(2709 S. K. m. 128) (657 S. K. m. 1, 4) (1136 S. K. m. 1, 11) (5525 S. K. m. 1)
E. 2006/334
K. 2006/412
T. 17.11.2006
Avukat A.Y., Mersin Barosu Disiplin Kurulu Başkanlığına verdiği 17.07.2006 tarihli dilekçe ile, Mersin Barosu Disiplin Kurulu tarafından hakkında verilen 31.10.2005 tarih 2005/37Eesas, 2005/34 karar sayılı uyarma cezasının, 5525 sayılı “Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun” un ikinci paragrafının son cümlesi gereğince kaldırılmasını talep etmiştir.
Mersin Barosu Disiplin Kurulu yapılan başvuru üzerine 31.07.2006 tarihli kararıyla, söz konusu Yasadan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan Devlet Memurları ile ilerleme ve yükselmeleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre yürütülen sözleşmeli personel, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarında istihdam edilen sözleşmeli ve kapsam dışı personel, özel kanunlarla kurulan kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan kamu görevlileri ve bu görevlerde bulunmuş olanların yararlanabileceği gerekçesiyle, disiplin cezasının kaldırılması talebini reddetmiştir.
Avukat A.Y., Baro Disiplin Kurulunun ret kararının kaldırılması için Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kuruluna itiraz da bulunmuş ve itirazında; Avukatların kamu görevlisi kapsamında sayılması gerektiği, Baro Disiplin Kurulunun yetkili birimlerden görüş almadan talebi reddettiğini belirterek, Mersin Barosu Disiplin Kurulunun kararının kaldırılmasını, 5525 sayılı Yasanın uygulanarak hakkında verilen disiplin cezasının kaldırılmasını talep etmiştir.
İtiraz konusu sorun, 04.03.2006 tarih 26218 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5525 sayılı memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bazı disiplin cezalarının affı hakkında Yasanın hükümlerinden avukatların yararlanıp yararlanamayacağına ilişkindir.
Mersin Barosu Disiplin Kurulu gerek Yasa gerekse 19.07.2006 tarih ve 26233 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının Disiplin Cezalarının Affı Konulu 2006-1 sayılı genelgesi çerçevesinde talebin reddine karar vermiştir.
T.C. Anayasasının 128. maddesinde “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” hükmüne yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 4. maddesinde ise, “Kamu hizmetleri, memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür”, denildikten sonra “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır” hükmüne yer verilmiştir. Ayrıca, “Yukarıda tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır” açıklamasını yapmıştır.
Aynı Yasanın kapsam başlıklı 1. maddesinde “Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır.
Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır.
Anayasa Mahkemesi üye ve yedek üyeleri ile raportörleri, hâkimlik ve savcılık mesleklerinde veya bu mesleklerden sayılan görevlerde bulunanlar, Danıştay ve Sayıştay meslek mensupları ve Sayıştay savcı ve yardımcıları, Üniversitelerin, İktisadi ve Ticari İlimler Akademilerinin, Devlet Mühendislik ve Mimarlık Akademilerinin, Devlet Güzel Sanatlar Akademilerinin, Türkiye ve Orta-Doğu Amme İdaresi Enstitüsünün öğretim üye ve yardımcıları, Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası üyeleri, Genelkurmay Mehtaran Bölüğü Sanatkârları, Devlet Tiyatrosu ile Devlet Opera ve Balesi ve Belediye Opera ve tiyatroları ile şehir ve belediye konservatuar ve orkestralarının sanatkâr memurları, uzman memurları, uygulatıcı uzman memurları ve stajyerleri, Spor-Toto Teşkilâtında çalışan personel; subay, astsubay, uzman çavuş ve uzman jandarmalar ile Emniyet Teşkilâtı mensupları özel kanunları hükümlerine tabidir.” denilmek suretiyle genel yasa veya özel yasalarla memur sayılacaklar belirlenmiştir.
Yukarıya alınan memur ve kamu görevlileriyle ilgili mevzuat hükümlerinin avukatları kapsamadığı açıkça görülmektedir.
Öte yandan, Avukatlık Yasasının 1. maddesinde avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre avukatların yaptıkları işlerin kamu hizmeti niteliğinde olduğu belirtilmekle birlikte, avukatlığın serbest meslek olduğu özelliği de vurgulanmıştır.
Avukatlık Yasasının 11. maddesinde avukatlıkla birleşmeyen işler sayılırken, aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görevin avukatlıkla birleşemeyeceği belirtilmiştir.
Avukatlık bağımsızlık gerektiren bir meslektir. Memur ya da kamu görevlisi olmak belirli bir hiyerarşi içerisinde emir almayı da gerektireceğinden, bu durum avukatın bağımsızlığı ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, kamu görevlilerinin yaptıkları görevleri kamu hizmeti olarak nitelendirmek mümkün ise de, her kamu hizmeti gören kişi kamu görevlisi olmak zorunda değildir.
5525 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanunun 1. maddesinde, “memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar” hakkında verilmiş disiplin cezalarının bütün sonuçları ile affedildiği hükme bağlanmıştır.
Açıklanan yasal durum karşısında ve belirtilen nitelikleriyle avukatların kamu görevlisi olarak kabulü mümkün değildir. Bu nedenle Avukatların ve Avukatlık Hizmetinin 5525 Sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun kapsamında olmadıkları duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıktır.
Bu nedenlerle, Mersin Barosu Disiplin Kurulunun değerlendirmesinde hukuki isabetsizlik görülmemiş ve kararın onanması gerekmiştir.
Sonuç olarak, Avukat A.Y.’nin itirazının reddi ile, Mersin Barosu Disiplin Kurulunun “İtirazın reddine” ilişkin kararının ONANMASINA, katılanların oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy