(2709 S. K. m. 36) (1136 S. K. m. 34, 135, 158) (5237 S. K. m. 128) (5271 S. K. m. 265) (765 S. K. m. 486) (Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Meslek Kuralları m. 5, 27) (YCGK. 1998/4-225 E. 1998/316 K.) (4. HD. 1974/1160 E. 1975/5782 K.) 
E. 2007/181
K. 2007/24
T. 13.07.2007 
Şikayetli avukat hakkında, İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2001/… sayılı dosyasına sunduğu 09.05.2005 tarihli dilekçede kullandığı, “Davalı yanın buradaki amacı, aksi yönde görüşlerin ücret karşılığında her zaman alınabileceği türden, üst yazısı Prof. D. Y. tarafından imzalanarak gönderilen bu tür mütalaalar ile sayın mahkeme ve bilirkişileri yanıltmaktır.” sözleri ile, Avukatlık Yasası 34, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 5 ve 27. maddesine aykırı davrandığı iddiasıyla açılan disiplin kovuşturması sonucu, eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikayetçi, A. ve A. Holding AŞ yetkililerinin ….. Üniversitesi Rektörlüğü’ne 27.02.2003 tarihli yazılı müracaat üzerine, …. Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim görevlileri tarafından hazırlanan “Hukuki İnceleme” başlıklı yazıyı Hukuk Fakültesi Dekanı olarak, üst yazı ile A. ve A. Holding vekili Avukat H. T.’ye 25.03.2005 tarih ve 272 sayılı yazı ile göndermesine karşın;
İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2001/… Esas sayılı dosyasına sunulan 09.05.2005 tarihli dilekçede, “hukuki incelemenin kendisi tarafından verildiği intibaını yaratan ifadeler kullanıldığını.”, “...baştan sona tek yanlı ve adeta davalıların hukuksal çıkarlarına en ince bir halel getirilmemesi için çok itinalı çabaların sarf edildiğini düşündüren mütalaanın..., aksi yönde görüşlerin ücret karşılığı alınabileceği türden üst yazısı Prof. D. Y. tarafından imzalanarak gönderilen bu tür mütalaalar ile...ücret karşılığında her zaman alınabilecek türden bir takım mütalaalar.”..şeklinde ifadeler kullanıldığını,
İmzasının dahi bulunmadığı …. Üniversitesi öğretim üyeleri Yrd. Doç. Dr. İ. Y., Yrd. Doç. Dr. E. B., Prof. Dr. Y. Y. tarafından hazırlanan raporun kendisi tarafından düzenlenmiş olduğu hususunda intiba yaratılarak kişiliğinin hedef alındığını, Şikayetlinin eyleminin Avukatlık Yasası’nın 34, TBB. Meslek Kuralları’nın 5. ve 27. maddelerine aykırı olduğu bildirilmiştir.
Şikayetli avukat, söz konusu mütalaanın herhangi bir yerinde her hangi bir tarih gibi, sağ üst, sol üst velhasıl herhangi bir köşesinde mütalaayı nitelendirip belirlemeye yarayacak herhangi bir evrak ve kayıt sayı, yada yevmiye türünden herhangi bir numaralandırma bulunmadığından, başka türlü belirginleştirilebilecek bir verisi olmayan “Hukuki İnceleme” başlıklı yazı hakkında “25.03.2005 tarihli ve Prof. Dr. D. Y. imzalı üst yazı ekinde sunulup, hangi tarihte düzenlendiği belirsiz mütalaa..” sözlerini zorunlu olarak kullanıldığını, mütalaanın D.Y. tarafından verildiği intibaının uyandırılmadığını, her zaman ücret karşılığında değişik mütalaalar alınabileceğini, sair sözlerinin savunma sınırları içinde kaldığını belirterek suçsuz olduğunu savunmuştur.
Baro Disiplin Kurulu, Şikayetli eyleminin Avukatlık Yasası’nın 34. ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 5. maddesine aykırı olduğundan uyarma cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
Karar taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir. Şikayetçi ve Şikayetlinin itirazı yoktur.
Baro Disiplin Kurulu kararına karşı itirazda bulunan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Avukatlık Yasası’nın 6. kısmında düzenlenen avukatların hak ve ödevleri başlıklı 34. maddeye aykırı davrandığı kabul edilen şikayetli hakkında kınama cezası tayini gerekirken, uyarma cezası verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu bildirmiştir.
Anayasamızın 36. maddesindeki “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”, hükmü ve eski TCK’nın 486. maddesindeki yeni TCK’nın 128. “Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnatlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde ceza verilemez” hükmü ile, iddia ve savunma dokunulmazlığı anayasal ve yasal teminat altına alınmıştır. Her hakta olduğu gibi iddia ve savunma dokunulmazlığı da sınırsız olmayıp, madde devamında, “Ancak bunun için, isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerektiği ” bildirilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 20.10.1998 tarih, Esas 1998/225, Karar 1998/316 sayılı kararında “...Anayasanın kabul ettiği esasa göre, iddia ve savunma hakkının kullanılması ancak meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle olmalıdır. İddia ve savunma hakkının her türlü etkiden uzak olarak kullanılması esastır. Bir davada tarafların yargı mercileri önünde iddia ve savunmalarını hiçbir endişeye kapılmadan serbestçe yapmaları gerekir. Ancak bu serbesti, dava konusu olayın aydınlığa kavuşması, bir başka anlatımla hakkın meydana çıkarılmasına vesile olması amacına hizmet etmelidir. Böyle olduğu takdirde Anayasanın öngördüğü meşru vasıta ve yollara başvurulmuş olur. Ancak o dava sebebiyle söylenmesinde ve yazılmasında yarar bulunmayan, diğer bir deyişle davanın aydınlığa kavuşmasında ve hakkının meydana çıkarılmasında hiçbir olumlu etkisi olmayan, hakareti oluşturan yazı ve sözlerin kullanılmasında meşruiyet vardır denilemez. Bu gibi durumlarda iddia ve savunma sınırı aşılmış ve dolayısıyla haysiyetler korunmamış olur..”.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 02.05.1975 tarih, Esas 1974/1160, Karar 1975/5782 sayılı kararında da, “Avukat, müvekkillerinin çıkarlarını hasmının zararlarını gözetmeden, sert bir biçimde savunmak zorundadır. Çünkü meslek ödevi bunu gerektirir. Ancak karşılık avukatın, temsil ettiği tarafın çıkarlarını korumasının gerektirdiği ölçüyü ve objektif tartışma sınırını aşan, yersiz ve icapsız olarak karşı tarafın kişiliğini hedef tutan, O’nu küçük düşürmeye ve dürüst olmayan bir kişi olarak göstermeye yönelik saldırılar hukuka aykırıdır ve avukatın sorumluluğunu gerektirir. Başka bir deyişle karşı tarafın kişisel ilişkilerini rencide edebilecek savunmasını, davanın amacı haklı gösterdiği, savunma gerçekten esasa yararlı ve etkili olduğu, hatta zaruri bulunduğu takdirde hukuka aykırılıktan söz edilmesi olanaksızdır ” denilmektedir.
Her ne kadar, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, eylemin Avukatlık Yasasının 34. maddesine aykırı olması sebebiyle en az kınama cezası verilmesi gerektiği sebebiyle itirazda bulunmakta ise de;
Avukatlık Yasası 34. madde, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’na göndermede bulunmakta olup, Baro Disiplin Kurulları ve Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu, Avukatlık Yasası’nın 6. kısmında belirtilmeyen eylemlerin meslek kurallarına aykırılığı durumunda, eylemin işleniş tarzı ve Avukatlık Yasası’nın 158. maddesindeki ilkeleri göz önünde bulundurarak disiplin cezası tayin ve takdirinde özgür oldukları gibi,
Aksi düşünce Avukatlık Yasası’nın 158 ve 135/1. maddelerinin yok sayılması anlamına gelir.
Ayrı zamanda, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu CMK. 265’te öngörülen koşullar gerçekleşmiş ise, şikayetlinin itirazı olmadığı halde, tayin olunan disiplin cezasını kaldırmaya da yetkilidir.
Şikayet konusu dilekçedeki sözler rapor tanzim eden öğretim görevlerinin hazırladığı raporu eleştiri amacıyla söylenmiş olup, şikayetçiyi doğrudan hedef alan sözler değildir. Kaldı ki, raporu şikayetçi de hazırlanmamıştır. Şikayetçinin yaptığı şey, dekan sıfatı ile yazıyı ilgilisine göndermektir. Bunun dilekçede bildirilmesi, onun, rapor içeriğinden de sorumlu tutulduğu anlamına gelmez.
Bu nedenle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın kınama cezası verilmesi yönündeki itirazın reddi ile, CMK 265. madde uyarınca uyarma cezasının kaldırılmasına oyçokluğu ile karar verildi.
Sonuç olarak, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının reddine, İstanbul Barosu Disiplin Kurulu’nun UYARMA cezası verilmesine ilişkin kararın KALDIRILMASINA, Şikayetli Avukat H. K. hakkında DİSİPLİN CEZASI TAYİNİNE YER OLMADIĞINA, katılanların oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Şikayetli Avukatın dilekçede kullandığı sözler ve dilekçenin tümü göz önünde bulundurulduğunda;
“Hukuki İnceleme” başlıklı yazıda hazırlayan Öğretim Üyelerinin isim ve imzaları bulunmasına karşın, incelemenin Şikayetçi tarafından hazırlandığı yönünde intiba yaratıldığı
Raporun içeriği hususundaki beyanların, yargılamanın hukuksal yönü ile ilgili olarak, “hakkın ortaya çıkarılmasına yararlı, etkili ve hatta zaruri açıklama”, “objektiflik, gerçek ve somut vakıalara dayanma”, “uyuşmazlıkla bağlantılılık” ve “Hukuki açıklama” ilkelerine uygun bulunmadığı,
Kullanılan söz ve yaratılmaya çalışılan intiba ile TBB Meslek Kuralları’nın 5 ve 27. maddelerine aykırılık olduğundan, eylemin disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin Baro Disiplin Kurulu’nca yapılan hukuksal değerlendirme isabetlidir.
Şikayetli de karara itiraz etmemekle kullandığı söz ve yarattığı intibaının farkındadır.
Karar onanmalıdır.  (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy