(1136 S. K. m. 5, 34, 135, 136, 158) (5237 S. K. m. 155) (5271 S. K. m. 231) (Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Meslek Kuralları m. 3, 4, 42, 43)
E. 2010/684
K. 2011/156
T. 11.03.2011
Şikayetli avukat hakkında, T.T. A.Ş. vekili sıfatıyla telefon alacaklarının tahsili için 2003 ve 2004 yıllarında Ankara 13, 25, 26, 28 ve 31. İcra Müdürlüklerinde 449 adet dosya üzerinden yürüttüğü takiplere ilişkin olarak müvekkil kurumdan aldığı masraf meblağını fazla göstermek amacıyla İcra Müdürlüklerince kaşe ve mühür basılı makbuzlar ibraz ettiği, böylece görevli memurlarca imzalandığı izlenimini vermek suretiyle gerçeğe aykırı belgeleri ibraz ederek hataya düşürdüğü, toplam 144.014,00.-TL. sı haksız menfaat edindiği, icra takiplerinde müzekkere yazılması talebinde bulunmadığı halde müzekkere yazacağını ileri sürerek müzekkere masrafını şikayetçi kurumdan aldığı, şikayetçi kurumla anlaşmaları gereği aldığı avansların kapatılması işlemi için ilgili icra müdürlüklerince başlık kaşesi ile mühür basılmış ve görevli memurlarca imzalanmış gibi gerçeğe aykırı olarak düzenlediği posta ücret listesi ibraz ettiği, alacaklı olarak yürüttüğü Ankara 13.İcra Müdürlüğünün 2004/5369, 2004/5370, 2004/5371, Ankara 25.İcra Müdürlüğünün 2003/7962, 2003/7963 Ankara 28.İcra Müdürlüğünün 2003/6831, 2003/6832, Ankara 31.İcra Müdürlüğünün 2003/10841, 2003/10842 icra dosyalarını işlemsiz bırakmak suretiyle şikayetçi kurumun mağduriyetine sebebiyet verdiği iddiasıyla başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda Baro Disiplin Kurulunca eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukat soruşturma aşamasında savunma vermemiş, kovuşturma aşamasında şikâyetçinin zararının ödendiğini, şikâyetçinin de şikâyetinden vazgeçtiğini bildirmiştir.
Baro Disiplin Kurulu, şikayetli avukat aleyhinde açılan ceza davasının kesinleşmesini beklemiş, kesinleşen mahkeme kararı ile Avukatlık Yasasının 5/a maddesini ihlal ettiğinden meslekten çıkartma cezası tayini gerekmekte ise de “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verildiğinden 135/4 maddesi uyarınca 3 yıl süre ile meslekten çıkartma cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş, karara şikâyetli avukat tarafından itiraz edilmiştir.
Şikayetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi ile ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 08.05.2009 tarihli “olur” u ile Ankara 8.Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/18 Esasında kayıtlı olarak “Resmi belgede sahtecilik, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, görevi kötüye kullanma” suçlarından dolayı açılan kamu davasında mahkemece 15.04.2010 gün 2010/119 Karar sayılı kararı ile şikâyetli avukatın resmi evrakta sahtecilik suçundan 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 342/1.maddesi gereğince 1 Sene 11 Ay 10 Gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanmak suçundan TCK. 155/2 maddesi uyarınca 5 ay hapis ve 400,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, görevi ihmal suçundan dolayı TCK 257/2. maddesi uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve her bir cezanın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiş, kararın itiraz edilmeksizin 26.04.2010 tarihinde kesinleşmiş bulunduğu dosya içerisindeki mahkeme kararından ve kesinleşme şerhinden anlaşılmıştır.
Dosya ve belgelerin incelenmesinde, şikâyetli avukatın şikâyetçi T.T.A.Ş. Genel Müdürlüğünün sözleşmeli avukatı olduğu 2003, 2004, 2005 yıllarında 449 adet dosya üzerinden icra takibi yaptığı, şikâyetçi T.T.A.Ş. Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulunun raporuna göre 144.514,00.-TL. sı avans kapatmak için uhdesinde para tuttuğu, bu paranın şikayetten önce 32,500,00.-TL. sını yatırdığı, 19.07.2007 tarihinde ödenen 32,500,00.-TL. sının asıl alacaktan mahsubundan sonra 31/07/2007 den itibaren 6 ay 20,000,00.-şer TL ödeme taahhüdünde bulunduğu, 13/09/2007 tarihinde şikayetçi tarafından hem baroya hem de Cumhuriyet Savcılığına şikayet dilekçesi verildiği, 24/06/2010 tarihinde şikayetçinin ana para ve faizlerle birlikte 164,500,00.-TL. sını tahsil edilmiş olması sebebiyle şikâyetten vazgeçtiğini bildirildiği anlaşılmıştır.
Avukatlık Yasası 34.maddesinde, Avukatlar yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen Meslek Kurallarına uymakla yükümlüdürler.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3.maddesine göre “Avukat mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür. Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 4.maddesinde “Avukat mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır. Avukat özel yaşantısında da buna özenmekle yükümlüdür”. Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 42.maddesinde “Avukat işle ilgili giderleri karşılamak üzere avans isteyebilir, avansın işin gereğini çok aşmamasına, avanstan yapılan harcamaların müvekkile zaman zaman bildirilmesine ve işin sonunda avanstan kalan paranın müvekkile geri verilmesine dikkat edilir”. 43.maddesinde “Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir. Müvekkil ile ilgili bir hesap var ise uygun sürelerde durum yazı ile bildirilir.”
Avukatlık Yasası 5. maddesinde Avukatlığa kabulü engeller başlığı altında a bendinde “sahtecilik “ ve “inancı kötüye kullanmak “suçlarından hüküm giymiş olmak avukatlığa kabulde engel olarak sayılmıştır. Şikâyetli avukatın bu madde kapsamına giren suçları işlediği kesinleşen mahkeme kararı ile sabittir.
Disiplin kovuşturmasının yürütülmesi ve karara bağlanması ilgilinin şikâyetinde ısrar etmesine bağlı olmayıp, şikâyetçiyi tatmin amacına da yönelik değildir. Disiplin kovuşturmasının amacı, Avukatlık Yasasının 158.maddesinde açıklandığı gibi, avukatlık onurunu ve itibarını, meslek düzen ve geleneklerini korumak ve mesleğin adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamaktır. Bu ilkenin gereği olarak, hakkında soruşturma başlatılan ve/veya disiplin kovuşturması açılan avukat hakkındaki soruşturmadan veya disiplin kovuşturmasından, sırf şikâyetçinin isteği üzerine vazgeçilemez. Bu nedenle, şikâyetli avukatın şikâyetçinin şikâyetinden vazgeçtiğine ilişkin savunması üzerinde durulmamıştır.
Şikâyetli avukat, Mahkemece hükmün açıklamasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle ortada kesin hüküm olmadığını, yargılamanın bitmemiş olduğunu savunmuştur. “Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” ilişkin olarak verilen kararlar adli sicil kaydına işlenmemekte, başka bir deyişle hakkında cezalandırma kararı verilmiş sanıklar, sabıkalı addedilmemekte, kararlarda belirtilen cezaların infazı ertelenmekte, 5 yıllık süre içinde suç işlenmediği takdirde infaz edilmemektedir. Ancak yapılan yargılama sonucu, ceza mahkemesi suçun unsurlarına ilişkin maddi vakıaları tespit etmekte ve manevi unsuru da nazara almak suretiyle, suç vasfını belirleyerek cezalandırma kararı vermektedir. Bu durumda, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanık, verilen cezanın infaz edilmemesi ve sabıka teşkil etmemesi imkânından yararlanmaktadır. Öte yandan, hakkında bu tür hüküm kurulan sanığın, isnat edilen suçu işlediği ve işlediği suçun ferdileştirilmesi sonucu mahkemesince, kendisine uygun yasa maddesi gereğince ceza verildiği de tartışmasızdır.
22.07.2010 kabul tarihli 6008 Sayılı “Terörle mücadele kanunu ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun” da 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231.maddesinin altıncı fıkrasına “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” cümlesi ilave edilmiştir. Ayrıca Yasaya eklenen geçici 2.madde de “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren on beş gün içinde mahkemeye başvurmaları halinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı geri alınır ve Ceza Muhakemesi Kanununun 231.maddesinin yedinci fıkrasındaki kayıtla bağlı olmaksızın, başvuruda bulunan sanık hakkında yeniden hüküm kurulur.” hükmü getirilmiştir.
6008 Sayılı Yasanın bu hükmü uyarınca Baro Disiplin Kurulu 30.09.2010 tarihli yazısı ile Ankara 8.Ağır Ceza Mahkemesinden, şikayetli avukatın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile ilgili olarak bir başvuruda bulunup, bulunmadığını sormuş, Mahkemece 2010/18 Dosya nolu ve 01.11.2010 tarihli yazı ile şikâyetli avukat tarafından bir başvuru yapılmadığı bildirilmiştir.
Şikayetli avukat hakkında açılan ve Ankara 8.Ağır Ceza Mahkemesi tarafından karara bağlanan davada, şikâyetli avukatın “resmi evrakta sahtecilik”, “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak” ve “görevi ihmal” suçlarını işlediğine ilişkin kesinleşmiş olan mahkeme hükmünü nazara almak ve doğru kabul etmek zorunda bulunduğundan şikâyetlinin suç olarak kabul edilen eylemi aynı zamanda disiplin suçunu da oluşturmaktadır.
Avukatlık Yasasının 136/1.maddesinde “5.maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılması gerektiği” öngörülmektedir. Ancak Mahkemece CMK 231/5.maddesi uyarınca “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verilmiş olduğundan, eylemin niteliği, birden fazla oluşu, suçun özelliği, eylem sebebiyle örselenen mesleğin onuru, düzen ve gelenekleri nazara alınarak meslekten çıkarma yerine bir alt ceza olan işten çıkarma cezasının tayini, adalet duygularına daha uygun düşecektir.
Bu nedenlerle, Baro Disiplin Kurulunun eylemin disiplin suçunu oluşturduğuna ilişkin değerlendirmesinde ve takdir ettiği “3 Yıl Süre İşten Çıkarma Cezası Verilmesine” ilişkin disiplin cezasında hukuki isabetsizlik görülmemiş, kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.
Sonuç olarak, şikâyetli avukat vekilinin itirazının reddi ile Baro Disiplin Kurulunun “3 Yıl Süre İle İşten Çıkarma Cezası Verilmesine” ilişkin kararın ONANMASINA oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy