(2709 S. K. m. 128) (657 S. K. m. 4) (5525 S. K. m. 1) (1136 S. K. m. 1, 11, 160)
E. 2007/45
K. 2007/105
T. 30.03.2007
Avukat N.K., Aydın Barosu Disiplin Kurulu Başkanlığı’na verdiği 05.09.2006 günlü dilekçe ile “Avukatlık Yasası’nın 160. maddesi uyarınca 5 yıllık süre geçtiği ve 08.09.2006 günlü dilekçe ile de 04.07.2006 gün ve 26218 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 5525 sayılı Memurlar İle Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkındaki Kanun uyarınca da işlem yapılarak sicilindeki disiplin cezalarının silinmesini” talep etmiştir.
Aydın Barosu Disiplin Kurulu yapılan başvuru üzerine 04.12.2006 tarihli kararıyla;
“1- 08.09.2006 günlü dilekçede belirtilen 5525 sayılı Memurlar İle Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkındaki Yasa’nın sadece kamu görevinden doğan eylem ve cezaları kapsadığı, Ankara 1. İdare Mahkemesi’nin 17.03.2003 tarih ve 2002/794 E. 2003/312 Karar sayılı kararı ile Danıştay 8. Dairesi’nin 2003/2061 Esas sayılı kararının da bu yönde olduğu,
2- 05.09.2006 tarihli dilekçede bildirilen;
A- 2001/3 Esas, 2001/9 Karar sayılı disiplin cezası 16.03.2002 tarihli TBB Disiplin Kurulu kararı onanması ile kesinleşmiş ve henüz 5 yılık süre geçmediğinden,
B- 2001/11 Esas, 2001/6 Karar sayılı disiplin cezası 22.12.2001 tarihli TBB Disiplin Kurulu onaması ile kesinleşmiş henüz 5 yıllık süre geçmediğinden,
C- 200/60 Esas, 2000/11 Karar sayılı disiplin cezası 31.03.2001 tarihinde TBB Disiplin Kurulu onaması ile kesinleşmişse de bu cezanın üzerinden 5 yıllık süre geçmiş olmasına rağmen Av. N.K. geçen 5 yıllık süre de yukarda karar tarih ve numaraları belirtilen disiplin cezalarını almış bulunduğu ve Avukatlık Yasası’nın 160/3. maddesinde belirlenen şartlar oluşmadığı,”  gerekçesi ile talebin reddine karar vermiş bulunmaktadır.
Avukat N.K., Baro Disiplin Kurulu’nun ret kararının kaldırılması için Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu’na itirazda bulunmuş ve itirazında; Ankara İdare Mahkemesi ve Danıştay kararının Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, avukatların da kamu görevlisi kapsamında sayılması gerektiğini, 5525 sayılı yasanın uygulanarak hakkında verilen disiplin cezasının kaldırılmasını talep etmiştir.
İtiraz konusu sorun, 04.03.2006 tarih ve 26218 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 5525 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Yasa hükümlerinden avukatların da yararlanıp yararlanamayacağına ilişkindir.
Aydın Barosu Disiplin Kurulu gerek yasa, gerekse yargı kararları çerçevesinde öncelikle 5525 sayılı yasanın avukatlar hakkında uygulanmayacağı gerekçesi ile talebin reddine karar vermiştir.
T.C. Anayasası’nın 128. maddesinde, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 4. maddesinde ise, “Kamu hizmetleri, memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür”, denildikten sonra “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.” hükmüne yer verilmiştir. Ayrıca, “Yukarıda tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.” açıklamasını yapmıştır.
5525 sayılı yasanın kapsam başlıklı 1. maddesinde, “Bu kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır. Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır. Anayasa Mahkemesi üye ve yedek üyeleri ile raportörleri, hâkimlik ve savcılık mesleklerinde veya bu mesleklerden sayılan görevlerde bulunanlar, Danıştay ve Sayıştay meslek mensupları ve Sayıştay savcı ve yardımcıları, Üniversitelerin, İktisadi ve Ticari İlimler Akademilerinin, Devlet Mühendislik ve Mimarlık Akademilerinin, Devlet Güzel Sanatlar Akademilerinin, Türkiye ve Orta-Doğu Amme İdaresi Enstitüsünün öğretim üye ve yardımcıları, Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası üyeleri, Genelkurmay Mehtaran Bölüğü Sanatkârları, Devlet Tiyatrosu ile Devlet Opera ve Balesi ve Belediye Opera ve tiyatroları ile şehir ve belediye konservatuar ve orkestralarının sanatkâr memurları, uzman memurları, uygulatıcı uzman memurları ve stajyerleri, Spor-Toto Teşkilâtında çalışan personel; subay, astsubay, uzman çavuş ve uzman jandarmalar ile Emniyet Teşkilâtı mensupları özel kanunları hükümlerine tabidir.” denilmek suretiyle genel yasa veya özel yasalarla memur sayılacaklar belirlenmiştir.
Yukarıya alınan memur ve kamu görevlileriyle ilgili mevzuat hükümlerinin avukatları kapsamadığı açıkça görülmektedir.
Öte yandan, Avukatlık Yasası’nın 1. maddesinde avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre avukatların yaptıkları işlerin kamu hizmeti niteliğinde olduğu belirtilmekle birlikte, avukatlığın serbest meslek olduğu özelliği de vurgulanmıştır.
Avukatlık Yasası’nın 11. maddesinde avukatlıkla birleşmeyen işler sayılırken, aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görevin avukatlıkla birleşemeyeceği belirtilmiştir.
Avukatlık bağımsızlık gerektiren bir meslektir. Memur ya da kamu görevlisi olmak belirli bir hiyerarşi içerisinde emir almayı da gerektireceğinden, bu durum avukatın bağımsızlığı ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, kamu görevlilerinin yaptıkları görevleri kamu hizmeti olarak nitelendirmek mümkün ise de, her kamu hizmeti gören kişi kamu görevlisi olmak zorunda değildir.
5525 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun’un 1. maddesinde, “memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar” hakkında verilmiş disiplin cezalarının bütün sonuçları ile affedildiği hükme bağlanmıştır.
Açıklanan yasal durum karşısında ve belirtilen nitelikleriyle avukatların kamu görevlisi olarak kabulü mümkün değildir. Bu nedenle avukatların ve avukatlık hizmetinin 5525 sayılı kanun kapsamında olmadıkları duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıktır.
Bu nedenlerle, Aydın Barosu Disiplin Kurulu’nun değerlendirmesinde hukuki isabetsizlik görülmemiş ve kararın bu yönü ile onanması gerektiği gibi, Avukatlık Yasası’nın 160/2. maddesi, “meslekten çıkarma ve işten çıkarma cezalarından başka bir disiplin cezası verilen avukatlar, uyarma, kınama ve para cezalarının uygulanmasından itibaren 5 yıl geçtikten sonra disiplin kuruluna başvurarak bu disiplin cezalarının sicillerinden silinmesini isteyebilir.” amir hükmü uyarınca, sicilde mevcut disiplin cezalarının uygulanmasından itibaren itiraz eden avukat aynı sürede yeni disiplin cezası da almış bulunduğundan, kararda bu husus ile yapılan hukuksal değerlendirme de isabetli bulunmuş ve kararın onanması gerekmiştir.
Sonuç olarak, Avukat N.K.’nin itirazının reddi ile, Aydın Barosu Disiplin Kurulu’nun disiplin sicillerinin silinmesine ilişkin talebin reddine ilişkin kararının onanmasına katılanların oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy