(1136 S. K. m. 5, 34, 36, 134, 135, 136, 157, 158) (5271 S. K. m. 231) (5237 S. K. m. 168)
E.2013/559
K.2013/798
T. 05.10.2013 
Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün … gün ve 92358809-29135/12501/21898 sayılı yazısı ile “Gerek mahkemenin kabulü gerekse dosya içindeki bilgi ve belgelere göre, adı geçen Avukatın eyleminin sabit olduğu ve Avukatlık Kanununun 34, 134, Meslek Kurallarının 3, 4 ve 43. maddelerine aykırılık teşkil ettiği, adı geçen Avukat hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararma konu hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçunun Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesine engel suçlardan olduğu ve anılan Kanunun 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği, ancak bu suç nedeniyle adı geçen Avukat hakkında verilen mahkûmiyet kararının CMK'nın 231/5. uyarınca hukuki sonuç doğurmaması karşısında Avukatlık Kanununun 158/1. maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca eylemin niteliği ve ağırlı dikkate alındığında meslekten çıkarma cezası yerine bir alt ceza olan belirli süre ile işten çıkarma cezasını gerektirdiği,
Bu durumda, Birliğiniz Disiplin Kurulunca adı geçen Avukat hakkında Baro Disiplin Kurulu tarafından tayin edilen kınama cezasının işten çıkarma cezasına çevrilmesi yerinde bulunmakla birlikte, verilen altı ay süre ile işten çıkarma cezasının Avukatlık Kanununun 158/1. maddesinde düzenlenen ilkeler uyarınca eylemin niteliği ve ağırlığı karşısında hafif kaldığı, eylem ile ceza arasında adaletli bir dengenin kurulamadığı, hak ve nesafet kurallarına uygun bulunmadığı,” gerekçesi ile kararımızın bir daha görüşülmek üzere avukatlık kanunun 157 madde gereğince geri gönderilmiştir.
Geri gönderme gerekçesi ile birlikte dosya yeniden incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:                 
Şikâyetli avukat hakkında “… Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2010/224 Esasında Şikâyetçi vekili sıfatıyla … İş Mahkemesi’nin 08.02.2007 tarih ve 2003/522 Esas, 2007/15 Karar sayılı ilamına istinaden toplam 5399.74 USD alacağın tahsili için … İcra Müdürlüğü’nün 2009/5208 Esas sayılı dosyasından 11.04.2008 tarihli reddiyat makbuzu ile 7838.90 TL tahsil ettiği, 09.09.2009 tarihli ihtarnameye karşın tahsil ettiği parayı uhdesinde tuttuğu bu nedenle Avukatlık Kanunu 34, 134  TBB Meslek Kuralları 3 ve 4. Maddelere aykırı davrandığı iddiasıyla açılan disiplin kovuşturması sonucu eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukat soruşturma ve kovuşturma aşamalarında savunma vermemiş karara itiraz da etmemiştir. Şikâyetli … Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2010/224 Esas sayılı dosyasında yaptığı savunmada … İcra Müdürlüğü’nün 2009/5208 Esas sayılı dosyasından 11.04.2008 tarihli reddiyat makbuzu ile 7838.90 TL tahsil ettiğinin doğru olduğunu, Şikâyetlinin yurt dışında olması nedeniyle ödeme yapamadığını, İş mahkemesindeki yargılama giderlerini kendisinin karşıladığını Antalya’ya yerleşen Şikâyetçi ile telefon görüşmesi yaptığında ben İstanbul’ a gelir alırım denmesi nedeniyle beklediğini, ihtarname ile birlikte azilname keşide edilmesi üzerine … Bankası aracılığı ile 12.02.2010 tarihinde fazlası ile ödeme yaptığını” savunmuştur.
İncelenen dosya kapsamından Şikâyetli Avukat hakkında …  Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2010/224 esasında güveni kötüye kullanmak iddiası ile açılan kamu davasında Mahkeme’nin 28.01.2011 gün ve 2001/14 Karar sayılı kararı ile TCK 155/2, 168, 62, maddeler uyarınca neticeten 3 ay 10 gün hapis cezası TCK 52. Madde uyarınca 320 TL adli para cezasına çevrilmek suretiyle hükmün açıklanmasının ertelenmesine, 5 yıl süre ile denetime tabi tutulmasına karar verilmiş ve karar 11.03.2011 tarihinde kesinleşmiştir.
… Cumhuriyet Başsavcılığı “Avukat HA’un Avukatlık Kanunu’nun 5. (a) maddesinde yüz kızartıcı suç olarak kabul edilen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan mahkûm edildiği ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği kesin hükümle mahkûmiyet halinde aynı eylemin Avukatlık yasasının 5. (a) maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasını gerektireceği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle eylemin niteliği ve ağırlığı karşısında Avukatlık Yasasının 158. maddesi gereğince eylemle ceza arasında uygun, adaletli dengenin sağlanması gerektiği dikkate alınarak üç yıl süre ile işten çıkarma cezası verilmesi gerekirken kınama cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesinde hukuki isabet yoktur” gerekçesi ile karara itiraz etmiştir.
Baro Disiplin Kurulu’nca eylemle ilgili yapılan hukuksal değerlendirme yerinde bulunmamıştır. Şöyle ki Şikâyetli avukatın kabulü dosyaya ibraz edilen belgeler ve … Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2010/224 Esas sayılı dosyasında toplanan delillerde karşısında HA’un Avukatlık Kanunu’nun 5 (a) maddesinde yazılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak olduğu tartışmasızdır.
Adalet Bakanlığı geri gönderme gerekçesinde Avukatlık Yasası 135/5 gereği meslek çıkarması gereken bu halde hükmün açıklanmasına geri bırakılmasına karar vermiş olması nedeniyle bir alt ceza 135/4 maddesi gereği eylemle ceza arasında denge kurulmadığı en az 3 yıl işten çıkarması gerektiği bildirilmekte ise de; Avukatlık Yasasının 158. madde Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve barolar disiplin kurulları, gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler. (Değişik : 2/5/2001 - 4667/75 md.) Bu kurullar disiplin cezalarının verilmesinde; avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak ilkelerini göz önünde tutarlar.” Hükmü gereği disiplin cezasını tayin ve takdiri avukatlık yasasında bildirilen 3 aydan 3 yıla arasında ceza verileceği yetkili olduğu açıktır.
Kurulumuz bu takdir yetkisi kullanırken hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunda avukat uhdesinde kalan paranın pek hafif ve hafif veya fahiş olup olmadığına, eylemin nafaka, iş kazası, cismani zarar, ölüm nedeniyle tazminat ve sair nedenlerden hangisine dayalı olduğuna ve TCK 168. maddede bildirilen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmadığı gibi hallere bakmakta, eylemle ceza arasında adaletli bir denge kurulmaktadır. Bu nedenle Bakanlık itirazının kısmen kabulüyle paranın miktarının pek fahiş olmaması nedeniyle 6 ay işten çıkarılması cezasının 1 yıl işten çıkarma cezasına çevrilmek suretiyle kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.
Sonuç olarak … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının kabulü ile … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetli Avukat H A’un “Kınama Cezası İle Cezalandırılmasına” ilişkin kararın “Bir Yıl Süre İle Meslekten Çıkarma Cezasına” çevrilmek suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA ve Şikâyetli Avukat HA’un BİR YIL SÜRE İLE MESLEKİ FAALİYETLERDEN YASAKLANMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, Avukatlık Yasasının 157/1 maddesi gereği Adalet Bakanlığı’na bildirilmesine katılanların oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy