(1136 S. K. m. 34, 134) (5237 S. K. m. 252, 257)  

E: 2016/1057

K: 2017/356

T: 26.03.2017

Şikâyetli avukat hakkında, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 27.10.2014 gün ve … sayılı “Olur”u ile “Vekil sıfatıyla takip ettiği ... İş Mahkemesi’nde görülen 50 ilâ 100 arası muhtelif davalarda, müvekkilleri lehine karar verilmesini temin etmek için, şikâyete konu eylemleri nedeniyle hakkında ‘Görevi kötüye kullanmak’ suçundan ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 2013/7 MD. sayılı dosyası üzerinden yargılaması yapılan mahkeme ilgili hâkimine maddi menfaat temin ettiği,

Bu cümleden olarak;

1- 29.11.2011 tarihinde ilgili hâkim adına fatura edilen ve bu kişinin ikamet ettiği adliye lojmanındaki dairesine 30.11.2011 günü kurulumu yapılan 2.900,00 Türk Lirası değerindeki LED TV ücretini satış işlemini yapan mağazaya elden ödediği,

2- Bahsi geçen davalar sırasında, 09.02.2009 tarihinden beri ilgili hâkimin kullandığı … model cep telefonunu 06.12.2008 tarihinde satın aldığı ve 09.02.2009 tarihine kadar bürosunda çalışan D.S. isimli elemanı adına kayıtlı telefon hattı takılmak suretiyle ilgili hâkim tarafından kullanılmasını sağladığı,

3- Bahse konu davalar sırasında, 2008 yıllarında … Alışveriş Merkezinde bulunan … mağazasından ilgili hâkimin satın aldığı kazak, gömlek, kravat gibi eşyaların ücretini ödediği” iddiası ile kovuşturma izni verilmesi üzerine başlatılan disiplin kovuşturmasında, eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.

Şikâyetli avukat önceki savunmalarında 1998’den bu yana ...’de avukatlık yaptığını, Hâkim Bey’i tanıdığını, İş Mahkemesi’nde derdest olan 50-100 arası derdest dosyasının bulunduğunu, her Hâkim ve Cumhuriyet savcısıyla olduğu gibi Hâkim Bey ile de samimiyetinin olduğunu, Hakim Bey’in bir öğrenciye yardım edileceği gerekçesiyle kendisinden para talebinin olmadığını, baş başa 4-5 kez birlikte yemek yediklerini, bu yemeklerin genellikle keşif yapıldığı günler öğlen yemek saatine denk geldiği için önce yemek yiyip sonra keşif mahalline gitmek şeklinde cereyan ettiğini, Hakim Bey ile 2- 3 kez Ankara’ya gittiklerini, suçlamaları kabul etmediğini, çevresinin geniş olması sebebi ile genellikle elektronik eşya, giyim mağazaları ve nakliyeci arkadaşları olması sebebiyle, cep telefonu alınacağı zaman ya da giyim ile ilgili bir şey alınacağı veya indirim yapılacağı zaman veya evden eve nakliye yapılacağı zaman arkadaşlarının kendisini aradığını, özellikle elektronik eşyaları ve cep telefonlarını takip etmesi sebebi ile birinin, bir elektronik eşya alacağı zaman mutlaka kendisine danıştığını ya da kendisini tavsiye ettiği yerden o ürünü aldığını, kendisi ile uzun zamanlı bir tanışıklığım olduğundan hakim beyin de elektronik bir eşyaya ihtiyacı olduğunda ya da hangi elektronik eşyanın iyi olup olmadığı konusunda bana kendisine danıştığını, özellikle istediği birkaç şey için hakimi A.’ya yönlendirdiğini, O. Beyle iletişim kurduğunu, O. Beyi arayarak ürünleri ayırdığını, fakat ödemesini hakim beyin kendisinin yaptığını, bazen de almış olduğu şeyin parası ödeneceği zaman çarşıya yakın olduğu için adliyede bulunan çalışanına para vererek ve onun adına ödemesini yaptıklarını, İş Mahkemesindeki dosyalarının hemen hemen hepsi ücretlerin ödenmemesi sebebi ile iş akdinin feshi davası olduğunu, hakim takdirini gerektirecek de bir durumun da söz konusu olmadığını, zaten açtığı tüm davaların %95’inin Yargıtay’dan onanarak geldiğini, bu dönem içinde hakim takdirini gerektirecek yüksek meblağlı maddi manevi tazminat davası olmadığını beyan etmiştir.

İncelenen dosya kapsamından; Baro Yönetim Kurulu’nun 11.03.2015 günlü kararı ile şikâyetli avukat hakkında, Avukatlık Yasası’nın 34, TBB Meslek Kuralları’nın 4, 17 ve 19.maddeleri gereğince değerlendirme yapılmak üzere disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,

Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2015/474 esasına kayden “Rüşvet Almak ve Vermek” ve “Görevi Kötüye Kullanmak” suçlarından açılan kamu davasında Mahkemenin 26.05.2016 gün ve 2016/206 karar sayılı ilamı ile;

1- Rüşvet vermek suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de sanığa isnat olunan suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığından CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince sanık şikâyetli avukatın beraatine,

2- Sanık şikâyetli avukatın görevi kötüye kullanma suçundan TCK’nın 257/1, 62/1 maddeleri uyarınca neticeten 10 Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına, HAGB’ye karar verildiği, kararın itirazın reddi ile 22.07.2016 günü kesinleştiği,

Mahkemenin, “…Konu ile ilgili Yargıtay 5 Ceza dairesinin 2013/7 Esas sayılı dava dosyası mahkememize getirilmiştir. Bu dosyasının iddianamesinde Hâkim E.Ö. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılma talep edildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce Yargıtay 5 Ceza Dairesi’nin 2013/7 Esas sayılı dava dosyasının dosyamız ile fiili ve hukuki irtibatının bulunması nedeniyle birleştirme talep edilmiş verilen cevapta ilgili dosyanın kesinleştiği belirtilmiş olduğundan dosya dosyamız arasına alınmıştır.

Bu kapsamda mahkememiz dosyasındaki tüm deliller, tanık beyanları ile Yargıtay 5 Ceza Dairesi’nin 2013/7 Esas sayılı dava dosyasındaki tüm deliller ve tanık beyanları birlikte değerlendirilmiş olup, bu haliyle ... Barosuna kayıtlı olarak avukatlık yapan E.Ç.’nin 29.11.2011 tarihinde E.Ö. adına fatura edilen televizyonun bir kısım ödemesini yaptığı hususları tüm dosya kapsamındaki delillerden anlaşılmıştır.

Her ne kadar sanık E.Ç. müfettiş nezdinde alınan beyanlarını kabul etmese de tüm dosya kapsamı ile birlikte yapılan değerlendirmede müfettiş nezdinde alınan beyanların usulüne uygun olduğunun kabulü gerekmiştir. Kaldı ki dosyadaki diğer delillerden de iddiaların sabit olduğu anlaşılacaktır.

Her ne kadar iddianamede E.Ç.’nin kendi bürosunda çalışan D.S. isimli elemanı adına kayıtlı telefonu Hâkim E.Ö. tarafından iddiasıyla da dava açılmış ise de bu hususun dosyada karşılığının ispatlanmadığı, yine 2008 yılında Neo alışveriş Merkezinden Kiğılı mağazasından alınan ürünler ile ilgili bedelin de E.Ç.’ye ödetildiği iddiaları söz konusu ise de dosyalar kapsamında bulunan ispatlanmadığı mahkememizce kabul edilmiştir. Kaldı ki daha önce karar verilerek kesinleşen Yargıtay 5 Ceza Dairesi’nin kararında da kabuller mahkememiz kabulünde olduğu gibi değerlendirilmiştir.

2011 yılları arası olarak değerlendirilebilir. İddianamede hem rüşvetten hem de görevi kötüye kullanmadan dava açıldığı görülecektir. Öncelikle 05.07.2007 günü yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önce işledikleri anlaşılmaktadır.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 203/7 Esas sayılı kararında da değinildiği gibi, sanıkların üzerlerine atılan eylemleri 5237 sayılı TCK döneminde işlediği ve suç tarihleri olarak, 2006, 2009, 2011 yıllarının kabul edildiği, 05.07.2012 günü yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki rüşveti tanımlayan TCK’nın 252/3. maddesinde ‘rüşvet, bir kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır’ denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı, eylemlerin TCK’nın 257/3. maddesinde düzenlenen 6352 sayılı Yasa’dan önceki haliyle ‘görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlamak’ suçunu oluşturduğu, ayrıca 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasa ile TCK’nın 257/3. maddesinde yapılan değişiklik ve 05.07.2012 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa’nın 105/5-6 maddesiyle, 5237 sayılı TCK’nın 257/3. maddesinin yürürlükten kaldırılmış olması ve aynı Yasa’nın 87. maddesiyle 5237 sayılı TCK’nın 252. maddesindeki rüşvet verme ve rüşvet alma suçlarının yeniden düzenlendiği, ancak bu düzenlemenin sanıkların aleyhine olduğu, sanık E.Ç.’nin eylemlerinin tarihinin 2011 yılları olduğu, (mülga) TCK 257/3 maddesinde tanımlanan suçun sanığının menfaat temin eden kamu görevlisi olduğu dolayısı ile menfaati karşı tarafa veren kişilerin eylemlerinin TCK 257/1 maddesi kapsamında kaldığı, görevinin gereklerine uygun davranması için menfaat temin etme eyleminin son yasal düzenleme ile birlikte rüşvet suçu kapsamına alındığı birlikte değerlendirildiğinde sanıkların eyleminin TCK 257/1 maddesi kapsamında kaldığı anlaşılmıştır.

Yargılama aşamasında sanıklar ve müdafiileri tarafından aslında Yargıtay 5 Ceza dairesinin kararmada atıf yapmak suretiyle eylemin irtikâp suçunu oluşturabileceği üzerinde durulmuştur, buradan hareketle mahkememizde sanıklar lehine sunulan bu savunmalara değinme zarureti içine girmiştir, bu kapsamda karşı tarafa menfaat temin eden sanıkların avukat olması karşısında adliye ortamında herhangi bir icbar etkisinde kalarak karşı tarafa menfaat temin ettiklerinin kabul göremeyeceği, zira eylemlerin zamana yayıldığı ve bu zaman dilimi içerisinde sanıkların ilgili yasal birimlere başvurma imkânlarının varlığı, sanık avukatlarda sübjektif bir korku meydana gelmiş olabileceği düşünülebilir ise de sübjektif korkunun irtikâp suçunun oluşması için yeterli olmadığı, Yargıtay kararı ile de sabit olduğu üzere iş mahkemesi hâkiminin eyleminin suç tarihlerinde yürürlükte olan ve hakimin lehine olan görevinin gereklerine uygun davranma için menfaat temin ederek görevi kötüye kullanmak suçu kapsamında kaldığı, dosyamız sanıkların eylemlerinin ise görevi kötüye kullanma suçundan menfaat temini ile hakime menfaati veren yada verilmesine aracılık eden kişiler olması karşısında her ne kadar suç tarihinden sonra yürürlüğe giren yasa hükümleri ile birlikte sanıkların eylemi Rüşvet suçu kapsamında ise de, sanıklar hakkında TCK 257/1 kapsamında görevi kötüye kullanmak suçundan ceza tayini gerektiği anlaşılmıştır…” gerekçesiyle karar verdiği,

Şikâyetli avukatın disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,

Şikâyetlinin 10.11.2016 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle ... Ağır Ceza Mahkemesi’nde hakkında hiçbir yazılı delil bulunmadığı halde dosyada tefrik kararı verilmediği ve diğer sanık ceza aldığı için cezalandırıldığını, bu konuda Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuruda bulunduğunu, bu başvurunun sonucunun beklenmesine, aksi halde mağduriyeti nedeniyle cezanın kaldırılmasına veyahut verilen cezanın hafifletilmesine karar verilmesini talep ettiği, her ne kadar dilekçesi ekinde Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru evrakını eklediğini belirtmiş ise de aynı günlü tutanaktan da anlaşılacağı üzere söz konusu evrakın dosyamız içerisinde olmadığı görülmektedir.

Avukatlık Yasası’nın 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”

Avukatlık Yasası’nın 134. maddesi, “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.”

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3. maddesi, “Avukat mesleki çalışmasını ve kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.” hükümlerini amirdir.

Kesinleşen her iki Mahkeme kararı ile de eylemin sabit olduğu tartışmasız olup, Yasamızın 140. maddesine Anayasa Mahkemesine yapılacak bireysel başvuru sonuçlarının beklenmesine ilişkin Yasal bir düzenleme olmadığından bu itirazın hukuksal dayanağı yoktur.

Şikâyetli Avukatın yukarıdaki ilkeler dikkate alındığında eylemi disiplin suçunu oluşturmaktadır.

Avukatlar özen ve doğruluk kurallarına göre hareket etmek, kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde sadakatle davranmak mesleğin itibarını sarsacak her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.

Baro Disiplin Kurulu’nun, şikâyetli avukatın eyleminin disiplin suçu olduğuna ve Avukatlık Yasası’nın 34, 134 ve TBB Meslek Kuralları 3, 4. maddelerine aykırı bulunduğuna ilişkin hukuksal değerlendirme yerinde olmakla itirazın reddi ile kararın onanması gerekmiştir.

Sonuç olarak Şikâyetli avukat E.Ç.’nin itirazının reddi ile;

1- ... Barosu Disiplin Kurulu’nun “Kınama Cezası Verilmesine” ilişkin 22.09.2016 gün ve 2015/10 Esas, 2016/23 Karar sayılı kararının ONANMASINA,

2- Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesi’nde dava yolu açık olmak üzere,

Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy