(1136 S. K. m. 34, 38) (Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları m. 2, 3, 4, 36)
E. 2012/551
K. 2013/86
T. 02.01.2013
Şikâyetli avukat hakkında, şikâyetçinin ortağı olduğu ….Yapı Kooperatifinin avukatı olarak … Büyükşehir Belediye Başkanlığı aleyhinde kira alacağı ve alacak davası açtığı halde, şikâyetçinin ve bir kısım Kooperatif üyelerinin şikâyeti üzerine Kooperatif Başkanı ve yöneticilerin sanık olarak yargılandığı … 9.Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/213 Esasında kayıtlı olarak “zimmet ve görevi kötüye kullanmak “ suçundan dolayı açılan kamu davasında Kooperatif Yönetim Kurulu üyelerinin vekâletini üstlenerek Avukatlık Yasasının 38/b maddesine aykırı davrandığı, iddiası ile yapılan şikâyet üzerine başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda Baro Disiplin Kurulunca eylemin disiplin suçunu oluşturmadığı kabul edilerek disiplin cezası tayin edilmemiştir.
Şikâyetli avukat savunmalarında özetle, şikâyetçinin mensubu olduğu kooperatifin ücret karşılığı danışmanlığını yapan avukatı olmadığını, sadece Ankara 4.Asliye Hukuk Mahkemesinde … Büyükşehir Belediye Başkanlığı aleyhinde 2008/300 Esasında kayıtlı alacak davasını açtığını, başka bir işine bakmadığını, davacısının Kooperatif, davalısının … Büyükşehir Belediye Başkanlığı olduğunu, Kooperatif Yöneticilerinin yargılandığı davada ise sanık olan kişilerin vekili olduğunu, kooperatif aleyhine hiçbir hukuki işlem yapmadığını, avukatlığını üstlendiği tarafların birbirinden farklı olduğunu, eylemlerin ayni işle ilgili olmadığını, ortada çıkar çatışması bulunmadığını, Avukatlık Yasası ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarına aykırı bir eyleminin bulunmadığını, bildirmiştir.
Baro Disiplin Kurulu, şikâyetli avukatın hukuk davasında ve ceza davasında zıt tarafların avukatlığını yapmadığını, Avukatlık Yasası ile Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarına aykırılık teşkil eden bir eylem veya işlemi olmadığından ceza tayinine yer olmadığına karar vermiş, karara şikâyetçi tarafından itiraz edilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, şikâyetçinin ortağı olduğu … Konut Yapı Kooperatifi yöneticileri olan … … … ve … …’in müşterek imzaladığı, … 47.noterliğinde 09.07.2008 gün ve 20367 yevmiye sayısı vekâletname gereğince şikâyetli avukatın Kooperatifin vekili olduğu, … 4.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/300 Esas 2009/182 Karar sayılı alacak davasında Kooperatifin davacı, …Büyükşehir Belediye Başkanlığının davalı olduğu davanın reddedildiği, şikâyetçi ve bir kısım kooperatif ortaklarının şikâyeti üzerine zimmet ve görevi kötüye kullanma suçu nedeni ile …9. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/213 Esas 2009/981 Karar sayılı kamu davasında şikâyetçinin katılan, sanıkların Kooperatif Başkanı ve Yönetim kurulu üyeleri olduğu, beraat kararı verildiği, yine şikâyetli avukatın ayni gün ve ayni noterlikte tanzim edilen vekâletle sanıklar vekili olarak duruşmaya katıldığı, anlaşılmıştır.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 03.10.2000 tarih ve 2000/6961–7836 sayılı kararında da, “Avukatlık, karşılıklı güven ve sadakat isteyen bir meslek olup, vekâlet de bu inanç doğrultusunda verilir. Davalı avukat, davacının bu inancını kötüye kullanarak hasım tarafın kendisini vekil tayin etmesine karşı koymamış, onun vekilliğini üstlenmiştir. Bu durum müvekkil davacının davalı avukatına karşı beslediği güvenin sarsılmasına neden olduğunun kabulünde duraksamaya yer yoktur. O nedenle davacı müvekkil salt bu nedeni ileri sürmek suretiyle dahi azilde haklıdır.” denilmek suretiyle Avukatlık Yasasının 38/b ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 36.maddesinin, salt öğrenilen sırların önceki müvekkile karşı kullanılmasını önlemek amacıyla değil, karşılıklı güven ve sadakat nedeniyle de konulmuş bulunduğunu açıkça belirtmektedir.
Nitekim Avrupa Birliği Meslek Kurallarının 3.2.3.maddesi, “Bir avukat yeni müvekkilin vekâletini üstlendiğinde eski müvekkilinin güvenini kaybetme ihtimali doğacaksa veya avukatın, eski müvekkillerinin işleri hakkında sahip olduğu bilgiler yeni müvekkile haksız bir avantaj sağlayacaksa, avukat yeni müvekkilin vekâletini üstlenmekten kaçınmalıdır.” hükmünü getirmekle avukatlık mesleğine olan kamu güveni ilkesi açıkça dile getirilmiştir.
Avukat, menfaat çatışması olan işte, her iki tarafın da haberdar olması, hatta rıza gösterilmesi halinde bile menfaati zıt olan tarafın vekâletini alamaz. Aksi takdirde, taraflardan her biri yeterli savunulmadığı duygusuna kapılır ki, bu da avukata duyulması gereken güveni kökten sarsar.
Şikâyetli avukatın, şikâyetçinin ortağı olduğu … Konut Yapı Kooperatifinin vekili olarak vekillik görevi devam ederken, şikâyetçinin şikâyeti üzerine açılan kamu davasında kooperatif yöneticilerinin sanık olarak yargılandıkları ve kooperatifin parasını zimmetine geçirmek ve kooperatifle ilgili görevini kötüye kullanmak suçundan açılan kamu davasında sanık yöneticilerin vekili olarak davada taraf olması ve işi reddetmemesinden ibaret eylemi disiplin suçunu oluşturmaktadır.
Avukatlık Yasasının 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen Meslek Kurallarına uymakla yükümlüdürler.”
Avukatlık Yasasının 38/b. maddesi, “Avukat, aynı işte menfaati zıt tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa teklifi ret etmek zorundadır. Bu zorunluluk avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsar”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3. maddesi, “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güveninin sağlayacak biçimde ve işini tam bir sadakatle yürütür.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını sarsacak her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 36. maddesi, “Bir anlaşmazlıkta, taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz.” şeklinde düzenlenmiştir
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 2. maddesinde, "Mesleki çalışmasında avukat bağımsızlığını korur; bu bağımsızlığı zedeleyecek iş kabulünden kaçınır" denilmekte, her ne sebeple olursa olsun, avukatın kendine karşı da bağımsızlığını korumak durumunda olduğu açıkça bildirilmektedir
Şikâyetli avukatın, hem kooperatif tüzel kişiliğin vekili olarak hem de kooperatifin aleyhinde kooperatif yöneticilerinin sanık olduğu kamu davasında, eş zamanlı olarak hasım tarafın vekâletnamesinin üstlenilmesinde, bu vekâletname kime karşı kullanılırsa kullanılsın, Yasa ve Meslek Kurallarına aykırılık kabul edilmelidir. Salt "aynı iş" kavramıyla dar yorumlama, avukatlık mesleğine olan güveni sarsacak, kamuoyunda itibarını azaltacaktır.
Bu nedenlerle, şikâyetli avukatın eylemi Avukatlık Yasasının 34, 38/b, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 2, 3, 4, 36. maddelerine aykırı olup, eylem aynı zamanda Avukatlık Yasasının altıncı kısmında olan 34 ve 38.maddelere de aykırı olması sebebiyle aynı Yasanın 136/1.maddesi uyarınca en az kınama cezası tayini gerektiğinden, Baro Disiplin Kurulunun eylemin disiplin suçunu oluşturmadığına ilişkin kararında hukuki isabet görülmemiş kararın kaldırılarak şikâyetli avukatın kınama cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Sonuç olarak, şikâyetçinin itirazlarının kabulü ile … Barosu Disiplin Kurulunun “Ceza tayinine yer olmadığına” ilişkin kararının KALDIRILMASINA, Şikayetli Avukat … …’ın KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy