(1136 S. K. m. 34, 38, 134) (Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları m. 2, 3, 4, 36) (TBB 05.09.2008 T. 2008/198 E. 2008/327 K.)
E: 2022/130
K: 2022/267
T: 19.03.2022
İtirazın süresinde olduğu anlaşılmakla dava dosyası incelendi:
Şikayetli avukat hakkında; ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 29.04.2019 tarihli yazısı ile “Mahkemenin 2019/448 sayılı dosyasında davacı borçlu paydaş E.D. ve M.D’nin vekili olduğu, Mahkemenin 2015/152 sayılı ortaklığın giderilmesi davası sırasında M.D. vekili iken E.D.’nin de aralarında bulunduğu diğer davalılar aleyhine taksim dolayısıyla dava açılacağı beyan edildiği, daha sonra ise (satış işlemine başlayan) davacıdan alacağı temlik alan M.P. adına vekalet sunarak satış işleminin düşürülmesini talep ettiği, dosyanın incelenmesinde davacılar vekilinin menfaati zıt tarafların (hem alacaklı M.P. hem de borçlu paydaş E.D. ve M.D.) vekilliğini üstlendiği” hususunun ihbar edilmesi üzerine re’sen başlatılan disiplin davasında eylem sabit görülerek ceza tayin edilmiştir.
Şikayetli savunmalarında özetle, E.D. isimli kişinin borcundan dolayı yapılan icra takibinde alacaklı olan … A.Ş. icra dosyasından yetki alarak hissedarı olduğu taşınmazın satışını sağlamak amacı ile E.D. ile birlikte kardeşleri olan diğer hissedarlara karşı ... 1.Sulh Hukuk Mahkemesinde 2015/152 Esas sayılı dosyasını açtığını, bu davada kendisinin E.D. ve M.D.’nin vekili olarak yer aldığını daha sonra verilen kararın alacaklı tarafından 2018/4 satış dosyasına konu edildiğini, satış günü yaklaştığında birbirleriyle kardeş olan davalılar bir araya gelerek satışı düşürmenin yollarını aradığını, daha sonra hissedarlardan F.P’nin eşi M.P. alacaklı ve satışı talep eden ile anlaşarak ve E.D.’nin bankaya olan borcunu ödeyerek bankanın alacağını temlik aldığını, satışa birkaç gün kaldığında satışı isteyen banka alacağını temlik ettiğini ve satışın durdurulmasını da dosyaya beyan ettiğini ve satış talebinden vazgeçtiğini, ancak satış memuru satışı durdurmadığını, bu nedenle kendisinin de satıştan bir gün önce alacağı devralan M.P. adına dosyaya başvuru yaparak satışın durdurulmasını talep ettiğini, yaptığı bu başvurunun diğer tüm hissedarların bilgisi ve satışı durdurma talebi ile olduğunu, satışın durdurulmaması üzerine de mahkemeye başvurarak tedbir kararı talep ettiğini ve mahkemece talebin kabul edildiğini, görüldüğü gibi her ne kadar davada bir kısım davalılar vekili olarak yer alıp daha sonra satış aşamasında alacaklıdan alacağı temlik alan M.P. adına hareket etse de burada amaç hem davalı hem davacı vekili olarak yer olmak değil, zaten satışı durdurmak için alacaklı bankanın borcunu satışı durdurmak-düşürmek olan müvekkillerinin menfaatlerini de korumak olduğunu, tarafımdan yapılan taleplerin de bu yönde olduğunu, her ne kadar ihbarda bulunan ... 1.Sulh Hukuk Mahkemesince görünürde her iki tarafında vekilliğini yapmış gibi algılansa da satışın düşürülmesi-durdurulması gerek davalılar gerekse alacağı ödeyerek sonradan temlik alan davacının talebi olduğunu, olayın özelliği gereği menfaati zıt taraflar bulunmadığını, yapılan işlem ile hem temlik alan davacının hem de diğer davalıların talepleri yerine gelip, menfaatlerine uygun işlem yapıldığını, bu nedenle Şikayet konusunda ki menfaat kavramının olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gerektiğini beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 28.04.2020 günlü toplantısında şikayetli avukat hakkında, Avukatlık Kanunu’nun 34, 38, 134, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3, 4 ve 36. maddesi gereğince disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca talep gibi incelemenin duruşmalı yapıldığı tanık dinlendiği, “Şikayetli avukatın savunmalarında alacaklı tarafından açılan davada bir kısım davalıların vekili iken, daha sonra satış aşamasında alacaklıdan bu alacağı devralan ve onun yerine geçen kişi M.P. adına vekalet sunarak satışın durdurulması için çeşitli işlemler yaptığı belirtilmektedir. Talep üzerine yapılan duruşma sırasında önceki vekiller E.D. ve M.D. ile daha sonra adına vekalet konulan ve alacağı devralan M.P. dinlenilmiş ve yakınılan avukatın savunmalarını doğrular yönde beyanda bulunmuşlardır.
Ancak her ne kadar yakınmaya konu işlemler yakınılan avukat tarafından satış işleminin tüm taraflarının rızası ile taleplerine göre ve yararlarına olarak satışı düşürmek-ortadan kaldırmak amacıyla da yapılmış olsa bu durum taraflar arasındaki bir iç ilişkidir ve yapılan işlemlere dışarıdan bakan bir göz tarafından ‘hem davalı- hem de davacının’, ‘hem alacaklı hem de borçlunun’ yani menfaati zıt olan tarafların vekilliğini yapmak olarak kolaylıkla algılanabilecektir. Zaten ihbarda bulunan Mahkeme tarafından da böyle anlaşılarak başvuru yapılmıştır.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu’nun 01.11.2013 tarih 2012/749 E. 2013/26 K. sayılı kararında da ‘Avukat menfaat çatışması olan işte her iki tarafın da haberdar olması, hatta rıza göstermesi halinde bile menfaati zıt olan tarafların vekaletini alamaz…bu da avukata duyulması gereken güveni kökten sarsar’ denilmiştir. (Aynı yönde Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu 05.09.2008 tarih E. 2008/198 K. 2008/327 sayılı kararı)
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 2. maddesine göre, ‘Mesleki çalışmasında avukat bağımsızlığını korur, bu bağımsızlığı zedeleyecek iş kabulünden kaçınır.’ Gerçekten de Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 36. maddesi “Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekaletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz.’ hükmü ile avukatı, işi retle yükümlendirilmiştir.
Avukat kendi kendine karşı da bağımsızlığını korumak zorundadır.
Avukatlık, ‘doğruluk karinesinden yararlanan mesleklerdendir. Kişilerin bu mesleğin mensuplarına inançları asildir. Bu nedenle avukatların, kolektif inanca ters düşecek ve bu inancı sarsacak davranışlardan dikkatle kaçınmaları gerekir.’
Avukatlık mesleğinin ruhu ve etik değerleri ve geleceği nazara alındığında maddelerin geniş olarak yorumlanması zorunluluğu hasıl olmaktadır. Bu nedenle müvekkille eş zamanlı olarak hasım tarafın vekaletnamesinin üstlenilmesinde, bu vekaletname kime karşı ve ne sebeple kullanılırsa kullanılsın, yasaya ve meslek kurallarına aykırılık kabul edilmelidir. Salt savunmadaki gibi olayı ‘menfaat ve zarar’ kavramıyla yorumlama, olayı ve taraflar arasındaki iç ilişkiyi bilmeyen kişiler tarafından kamuoyunda Avukatlık mesleğine olan güveni sarsacak, itibarını azaltacaktır. Şikayetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi Meslek Kurallarının 2, 3, 4 ve 36.maddesine aykırı olduğundan” gerekçesiyle şikayetli hakkında ceza tayin edildiği,
Şikayetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikayetli avukatın 01.12.2021 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle; önceki savunmalarını tekrar ederek, taraflar arasında çatışacak bir menfaat kalmadığını, tarafların üstün menfaatinin korunduğunu, tarafların herhangi bir zararının da bulunmadığını beyanla usul ve yasaya aykırı Baro Disiplin Kurulu kararının kaldırılmasını talep ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği görülmüştür.
Şikayetli avukat hakkında; ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 29.04.2019 tarihli yazısı ile “Mahkemenin 2019/448 sayılı dosyasında davacı borçlu paydaş E.D. ve M.D.’nin vekili olduğu, Mahkemenin 2015/152 sayılı ortaklığın giderilmesi davası sırasında M.D. vekili iken E.D.’nin da aralarında bulunduğu diğer davalılar aleyhine taksim dolayısıyla dava açılacağı beyan edildiği, daha sonra ise (satış işlemine başlayan)davacıdan alacağı temlik alan M.P. adına vekalet sunarak satış işleminin düşürülmesini talep ettiği, dosyanın incelenmesinde davacılar vekilinin menfaati zıt tarafların (hem alacaklı M.P. hem de borçlu paydaş E.D. ve M.D.) vekilliğini üstlendiği” hususunun ihbar edilmesi üzerine re’sen başlatılan disiplin davasında eylem sabit görülerek ceza tayin yoluna gidilmiş ise de ortada teknik olarak menfaati zıt tarafların avukatlık görevinin üstlendiğinden söz edilemez. Zira ortaklığın giderilmesi davası çok taraflı ve davanın tüm taraflar için benzer sonuçlar doğuran bir dava çeşididir. Kaldı ki taraflardan biri açılan ortaklığın giderilmesi davasında feragat etse bile diğer taraf davayı takip ettirip sonuçlandırabilir. Dava sonunda davanın davacı yönünde kabul edilmesinin hiçbir önemi yoktur. Zira yargılama gideri ve taraf yasal avukatlık ücretleri tüm taraflar arasında hisseleri oranında ödenmesi konusunda karar vermek yasal zorunluluktur. İş bu davalarda teknik olarak aslında davacı ve davalı sıfatları önemini yitirmektedir. Dava yukarıda da ifade edildiği gibi davacı ve davalı açısından benzer sonuçlar doğurmaktadır. Dolayısıyla tarafların menfaat birlikteliğinin şekillendiği ve oluştuğu ortaklığın giderilmesi davasında davacı veya davalı, alacaklı veya borçlu taraflar arasında menfaat çatışmasından söz etmek iş bu davaların yerleşik kararlar da dikkate alındığında mantığını ve işleyişine aykırıdır.
Bu temelde somut olay irdelendiğinde davacı veya davalı, alacaklı veya borçlu sıfatlarının birleştiği ve geçişgenlik gösterdiği bir ortamda menfaat birlikteliğinin davanın sonuna kadar korunduğu bir zeminde; ortaklığın giderilmesi davasında menfaatleri zıt taraflardan söz edilmeyeceği ve bu temelde “hem davalı- hem de davacının”, “hem alacaklı hem de borçlunun” yani menfaati zıt olan tarafların vekilliğini yapmak isnadının şikayetli Avukata yüklenemeyeceği gerçekliği dikkate alındığında, Baro Disiplin Kurulu’nun eylemin disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin değerlendirilmesi yerinde görülmediğinden itirazın kabulü ile kararın kaldırılması ve şikayetli avukat hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikayetli Avukatın itirazının kabulüne, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikayetlinin “Uyarma Cezası ile Cezalandırılmasına” ilişkin kararının KALDIRILMASINA, Şikayetli Avukat hakkında DİSİPLİN CEZASI VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-Kararın onay için, Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Avukatlık “doğruluk karinesi”den yararlanan mesleklerdendir. Kişilerin bu mesleğin mensuplarına inançları asıldır. Bu nedenle avukatların, kolektif inanca ters düşecek ve bu inancı sarsacak davranışlardan dikkatle kaçınmaları gerekir.
Avukatlık karşılıklı güven ve sadakat isteyen bir meslek olup, vekalet de bu inanç doğrultusunda verilir. Aynı işte farklı kişilerin vekaletini almak menfaat çatışması yoksa dahi, önceki müvekkilin avukata karşı beslediği güvenin sarsılmasına neden olacaktır.
Ayrıca Avukatlık Kanunu’nun 36.maddesi de “Bir anlaşmazlıkta, taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat, yararı çatışan öbür tarafın vekaletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz” hükmünü amirdir.
Kurulumuzun 2001/291 esas, 2002/104 karar ve 01.04.2002 tarihli kararında da belirtildiği üzere “Avukatlık Mesleğinin ruhu ve etik değerleri ve geleceği nazara alındığında, maddelerin geniş yorumlanması zorunluluğu hasıl olmaktadır. Bu nedenlerle, müvekkille eş zamanlı olarak hasım tarafın vekaletnamesinin üstlenilmesinde, bu vekaletname kime karşı kullanılırsa kullanılsın, meslek kurallarına aykırılık olarak kabul edilmelidir. Salt ‘aynı iş’ kavramıyla dar yorumlama, avukatlık mesleğine olan güveni sarsacak, kamuoyunda itibarını zedeleyecektir.
Alınan vekaletname sonucunda yapılan iş ve işlemlerde tarafların yarar ve zararının olmaması, tarafların buna rıza göstermeleri gibi hususlar, disiplin suçunun oluşmasını etkilemez.”
Kurulumuzun 13.06.2015 gün ve 2015/214 esas, 2015/451 karar sayılı kararında da açıkça ifade edildiği gibi; Aynı konu ve menfaate ilişkin iki ayrı tarafa hukuki yardımda bulunmak, kanun hükmünün ihlalidir.
Somut olayda ortaklığın giderilmesi davasına bakıldığında, her ne kadar tarafların menfaatlerinin zıt olmadığı düşünülse bile yukarıdaki açıklamalar ve örnek Disiplin Kurulu kararları dikkate alındığında, salt menfaatlerin zıt olmadığı düşüncesiyle ortada bir disiplin suçunun olmadığı düşünülemez. Yukarıda da açıklandığı gibi bu husustaki hukuki düzenlemelerin dar yorumlanmaması gerekmektedir.
Açıklanan sebeplerle Baro Disiplin Kurulu kararının onanması gerektiği düşüncesiyle, Sayın Çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy