(AİHS m. 6) (1136 S. K. m. 147)
E. 2013/213
K. 2014/101
T. 23.02.2014
İtirazların süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;
Şikâyetli avukat hakkında “Bina dahilinde ki işyerinden hırsızlığa teşebbüs ve hırsızlık amacıyla işyeri dokunulmazlığını ihlal suçlarından ... 6. Çocuk Mahkemesi’nin 2007/249 esasında görülen kamu davasında yargılanan yaşı küçük sanığa ... Barosu tarafından müdafi tayin edildiği ve yargılama sonunda da sanık hakkında verilen mahkûmiyete dair karar kendisine usulüne uygun olarak tefhim edildiği halde, temyiz yoluna başvurmayarak, aleyhe kararın temyiz edilmeksizin kesinleşmesine ve dolayısıyla ilgilinin mağduriyetine sebebiyet verdiği iddiası ile Cumhuriyet Başsavcılığı’nca soruşturma açılmış, yapılan soruşturma sonunda şikâyetli hakkında Adalet Bakanlığı’nın 23.04.2010 gün ve 2010/12333 sayılı “oluru” ile soruşturma izni verilerek, hakkında kamu davası açılmış ve disiplin yönünden gereği için baroya da bildirilmiştir.
Şikâyetli avukat soruşturma ve kovuşturma aşamalarında savunma vermemiş, 28.03.2013 tarihli itirazında özetle; ; suçu olmadığını, işten yasaklanmasına ilişkin kendisine tebligat yapılmadığını, ceza davasında verilen kararın sanığın lehine olduğu ve temyiz etmesinin gerekmediğini, temyiz etmeme hususunda sanığın sözlü beyanı olduğunu suçsuz olduğunu, bu nedenle verilen cezanın haksız ve fazla olduğundan kararın bozulmasını talep etmiştir.
İncelenen dosya kapsamından eylem nedeniyle ... 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2011/138 Esas sayılı kamu davası ile “görevi ihmal” suçundan dava açıldığı, Mahkeme’nin 04.05.2012 gün ve 2012/186 Karar sayılı karar ile 5237 sayılı TCK’nın 257/2 maddesi gereğince suçun işleniş şekli de dikkate alınarak, taktiren ve neticeten 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve kararın, 14.05.2012 tarihinde kesinleştiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca 07.01.2013 gün ve 2011/D.292 Esas, 2013/23 Karar sayılı karar ile şikâyetli avukatın 1 yıl süre ile işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın 08.10.2009 olan suç tarihinde; tekerrüre esas olan. 03.02.2009 gün ve 2005/D.760 Esas sayılı kararla kınama cezası olduğu ve kararın 25.09.2009 tarihinde kesinleştiği, 28.04.2006 gün ve 2003/D.195 Esas No.lu kararla üç ay işten çıkarma cezası ile cezalandırıldığı ve kararın 26.03.2009 tarihinde kesinleştiği, 06.05.2008 gün ve 2007/D.271 Esas sayılı kararla üç ay işten çıkarma cezası ile cezalandırıldığı ve kararın 21.08.2009 tarihinde kesinleştiği,
... C.Başsavcılığı’nın “şikâyetli avukatın sicil özetinin incelenmesinde Avukat C.Z.’nin disiplin suçuna neden olan suçu daha önce işten çıkarılma cezası aldığı 26.03.2007, 21.8.2009 tarihinden sonra 5 yıl içinde işlediği ve 1136 sayılı kanunun 6. kısmında gösterilen kurallara aykırı davranışta bulunulduğu kabul edilmesine rağmen meslekten çıkarılmasına karar verilmesi gerektiği halde yeniden işten çıkarılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulması” gerekçesi ile karara itiraz ettiği görülmektedir.
İncelenen ... 13. Ağır Ceza Mahkemesi kararında şikâyetli avukatın; “… Yaşı küçük olan E.D.’e müdafii olarak atandım. Sanık hakkında mahkûmiyet kararı verildi ancak ben kararı incelediğimde verilen karar lehine idi, Sanık lehine olduğu için temyiz etmedim, suç işleme kastım yoktur, beraatimi talep ediyorum…” şeklinde savunma yaptığı ancak kararda bu savunmayla ilgili olarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verileceğinden, yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan şikâyetli avukat hakkında görevi ihmal suçundan 3 ay hapis T.C.K. 62/ 1 . Maddesi gereğince cezadan 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilip, iş bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hüküm kurulmuştur.
Şikâyetli avukatın 28.03.2013 tarihli itiraz dilekçesinde 2 nolu bentte; “… Dosyada yaşı küçük sanığın aleyhine verildiği karar sanık lehine idi ve yaşı küçük sanığın bu yönde tarafıma sözlü beyanı vardı…” şeklindeki itirazı ile ... Barosu Disiplin Kurulunun kararında; “… Yine şikâyetli avukatın sicil durumunun incelenmesinde olay tarihinde şikâyet edilen avukatın işten yasaklı olduğu da görülmekle…” denilerek, şikâyetli avukatın işten yasaklı olduğu dönem içinde avukatlık faaliyetlerini yürüttüğü ima edilmiş ve bu husus da aleyhine delil olarak kullanılmıştır.
Şikâyetli avukat aynı itiraz dilekçesinde, "… Aleyhime 1 yıl süre ile işten çıkarılma kararı verilmiş ise de karar hukuka aykırıdır. Kararın tefhim edildiği tarihte 08.10.2009 tarihinde işten yasaklı olduğum belirtilmektedir. Bu tarihte tarafıma yapılmış resmi bir tebligat olmadığından, belirtilen durumu daha sonra Baro odalarına asılan listelerden öğrendiğimden, bu duruma ilişkin şikâyetimi ... Barosuna yaptım ve bu şikâyetim haklı görülerek tarafıma Baroda elden tebligat yapıldı. Bu durum Barodan istenecek kayıtların incelenmesi ile ortaya çıkacaktır…” diyerek savunma ve iddiada bulunmuştur.
Şikâyetli avukatın ileri sürdüğü her iki husus da savunması ile ilgili olup, bu hususların yeterince araştırılmadan disiplin cezası verilmesi, savunma hakkının kısıtlanmasıdır.
Av. Kanunu 147. maddesi; “ Tanık ve bilirkişinin duruşmaya çağırılması veya üyelerden biri tarafından yahut istinabe yolu ile dinlenmesi veya yazılı ifadesinin okunmasıyla yetinilmesi, Disiplin Kurulunun takdirine bağlıdır.
Ancak, bir olayın delili yalnız bir tanığın şahsi bilgisinden ibaret ise, bu tanık her halde dinlenir.” Hükmünü taşımaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde, “Hakkaniyete uygun yargılama” , “silahların eşitliği” ni zorunlu kılar. Yargı organı önünde sahip oldukları hak ve yükümlülükler açısından taraflar arasında tam bir eşitliğin kurulması ve bu dengenin bütün yargılama aşamasında sürdürülmesi gerekir….. Taraflar arasında “silahların eşitliği”, sahip olunan hak ve yükümlülükler bakımından taraflar arasında tam bir eşitliğin sağlanması ve bu dengenin bütün yargılama boyunca korunmasıdır. ( Del Court / Belçika 1970, Monnel ve Morris /İngiltere 1987, Ekbatani / İsveç 1988) denilmiştir.
Konuya ilişkin olarak 6. İdare Mahkemesinin 2010/ 2288 Esas 2012/ 252 Karar sayılı kararında da, belirtildiği üzere “ hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, yüklenen suçtan dolayı kurulan hükmün, sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade etmekte, denetim süresinin koşulları uygun olarak geçirilmesi durumunda da açıklanması geri bırakılan hüküm, ortadan kalkmakta ve ceza davası düşmektedir. Bir başka anlatımla kişinin sanıklık durumu devam etmekte ve hakkındaki mahkûmiyet kararı hiç açıklanmaksızın denetim süresi sonunda ceza davası ortadan kalkmaktadır… Davacı hakkında verilen kararın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması olduğu, dolayısıyla resmi evrakta sahtecilik suçundan kurulan hükmün, 5271 sayılı C.M.K. 231/ 5. maddesi gereğince, davacı hakkında hukuki sonuç doğurmayacağı, denetim süresi koşullarının uygun olarak geçirilmesi durumunda da açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kalkacağı ve ceza davasının düşeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır” ifadeleri kullanılarak, sadece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile sonuçlanan ceza mahkemesi kararları dayanak alınarak disiplin cezası verilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Dosyanın bu karar ve İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi ile Av. K.147/2. mad. doğrultusunda yapılan incelenmesinde; disiplin kovuşturmasının da ceza kovuşturmasının da Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün yazısı ile başlatıldığı, hiçbir aşamada suçun mağduru olduğu belirtilen E.D.’in beyanının alınmadığı anlaşılmaktadır. Şikâyetli avukat savunmasında, kararı temyiz etmemesinin müvekkilinin bilgisi ve sözlü talimatı ile olduğunu belirtmekte ayrıca ceza kararının sanığın lehine olduğunu söylemektedir. Her ne kadar avukatın müvekkilinin hak kaybına sebep olacak her türlü işlem için yazılı muvafakat alma zorunluluğu bulunmakta ise de, mağdurun kararı lehine bularak temyiz edilmemesine muvafakati bulunduğunu beyan etmesi de, suçu ortadan kaldıracak niteliktedir.
Ceza Mahkemesinin neticede hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vereceği ve bu kararın infaz edilemeyeceği düşüncesi ile bu hususta yeterli araştırma yapmaması anlaşılabilir ise de Baro Disiplin Kurulu veya T.B.B. Disiplin Kurulu tarafından verilecek disiplin cezası aynen infaz edileceğinden ceza tayini sırasında her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillere dayanılması gerekmektedir.
Bu nedenlerle, Şikâyetli avukatın savunmasında geçen mahkûmiyet kararının temyiz edilmemesinin müvekkilinin bilgisi ve sözlü talimatına dayandığı savunmasının gerçeği yansıtıp, yansıtmadığının anlaşılabilmesi için müvekkili E.D.’in beyanının alınması, beyanın savunmayı doğrulayıp doğrulamamasına göre işlem yapılması, ayrıca şikâyetlinin suç tarihinde işten yasaklama kararının kendisine tebliğ edilmiş olup olmadığının ayrıntılı şekilde araştırılmak suretiyle bu savunmasının da yerinde olup olmadığının saptanması ve çıkacak sonuçlara göre işlem yapılması için kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
Sonuç olarak Şikâyetli avukat C.Z.’nin itirazının kabulüne, ... Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddi ile ... Barosu Disiplin Kurulu’nun “Bir Yıl Süre İle İşten Çıkarma Cezası Verilmesine” ilişkin 07.01.2013 gün ve 2011/D.292 Esas, 2013/23 Karar sayılı kararının BOZULMASINA katılanların oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy