Türk Cemaatı İstinaf Mahkemesi Aile Dairesi Numara 8/1972 Dava No / Karar Tarihi 09.08.1972
Numara: 8/1972
Dava No: /
Taraflar: Cemaliye Ömer Bullici ile Ömer H.Bullici
Konu: Terkten dolayı boşanma (Desertion) - Türk Cemaat Mahkemeleri Tüzüğü Nizam 26. - Tüzükte hüküm olmayan bir meselede H. M.. U. T. Kaza Mahkemelerine dair kısımların uygulanması.
Mahkeme: TCM/aile
Karar Tarihi: 09.08.1972

- T.C.M. Istinaf No. 8/72
(Dava No: 54/71; Lefkoşa)
TÜRK CEMAATI İSTİNAF MAHKEMESİ HU-ZURUNDA
Mahkeme Heyeti : M.Necati Münir (Reis), Ahmed İzzet,
Şakir Sıdkı İlkay
İstinaf Eden : Cemaliye Ömer Bullici, Lefkoşa
(Davalı)
- ile
Aleyhine istinaf edilen : Ömer H.Bullici, Lefkoşa
(Davacı)
arasında
İstinaf eden namına : Gürsel E.Kadri
Aleyhi-ne istinaf edilen
namına : Metin A.Hakkı
_________________________________________________________________
Türk Aile (Evlenme-Boşanma) Kanunu, Fasıl 339, Madde 26 (d) - Terkten
dolayı boşanma (Desertion).
Türk Cemaat Ma-hkemeleri Tüzüğü Nizam 26. - Tüzükte hüküm olmayan bir
meselede Hukuk Mııhakemeleri Usulü Tüzüğünün Kaza Mahkemelerine
dair kısımların uygulanması.
Kıbrıs Hukuk Muhakemeleri Usulü Nizamatı Emir 59. N.l - Masraf
emri verip vermemenin hakimin takdirine bağlı- olması.
Terk: Teıkin boşanma için bir sebep teşkil edebilmesi için evlenmenin eşlere
yüklediği vazifeleri yapmamak kasıt ve niyetiyle vaki ve muhik bir sebebe istinat etmemesi gerekir. Davalının terk ettiği iddia edilen ev, kayınvalidesine aittir, müsta-kil bir ev değildir. Kocanın karısını davet ettiği evin müstakil olması gerekir.

Taraflar 16.3.1968'de nikâhlandılar. Davacı açtığı davada bir yılı mütecaviz zamandan beri Davalının kendini terkettiğini, aralarında mizaç
ve karakter ayrılığı olduğunu idd-ia ederek, boşanma talebinde bulunmuştur.

Davalı ise Davacının aile yuvası kurarak kendisini beraber yaşamak üzere davet etmesini istemiştir.

Bidayet Mahkemesi, Davacının boşanma talebini reddetmiş ve davalıyı bir ay zarfında aile yuvasına çağırmasın-a ve çağırıncaya kadar da ayda £ 7.500.- mil nafaka ödemesine emir verıniştir. Dava masrafı için emir
vermeyen Mahkemenin bu kararına karşı Davalı istinaf etmiştir.

Davacı ise mukabil istinafında Davalırıın bir seneden beri davacıyı terk edip beraber yaşa-madıklarını ve yargıcın bunu gözönünde tutmadığını iddia etmiştir.

İstinaf Mahkemesi davalının hastalık nedeniyle kayınvalidesinin evinden ayrılmağa mecbur olduğunu, bunun terk anlamına gelmeyeceğini ayrıca terk ettiği iddia edilen evin kendi evleri olma-yıp kayınvalidesine ait bir ev olduğu bulgusuna vararak Bidayet Mahkemesinin kararını onaylamıştır. Ayrıca istinaf sebebi olan masraf konusunu da incelemiş ve yargıcın adli takdirini doğru olarak kullanarak masraf emri vermemesinin uygun olduğunu da karar-a bağlamıştır.
------------------------------
HÜKÜM

İşbu istinaf, Bidayet Mahkemesinin dava masrafları ile ilgili vermiş olduğu karardan yapılmıştır. Mukabil istinaf ise boşanmayı red eden -esas hükümdendir.

Taraflar,16.3.1968'de nikahlandıkları cihetle kanunen karı koca bulunmaktadırlar.

Bidayet Mahkemesi huzurundaki davada aleyhine istinaf edilmiş bulunan davacı (a) bir yılı mütecaviz bir süreden beri davalının kendini terk etmiş olduğunu- ve (b) aralarında şiddetli geçimsizlik ve karakter ayrılığı mevcut olduğunu iddia ederek boşanma talep etmiş, müstenif davalı ise mukabil bir talep ile davacının aile yuvası kurarak kendisini bu yuvaya beraber yaşamak üzere davet etmesi için davacıya Mahk-eme tarafından gerekli emrin verilmesini istemişti.

Bidayet Mahkemesi davayı dinledikten sonra davacının boşanma talebini red etmiş ve mukabil talep üzerinden davacının davalıyı bir ay zarfında intihap edilen aile yuvasına çağırması ve bunu yapıncaya kada-r da davalıya ayda £ 7.500 nafaka ödemesi hususunda emir vermiştir. Dava masrafları ile ilgili olarak ise herhangi bir emir vermemiştir.

Müstenife göre Bidayet Mahkemesi kendi lehine masraf emri vermemekle hataya düşmüştür.

Davacının mukabil istinafını -üzerine dayandırdığı sebepler şunlardır:

(a) Muhterem Bidayet Mahkemesi, davalının davacıyı 11.5.1970 tarihinde terk ettiğini ve tarafların o tarihten bu yana bir arada yaşamadığını kabul etmekle beraber 11.5.1970 ve/veya davalının iyileştiği 17.5.1970'de-n itibaren bir seneden fazla bir müddetle Fasıl 339, Sec. 26 (d) de ön görülen terk olayının (desertion) vuku bulduğunu kabul etmemekle hataya düşmüştür.

(b) Muhterem Bidayet Mahkemesi. davalının davacıdan 1,5 sene müddetle ayrı kalmış olmasından davacıyı- terk etme niyeti ve kastının (animus deserendi) mevcut olmadığı hususundaki bulgusu hatalıdır.

(c) Davalının davacıyı terk etme sebebini yani rahatsız olduğunu ve davalıya istenildiği gibi bakılmadığı ve davacıyı terk etmeye mecbur olduğu hususundaki şah-adeti Muhterem Bidayet Mahkemesi yanlış ve/veya hatalı olarak yeterli sebep (just cause) olarak kabul etmiştir.

(d) Muhterem Bidayet'Mahkemesi. davacının davasını ve/veya terk olayını (desertion) beyond reasonable doubt ölçü üzerinden isbat etmesi gerekti-ği hususunda yanlış ölçü kullanılmıştır.

(e) Muhterem Bidayet Mahkemesi davacı ile davalı arasındaki müşterek hayatın davalının kabahat ve kusurları yüzinden çekilmez bir hal aldığı hususundaki şahâdeti nazarı itibara alınmamakla ve/veya kâfi derecede de-ğerlendirmemekle hataya düştü.

Mahiyetine binaen ilkin mukabil istinafın ele alınması gerekir.

Mukabil istinafın üzerine dayandığı ilk üç sebep iddia edilen terk fiilinin esasına mütealliktir ve binaenaleyh beraberce incelenip tezekkür edilmesi uygun ve -münasiptir.

Bidayet Mahkemesi hükmünde terke tekaddüm eden ve terk olayı ile
ilgili vekaıyi şöyle özetlemiştir:
"Taraflar 16.3.1968'de Lefkoşa'da nikâhlandılar. Davacı Lefkoşa'da ticaretle iştigal eder. Davalı Lefkoşa Türk Emniyet Müdürlüğü'nde memurdur. -Nikâhtan 4-5 ay sonra davacı Ankara'ya bir yıl için tahsile gitti ve bir sene sonra Kıbrıs a döndüğünde taraflar davalının evinde bir süre kaldılar. Davacının babası 3.3.1970'de vefat etti. Bu tarihten sonra taraflar davacının annesinin evinde kalmağa başl-adılar. Davacının annesinin oturduğu bu ev zemin kat idi. Taraflar bu evin üst katında aile yuvasını kurdular fakat 1970 Mart nihayeti möbleleri hazır olduktan sonra bir salonda yapacakları düğünden sönra aile yuvasında kalmayı kararlaştırdılar. Davacının -babasının 3.3.1970 tarıhinde vefatı üzerine düğün yapılmadı. Taraflar 11.5.1970 tarihine kadar davacının annesinin evinde davacının annesi ile birlikte ikamet ettiler. Davalı 11.5.1970 tarihinde davacının annesinin evinden ayrılarak kendi annesinin evine- gitti. Bu tarihten sonra taraflar davanın açıldığı 26.5.1971 tarihine kadar bir arada yaşamadılar.

Bu hususta davalının şahadeti şöyledir:

"Kayınvalidemin evinden 11.5.1970'de ayrıldım başım dönerdi ve göğsümde sızı vardı. Kayınvalidem bana bakmazdı. B-ana çay, falan yemek yapmazdı. Ben de annemin bana bakması için annemin evine gittim. Ben davacıya söyledim de gittim."

. Davacının üç gün sonra davalıyı annesinin evinde ziyaret ederek kendi evlerine dönmesi için davet ettiği hakkındaki şahadete Mahkeme -inanmadı. Davalının bu tiususta verdiği şahadete Mahkeme inanmıştır. Davalının, davacıdan 1,5 sene müddetle ayrı kalmış olmasında davacıyı terk etme niyeti ve kastının (animus deserendi) mevcud olduğuna dair kâfi şahadet yoktur.

Taraflar aile ocağını tesi-s etmiş olmakla beraber aile ocağında ikamet etmemişler ve 11.5.1970 tarihine kadar davacının annesinin evinde ve onunla birlikte kaldıkları bir sırada davalı hastalığı dolayısıyla annesinin evine gitmeye mecbur kalmıştır.

........

Bu davada da davacı- kendi annesinin evinde yaşamaya davalıyı davet etmiş olsa da davalının kayınvalidesi ile. birlikte yaşamayı reddetmiş olması bu olayın davalı taratından davacının terk edilmesi fiiline başlangıç teşkil etmez.

Yukarıdaki nedenlerle davalının1l .5.1970'de-n itibaren bir seneden fazla bir süre için davacıyı sebebsiz veya makûl bir sebep olmadan terk ettiği sabit olmadığı cihetle talep takriri para 5 (b) altındaki boşanma talebi reddedilir."

Görüleceği gibi Bidayet Mahkemesi Hakimi davalıya inanarak kayınval-idesinin evinden hastalık nedeniyle ayrılmaya mecbur olduğunu bulmuştur. Hakimin bu bulgusu şahadete dayanmakta ve hatalı olduğu gözükmemektedir. Bu böyle olduğuna göre de davalının kayınvalidesinin evinden ayrı kalmasında davacıyı terk etme niyeti ve kast-ı mevcut olmadığı hususundaki bulgu da hatalı olamaz.

Terkin, boşanma için bir sebep teşkil edebilmesi için, evlenmenin eşlere yüklediği vazifeleri yapmamak kast ve niyetiyle vaki ve muhik bir sebebe istinat etmemesi gerekir. - Gör: Dr. Çandarlı ve Dr. Be-rki tarafından "Boşanma ve Ayrılık",1949 baskı, s.67 ve Dr. Velidedeoğlu tarafından "Türk Medeni Hukuku, Cilt II. 5'inci baskı, s.707.

İngiliz hukukunda da durum aynıdır. - Gör: Williams v. Williams, (1939)3 A.E.L.R. 825.

İlâveten, gu da var ki bu davada- davalının terk ettiği iddia edilen ev kayınvalidesinin evi olup müstakil bir ev değildir. Halbuki bir kocanın karısını davet ettiği evin müstakil ve ikamete elverişli olması gerekir. Gör: Mustafa Mehmed v. Emine Mustafa, T.F.C. Appeal No. 2/60'da İstinaf -Mahkemesi hükmünde şöyle demiştir:

"... The husband having failed to make a genuine offer and call the respondent to a new independent matrimonial home it is unnecessary for us
to examine whether the restrictive ante-nuptial agreement between the par-
tie-s is or is not binding on the husband."

Türkiye'de de durum aynıdır. - Gör: Y.2HD 29.6.1948 3134/3995:
Y.2HD. 30.1.1942, 532/331; ve Y.2HD. 9.6.1950, 3024-2995.

Yukarıda izah edilen kanuni prensipler ışığında davalının müşterek evi terk etmesi muhik bir -sebebe dayanmıyordu denemez ve bu yüzden de boşanmaya sebep teşkil edemez. Binaenaleyh boşanmaya sebeb verebilecek terkin mevcut olmadığı hususundaki Bidayet Mahkemesinin bulgusu doğrudur ve hatalı değildir.

4'üncü islinaf sebebi boşanmayı müstelzim terk -fiilinin ispat edilip edilmediğini karâriaştırabilmek için takip edilmesi gereken ölçü yani gerekli isbat derecesi (standard of proof) ile ilgilidir. Bidayet Mahkemesi Hakirni hükmünde "terk"in tarifi ile ilgili olarak Rayden on Divorce, 5'inci baskı, sayf-a 101'den iktibasta bulunmuş ve devamla 111'inci sayfadan da şöyle iktibas yapmıştır:

"Standard of Proof: It is submitted that desertion like other matrimonial offences must be proved beyond reasonable doubt."

Bu davada davalının terk e-miş olduğu ve dön-meyi reddetiği davacı tarafından iddia edilen evin müstakil bir ev olmadığı şahadette gözüktüğü gibi talep takririnden de bellidir. Talep takririnin 4 ve 5'inci paragrafla'ı şöyledir:
4) Evliliği müteakip taraflar aile yuvasını Lefkoşa'da davacının ailesi-nin evinde kurdular ve kısa bir müddet mesut yaşadılar...
5) Davalı, ilaveten 11 Mayıs 1970 tarihinde sebepsiz olarak ve/veya makûl bir sebeb olmadan aile yuvasını davacının haberi ve/veya izni olmadan terk etmiş ve bir seneden fazla bir müddetten beri ail-e ocağına dönmemiştir.

Görüleceği gibi Talep Takririnde 4 ve 5'inci paragraflar beraber okununca davalının terk etmiş olduğu evin davacının ailesinin evi olduğu ve binaenaleyh müstakil bir ev olmadığı gözükmektedir. Aleyhine istinaf edilenin bilgin avukat-ı da bunun böyle olduğunu istinafta teslim etmiştir. Bu böyle olduğuna göre kanunen gerekli terkın mevcut olup olmadığını veya gerekli şekilde isbat edilip edilmediğirü bulmak için herhangi bir "isbat ölçüsıi"ne baş vurmak lüzumsuzdu. Esasen Bidayet Mahkem-esi Hakiminin de bu hususu karara bağlarken iktibas etmiş olduğu ölçüyü veya başka bir ölçüyü takip etmiş olduğu hükmünden gözükmemektedır.

Durum yukarıda izah edildiği merkezde olduğu cihetle bizim takip edilmesi gereken ölçünün ne olduğu hususunda bir k-arar vermemiz bu dava
maksatları için gerekli değildir.

Mukabil istinafın üzerine dayandığı 5'inci ve son sebep taraflar arasında boşanmayı mucip geçimsizlik olmadığına dair Bidayet Mahkemesinin vermiş olduğu karar ile ilgılidir. Bidayet Mahkemesi hükmünd-e, bu hususta şöyle demiştir:

"Bu hususta verilen şahadet tarafların kır alemi yaptıklarında davalı-
nın mevcut yemeklerden yemek almağı reddetmiş olması ve bir de düğün merasimi yapılmasında ısrar etmiş olmasıdır.

-Davalının muayyen yemekleri yemekten imtina etmesi taraflar arasında aile yuvasının bozulmasını icabettirecek derecede önemli bir olay sayılamaz. Evlenme merasiminin yapılacağı günde taraflar kendi aralarında düğün yapılmasını kararlaştırdıkları kabul edil-en bir vakıadır. 3.-3.70'de davacının babasının vefatı üzerine Mart nihayetlerinde kararlaştırılmış olan düğün taraflarca tehir edilmiş olduğuna dair her iki taraf şahadet vermişlerdir. Düğünün yapılması veya tarihinin erkene alınması konusu üzerinde taraflar arasında çıkan m-ünazaa kanaatimce aile birliğini kökünden sarsacak nitelikte değildir. Bu itibarla 5 (a) paragrafı altındaki boşanma talebi de reddedilir."

Bidayet Mahkemesinin vekai ile ilgili bulgularına müdahal edebilmemiz için bu bulguların şahadete dayanmaması veya- şahadetin aşikâr surette yanlış veya hatalı değerlendirilmiş olması lâzımdır. Bu davada ise Bidayet Mahkemesınin olaylarla ilgili bulgusu ve mevzubahis olaylar neticesi çıkan münazaa ve geçimsizliğin aile bırliğini kökünden sarsacak nitelikte olmadığına d-air varmış olduğu kanaat makûl ve doğru olarak değerlendirilmesi yapılmış olan şahadete dayanmakta ve her hangi bir şekilde hatalı olduğu gözükmemektedir.

Mukabil istinaf muvaffak olmadığı cihetle şimdi de esas istinafı tezekkür etmemiz gerekir. Bidayet M-ahkemesi davacının talebini red etmiş ve müstenif / davalı lehine mukabil talep üzerinden hüküm vermiş olmasına rağmen masraflarla ilgili herhangi bir emir vermemiştir. Müstenife göre davada kusursuz bulunup lehine hüküm verilmiş olduğuna göre, dava masraf-larının kendine verilmesi gerekirdi.

Türk Cemaat Mahkemeleri Tüzüğü'nün 26'ıncı nizamı şöyledir:

"Herhangi bir meselede takip edilecek usule dair işbu tüzükte hüküm
konmamışsa Hukuk Mahkemeleri Tüzüğünün Kaza Mahkemelerine dair olan ilgili kısımları tatb-ik olunacaktır."



Kıbrıs Mahkemeleri Nizamatının E.59 n.1'e göre ise herhangi bir mesele ile ilgili masraf emri verip vermeme tamamen meseleyi dinleyen hakimin takdirine bağlidır. Tabiîdir ki, hakim takdir hakkını adlî olarak kullanmalıdır. Hakim takdir -hakkını adlî olarak kullandığı takdirde ise İstinaf Mahkemesinin, müstEsna haller dışında, müdahale etmemesi gerekir. Gör: Hüseyin Şevketoğlu v. Hasan Mustafa Madi, Hukuk İstinaf No. 22/70. Bu davada Bidayet Mahkemesi hakimi "tarafların bir araya gelmeleri-ni kolaylaştırmak amacı ile" masraf emri vermemeyi uygun gördüğünü hükmünde sarahaten belirtmiştir. Görüleceği gibi hakim takdir hakkını adlî olarak kullanmıştır. Masraf emri vermemek için üzerine dayandığı sebep ise, dava ile ilgili tüm ahval ve şerait mu-vacehesinde, makûldür. Bu durumda bizim müdahale etmemiz doğru olmaz.

Netice itibarı ile gerek istinaf gerekse mukabil istinaf red olunur.

Masraflarla ilgili emir verilmez.

Türk Cemaatı İstinaf Mahkemesi

9 Ağustos- 1972


Full & Egal Universal Law Academy