Türk Cemaatı İstinaf Mahkemesi Aile Dairesi Numara 4/1971 Dava No / Karar Tarihi 27.09.1971
Numara: 4/1971
Dava No: /
Taraflar: Beyhan Mustafa ile Mustafa Hüseyin
Konu: Geçimsizlikten dolayı boşanma.Mahkemenin boşanma yerine kazai ayrılığa hükmetmesi (Judicial Separation) - İstinaf - İspat edilmemiş hususların dikkate alınmama gereği
Mahkeme: TCM/aile
Karar Tarihi: 27.09.1971

- T.C.M. İstinaf No. 4/71
(Dava No. 40/71 )

TÜRK CEMAATI İSTİNAF MAHKEMES-İNDE

Mahkeme Heyeti : M. Necati Münir (Reis), Ahmet İzzet, Şakir
Sıdkı İlkay
İstinaf Eden :Beyhan Mustafa - (Davacı) - Lefkoşa
ile
Aley-hine istinaf edilen : Mustafa Hüseyin - (Davalı) -
Lefkoşa
arasında
_________________________________________________________________

Türk- Aile (Evlenme - Boşanma) Kanunu, Fasıl 339, Madde 26 (f)
Geçimsizlikten dolayı boşanma. Madde 30 - Mahkemenin boşanma yerine kazai ayrılığa hükmetmesi (Judicial Separation). Bir boşanma davasında yargıç boşanma sebebinin sabit olinasına rağmen tüm ahval- ve şeraiti nazarı itibare alarak taraflar arasında barışma deıiemesinin yapılmasının uygun olacağı kanaatine varırsa, boşanma yerine kazai ayrılığa hükmedebilir.

İstinaf - İspat edilmemiş hususların dikkate alınmama gereği - Bidayet Mahkemesi Hakimi tak-dir hakkını kullanırken ispat edilmemiŞ hususları nazarı itibare alması halinde ancak Yüksek Mahkeme müdahale edebilir.

Taraflar,1946 yılında Lefkoşa'da evlendiler. bu evlilikten halen 22, 20, 14 ve 10 yaşlarında olmak üzere dört çocukları oldu. Bunlardan- ikisi reşittirler. Davacı kadın kocası aleyhine açtığı davada geçimsizlikten dolayı
boşanma ve reşit olmayan iki çocuğun velâyetini talep etmiştir.

Davacı Mahkemedeki şahedetinde sadece geçimsizlik üzerinde durmuş Davalı da geçimsizlik olduğunu kabul e-tmiştir.

Bidayet Mahkemesi tarafların 25 senelik karı koca olduklarını, tekrar barışma ihtimali olduğunu gözönünde tutarak bir senelik kazai ayrılığa ve gayrireşit çocukların velâyetinin davacıya verilmesine karar vermiştir.

Davacı, yargıcın boşanma yeri-ne kazai ayrılığa hükmetmekle hatalı hareket ettiğini,. kanuni takdir hakkını adlî prensiplere göre kullanmadığını
iddia ederek kararı istinaf etmiştir.

İstinaf Mahkemesi Bidayet Mahkemesi Yargıcının 25 senelik karı-
kocanın durumunu nazarı itibare alarak- boşanma yerine kazai ayrılığa
karar vermekle doğru hareket ettiğine kanaat getirmiş ve istinafı reddetmiştir.
-----------------------------
H Ü K Ü M

İşbu davadaki müstenif kocası aleyhine Lekoşa Türk Cemaat Mahkemesinde aç-mış olduğu boşanma davasında Mahkemenin boşanma yerine vermiş olduğu kazai aYrılık kararından istinaf etmiş bulunuyor.
Taraflar 1946'da Lefkoşa'da evlenmiş olup 22, 20,14 ve 10 yaşlarında olmak üzere 4 erkek çocuk sahibidirler. Bunlardan gayri reşit olan M-erih ile Ahmet müstenifin yanında kalmaktadır. Müstenif davadaki Talep Takririnde geçimsizliğe ilâveten başka boşanma sebepleri de ileriye sürmiış ve boşanmaya ilâveten Merih ile Ahmet'in velâyetinı, çocuklar ve kendi için de nafaka talep etmişti. Davadaki- şahadet ise gayet kısa olup tarafların vermiş olduğu şahadetten ibarettir. Müstenif davanın istimaında sadece geçimsizlik üzerine şahadet vermiş ve nafaka ile ilgili talebini de takip etmemiştir. Geçimsizliğin sebebi olarak da aleyhine istinaf edilenin ke-ndine küfrettiğini, kendini dövdüğünü, kumar oynadıjını ve ailesi ile.ilgilenmediğini söylemiştir. Aleyhine istınaf edilen de vermış olduğu şahadetle geçimsızliğin mevcut olduğunu kabul etmiş olmakla beraber bunun ancak ıki seneden beri mevcut olduğunu söy-lemiş ve istintaka tabi tuulmamıştır. Bidayet Mahkemesi de bu şahadet üzerinde taraflar arasında geçimsizlik mevcut olduğuna hükmetmekle beraber tarafların 25 seneden berı karı koca olduğunu ve tekrar barışmaları ihtimalini nazarı itibarâ âlarak boşanma ye-rine taraflar arasında bir senelik kazai ayrılığa ve gayrı reşit çocukların velâyetinin müstenife verilmesine karar verdi. Müstenife göre Bidayet Mahkemesi boşanma yerine kazai ayrılığa karar verirken kanun tahdindaki takdir hakkını adlî prensiplere göre k-ullanmamış ve böylelikle hataya düşmüştür.

Türk Aile Kanunu (Fasıl 339) nun 30. maddesine göre Mahkeme, bir boşanma davasında, boşanma sebebinin sabit olmasına rağmen, bütün ahval ve şeraiti nazarı itibarâ alarak taraflar arasında ilkin barışma denemesini-n yapılmasının uygun olacağı kanaatinde ise boşanma yerine kazai ayrılık kararı verebilir. Görüleceği gibi kanun tahtında Bidayet Mahkeemsine bu hususta takdir hakkı verilmiştir.

Bidayet Mahkemeleri tarafından takdir hakkının kullanışına bir İstinaf Mahke-mesi tarafından ne zaman müdahale edilmesi icap ettiği ise Lordlar Kamarasının Blunt V. Blunt (1943, 2 All E.R. p.78) davasındaki hükmünde gözükmmektedir. Bu hükme göre Bidayet Mahkemesinin takdir hakkını kullanırken sadet harici veya isbat edilmemiş husus-ları nazarı itibara almış olması ve sadet dahili hususları nazarı itibara almamış olması halinde İstinaf Mahkemesi takdir hakkının kullanışına müdahale edebilir. Aksi halde ise İstinaf Mahkemesi müdahale edemez ve ne de Bidayet Mahkemesi yerine kendi bu ha-kkı kullanabilir.

Türkiye'de de durum aynıdır. Türkiye'de sadece zina ve akıl hastalığı
gibi sebeplerin mevcudiyeti halinde ayrılığa karar verilmez. Gör: Dr. Velidedeoğlu'nun Türk Medenı Hukuku, 2. baskı, cilt II, s.272; Dr. Çandarlı ve Dr. Berki'nin Boşa-nma ve Ayrılık,1949 baskısı, s.88; ve Sabri Erdem in Aile Hukuku, 1966 baskısı, s.253, 254, para.926, 932 ve 933.

Kıbrıs'ta da kanuni durumun bu merkezde olduğuna dair Türk Aile İstinaf Mahkemesinin 1/58 sayılı (Mehmet Derviş Ali V.Leman Mehmet Derviş Ali-,1958, 23 CLR, p.164) istinaf davasında vermiş olduğu hüküm mevcuttur. O davada taraflar daha önce boşanmış, tekrar evlenmiş ve istinaf mevzuu olan dava açılmazdan önce aralarında barışmanın mümkün olup olmayacağı birkaç kere denenmiş olmasına rağmen Biday-et Mahkemesi boşanma yerine kazai ayrılığa karar vermiş ve İstınaf Mahkemesi de Bidayet Mahkemesinin takdir hakkını bu yönde kullanmasına müdahale etmemiştir.
-

Bu davada ise Bidayet Mahkemesi takdir hakkını kullanırken tarafların 25 seneden beri karı koca olduklarını ve tekrar barışmaları ihtimalini nazarı itibara alarak boşanma yerine kazai ayrılığa karar vermiştir. Kanaatimizce Bidayet Mahkemesi bu kararı ver-irken nazarı itibare almış olduğu hiısusları nazarı itibara almakla yanlış değil bilâkis doğru hareket etmiştir. Ilâveten Bidayet Mahkemesinin kararı lehıne tarafların gayri reşit çocuklarının menfaatının da boşanma yerine ayrılık kararı verilmesini icap e-ttirdiği söylenebilir. Keza, kanaatımızca, taraflar arasındaki geçimsizliğin uzun evlilik süresinin sadece son iki yılı zarfında mevcut oluşu da Bidayet Mahkemesinin kararı lehine tezekkür edilebilecek hususlardan olabilir. Binaenaleyh, Bidayet Mahkemesini-n hükmüne müdahale edecek sebep mevcut değildir.
-
Netice itibarı ile istinaf red olunur.

Müstenif aleyhine istinaf edilenin masraflarını ödeyecektir.


Türk Cemaatı İstinaf Mahkemesi

Tarih: 27 Eylül, 1971


Full & Egal Universal Law Academy