Türk Cemaatı İstinaf Mahkemesi Aile Dairesi Numara 3/1972 Dava No / Karar Tarihi 10.04.1972
Numara: 3/1972
Dava No: /
Taraflar: Makbule Necdet ile Necdet Hüseyin
Konu: İstinaf infaz veya davanın ileri gitmesini durdurmaz. Davanın ileri gitmemesini emretmek Bidayet Mahkemesi Hakiminin takdirine bağlıdır.
Mahkeme: TCM/aile
Karar Tarihi: 10.04.1972

- T.C.M. İstinaf No. 3/72
(Dava No. 46/70)
TÜRK CEMAATI İSTİNAF MAHKEMESİ HU-ZURUNDA

Hakim Heyeti : M.Necati Münir (Reis), Ahmed İzzet
ve Şakir S.Ilkay
İstinaf eden : Makbule Necdet (Davalı)
ile
Aleyhine - istinaf edilen : Necdet Hüseyin (Davacı)
arasında
İstinaf eden namına : Taner Erginel
Aleyhine istinaf edilen
namına : A.M.Berberoglu
___________________________________-______________________________

Hukuk Usulü Mahkemeleri Nizamatı Emir 35, Nizam 18 - İstinaf infaz veya
davanın ileri gitmesini durdurmaz. Davanın ileri gitmemesini emretmek
Bidayet Mahkemesi Hakiminin takdirine bağlıdır.

Larnaka Türk Cemaat Mahkemesi, 46-/70 sayılı davada müdafaa takriri dosyalama talebi ile ilgili olarak 24.12.1971 tarihinde verdiği kararda Davalının £ 36.- masrafları peşinen ödemesi şartına bağlamıştır. Davalı avukatı bu kararı istinaf edeceğini belirterek aynı gün Mahkemeye dosyaladığı- istidada istinafın neticelenmesine kadar davanın ileriye gitmemesi (Stay of Proceedings) talebinde bulundu. Bidayet Mahkemesi masraflarla ilgili istinafın davanın dinlenmesine engel olmayacağı nedeniyle istidayı reddetti. Davalı bu ret kararlarından istin-af etmiştir.
Türk Cemaati İstinaf Mahkemesi Bidayet Mahkemesi'nin kararını uygun bularak istinafı reddetti.

-------------------------------
HÜKÜM

Mahkemenin hükmü şudur:
Larnaka'da münakit Türk Cemaat Mahkemesi 46/70 sayılı davad-a Müdafaa Takririnin dosyalanması için izin talep eden bir istida ile ilgili olarak 24 Aralık 1971 tarihinde verdiği bir karar ile Müdafaa Takririnin 10 gün zarfında dosyalanmasını emretmış ve gerek bu istidanın masrafı olar £ 14.- nın gerekse aynı davada- başka iki istidada verilen £ 8.- ve £ 14.- dava masraflarının ödenmesini ve ancak bu masraf ödendikten sonra müdafaa takririnin dosyalanabileceğini emretmiştir.

Davalının avukatı bu kararı istinaf edeceği sebebiyle aynı gün aynı Mahkemede dosyaladığı 6 O-cak 1972 tarihli bir istida ile istinafın neticeleneceği tarihe kadar davanın ileriye gitmemesini (Stay of proceedings) talep etti. Bidayet Mahkemesi masraflar hakkında yapılan istinafın davanın dinlenmesine engel olamayacağı nedeni ile istidayı reddetmişt-ir. Bu red kararından davalı istinaf etmiştir.

Hukuk Mahkemeleri Nizamları, Emir 35 n.18'e göre istinaf, infazı veya davanın daha ileri gitmesini durdurtmaz. İnfaz veya davanın ileri gitmesi ancak istinaf muvaffakiyetli olduğu takdirde İs-tinaf Mahkemesi hükmünün semeresiz kalacağı hallerde durdurtulur. (Bak The Supreme Court Practice, 1970, sayfa 805). Davanın ileri gitmemesini emretmek Bidayet Mahkemesi hakiminin takdirine bağlıdır. Bidayet Mahkemesi bu davada davanın vakıalarını ve 24 Ar-alık 1971 tarihli emrin £ 36.- gibi küçük bir rakamla ilgili olduğunu da nazarı itibara alarak davalının talebini reddetmiştir. Bu karara müdahale etmek için kâfi sebep görmüyoruz. İstinaf reddolunur. Aynı davadan yapılan ve aynı günde işitilen 2/72 sayılı- T.C.M. İstinafında verdiğimiz masraf emri ve davanın bütün diğer şeraiti göz önünde tutulduğunda istinaf masrafları için herhangi bir emır vermemeyi uygun gördük.

Bu kararı vermeden önce şu husus nazarı dikkatimizi çekmiştir. Bidayet Mahkemesinin davanın- daha ileri gitmemeşini talep eden bir istidayı reddeden emrinden istinaf edenin istinaf yolu ile İstinaf Mahkemesine gitmesimi gerekir yoksa İstinaf Mahkemesine ıstida yolu ile müracaat ederek Bidayet Mahkemesinde yaptığı iddiayı tekrarlaması mı daha uygu-ndur? Yukarıda okuduğumuz hükmün ışığında bu hususun bu istinafta karara bağlanması gerekmediğinden ileride konunun daha ayrıntılı ve esaslı tartışılacağı bir davada karar vermeyi daha uygun bulduk. Mamafih Hakim Şakir S.Ilkay Bey bu görüşe iştirak etmediğ-inden şimdi kendi görüşünü açıklayacaktır.

Şakir S.İlkay, Üye: İstinafın red edilmesi icap ettiği hususunda Sayın Mahkeme Başkanı tarafından okunan hükümle ben de hemfikirim. Mamafih, böyle bir müracaatın bu mahkemeye istinaf yolu ile mi yoksa istida ile -mi yapılması gerektiği hususunda ortaya çıkan sorunun bir karara bağlanması gerekmediği görüşüne katılmıyorum. Bu soru ile ilgili olarak, Mahkemenin vaki daveti ıizerine, avukatların görüşleri ve ileriye sürmüş oldukları iddiaları dinlemiş bulunuyoruz. Bu -böyle olduğuna göre bu soruyu tezekkür edip bir karara bağlamakla Mahkemenın mükellef olduğu kanaatındayım. Bunun içindir ki ben bu soruyu tezekkür edip bir karara bağlamayı uygun ve münasip gördüm.

Bidayet Mahkemesine yapılan istida, Kıbrıs Mahkeme Niza-matının E.35 n.l8'i tahtında yapılmıştır. Bu nizam şöyledir:

"An appeal shall not operate as a stay of execution or of proceedings
under the decision appealed from except so far as the Court
appealed from or the Court of Appeal, or a Judge of either- Court,
may order...."

Aynı emrin 19'uncu nizamı da şöyledir:

"Wherever under these rules an application may be made either to
the Court below or to the Court of Appeal, or to a Judge of either Court, it shall be made in the first instance to the Cour-t or Judge below."

Görüleceği gibi İstinaf Mahkemesine bu hususta yapılacak bir istidayı doğrudan doğruya dinlemek yetkisi verilmektedir. Bu yetkiyi İstinaf Mahkemesinin kullanabilmesi ise bu babdaki bir müracaatın ilkin Bidayet Mahkemesine yapılması şart-ına bağlıdır. Bu böyle olduğuna göre ortaya çıkan soru Istinaf Mahkemesinin bu babdaki bir müracaatı sadece istida yolu ile mi yoksa Bidayet Mahkemesinin kendine yapılan istida üzerine vereceği karardan yapılan istinaf ile de dinleyip dinleyemeyeceği sorus-udur.

Yukarıda zikredilen iki nizamın İngiliz Mahkeme Nizamatındaki muadilleri G.59 r. (13) ve 0.59 r. (14) (3) ve (4)'dür. Bu nizamlar tahtındaki vaki usule göre Bidayet Mahkemesine yapılan istida red edildiği takdirde benzeri bir istıda İstinaf Mahkemes-ine yapılabilir. - Gör: The Supreme Court Practice, 1970, p. 806. Bu durumda akla gelen soru istida Bidayet Mahkemesi tarafından kabul edildiği takdirde karşı tarafın bu kararı değiştirebilmek için takip edebileceği yolun ne olabileceğidir. Aynı şekilde is-tida Bidayet Mahkemesi tarafından şartlı olarak kabul olunduğu takdirde müstedinin konan şartı değiştirebilmek için takip edebileceği yol ne olabilir? Tabiidir ki, mevzubahis iki halde, bir Bidayet Mahkemesinin kararı ancak istinaf yolu ile değiştirebilece-ğine göre, karşı tarafın veya müstedinin mezkûr karardan İstinaf Mahkemesi'ne istinaf edebilmesi lâzımdır. Aksi halde mezkûr karardan mütezarrır olan tarafın meseleyi İstinaf Mahkemesi huzuruna getirebilmek imkânı mevcut olmayacaktır. Bu hallerde İstinaf M-ahkemesine istinaf yapılabileceğine göre, Bidayet Mahkemesinin istidayı red kararından da yapılabilmesi lazımdır ve kanaatımca yapılabilir. Saniyen şu da var ki Istinaf Mahkemesinin genellikle Bidayet Mahkemesi tarafından verilen ara kararlardan istinaf di-nlemek yetkisi vardır. Kanun ve nizamları tefsir ile ilgili olarak Mahkemelerin vaz etmiş oldukları prensiplerden birine göre ise bir üst mahkemenin yetkisi ancak ilgıli kanun veya nizamdaki aşikâr veya kesin lisanla kaldırılabilir. AIbon v. Pyke, (1919), -A.C. 744 p. 752'de Tindall, C.J., şöyle demiştir:

"The general rule undoubtedly is that the jurisdiction of the superior Courts is not taken away except by express or necessary implication."

Mevzubahis nizamlarda ise Bidayet Mahkemesinin kendine yapılan -istida üzerine vereceği karardan yapılacak bir istinafı İstinaf Mahkemesinin dinlemek yetkisinin kaldırılmış olduğuna dair bir hüküm mevcut değildir. Kanaatımca mvzuubahis nizamlar ile Istinaf Mahkemesine, pek muhtemelen Bidayet Mahkemesinin istidayı red e-ttiği hallerde Müstediye hakkını arayabilmek için daha seri imkân bahşetmek maksadı ile ek bir yetki tanınmıştır.

Yukarıdaki görüşümün doğru olduğu Cropper v. Smith, (1883). 24 Ch.D.305 davasında Brett M.R.'un vermiş olduğu hükümden de bellidir. Brett, M-.R. şöyle demiştir:

"... The right to apply to this Court has been made subject to the obligation to make first an application to the Court which made the order appealed from, and the question is whether that condition makes the application an interlocuto-ry appeal simple subject to all the conditions of interlocutory appeals. That question depends upon the true interpretation of Order LVII. rules 16 and 17. (His Lordship read the l6th rule). By that rule it is assumed that the Court of Appeal has jurisdic-tion, and to my mind, according to the true reading of that rule, not a ;urisdictioıı by way of appeal merely, but an independe-nt jurisdiction..."

Yukarıda bütün söylenenlerden görüleceği gibi mevzubahis konu ile ilgili bir müracaat işbu rrıahkeme huzuruna Bidayet Mahkemesinin vereceği karardan yapılan bir istinaf ile de getirilebilir.

- Türk Cemaatı Istinaf Mahkemesi
10 Nisan 1972

-116 -



Full & Egal Universal Law Academy