(5684 S. K. m. 11)
11.06.2017 tarih ve 2017/İHK-2046 sayılı itiraz kararı
1. BAŞVURUYA KONU UYUŞMAZLIK VE İTİRAZ HAKEM HEYETİNE İNTİKALİ
Uyuşmazlık konusu olay, aleyhinde başvuru yapılan Sigorta Şirketi nezdinde Süper Kobim Paket Sigorta Poliçesi ile sigortalanan işyerinin yıkılması sonucunda sigortalının meydana gelen zararının tazmini talebine ilişkindir.
Davacı taraf, şimdilik 41.000,00 TL zararın 12/02/2016 temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmektedir.
Uyuşmazlık konusu dosya, raportör tarafından hazırlanan rapora müteakip uyuşmazlık hakem heyetine intikal etmiş ve dosya içeriği üzerinde yapılan tetkik sonucunda uyuşmazlık hakkında, 29/03/2017 - K-2017/12119 tarih ve sayılı karar verilmiştir. İşbu karara davalı tarafın itirazı üzerine, ön incelemesini yapan raportörün hazırladığı raporu değerlendiren Sigorta Tahkim Komisyonu, bu kez itiraz hakem heyeti olarak heyetimizi görevlendirmekle kargo ile gönderilen dosya heyetimiz koordinatör hakemi tarafından teslim alınmıştır.
2. SİGORTA HAKEM HEYETİNCE VERİLEN HÜKÜM
Sigorta Hakemlerince yapılan ilk derece hakem yargılaması sonucunda özetle, davacının talebinin kabulü ile, 16.000,00 TL maddi zarar, 25.000,00 TL alternatif iş yeri masrafı olmak üzere toplam 41.000,00 TL.nin 04/05/2016 tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile birlikte; ayrıca davacı, vekille temsil edildiğinden yürürlükteki AAÜT.ne göre takdir edilen 4.860,00 TL nisbi vekalet ücretinin, davalı Sigorta Şirketinden alınarak davacı başvuru sahibine verilmesine karar verilmiştir.
3. İTİRAZ GEREKÇELERİ VE TALEPLERİ
İtiraz eden davalı Şirket vekili;
-Davacı başvuru sahibinin, Kazı Sonucu Yer Kayması klozuna dayandığını, söz konusu klozda, sigortalı bina çevresinde yapılan kazılar sonucu meydana gelecek yer kayması veya toprak çökmesinden meydana gelen zararlar, ... teminata dahil edilmiştir, denildiğini, sigortalı binanın zamana bağlı olarak eskimesi, yıpranması, binayı sağlamlaştırıcı önlemlerin alınmaması ve bakım yapılmaması neticesinde yıkılmasının, yer kayması klozu ile ilgisinin bulunmadığı,
-Poliçede bulunan alternatif işyeri masraflarının içeriğine göre: “ ... tamir ve yeniden inşa için sigortalının 12 ayı geçmemek üzere geçici nitelikteki bir iş yeri için yapacağı makul ölçüdeki masraflar. sigorta bedelinin % 10 ve azami 25.000,00 TL ile sınırlı ola.”rak teminat altına alındığını, sigortalı bina komple yıkıldığı için yeniden inşasının mümkün olmadığı, dolayısıyla gerçekleşen rizikonun, söz konusu teminat dahilinde olmadığı,
-Başvuru sahibi lehine yürürlükteki AAÜT.ne göre hesaplanan vekalet ücretinin Sigortacılık Kanunu gereğince 1/5.ine hükmedilebileceği,
gerekçeleriyle karara itiraz etmektedir.
4. UYUŞMAZLIĞA UYGULANACAK HÜKÜMLER
Uyuşmazlığın çözümünde; 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Genel Şartlar, Poliçe, Yargıtay içtihatları ve ilgili sair mevzuat dikkate alınmıştır.
5. DEĞERLENDİRME ve GEREKÇELİ KARAR
5.1. Değerlendirme
Davacı başvuru sahibinin restoran, kafe, lokanta olarak kiracı olduğu İstanbul İli, Beyoğlu İlçesi, X Sokak, X no.lu Yığma Kagir Bina, sigortalısı davacı başvuru sahibi olmak üzere, davalı sigorta şirketi tarafından XXXXX47 no.lu 21/05/2015-2016 vadeli Süper Kombi Paket Poliçesi ile sigortalanmıştır.
Sigortalı işyerinin bulunduğu bina, 12/02/2016 tarihinde yıkılmıştır.
Binanın yıkılmasına ilişkin olarak, dosya kapsamında iki adet rapor vardır.
Davalı sigorta kuruluşunun talebi ile X Ekspertiz Hizmetleri Ltd.Şti. görevlisi O.G. tarafından hazırlanan raporda:
Sigortalının binanın yıkılması sebebiyle,
-199.750,00 TL Dekorasyon-Demirbaş hasarı, 65.000,00 TL Emtea hasarı gerçekleşmiş, bununla birlikte, oldukça eksi olan yapıların zamana bağlı eksilme ve bakımsızlık sonucunda, (özellikle bitişik bina uzun süredir çatlayarak, seramiklerde dökülmeler, duvarlarda çatlaklar görülmüş, işaret vermişlerdir) taşıyıcı sistemlerinde sıkıntılar oluşmuş, hiçbir önlem ve iyileştirme yapılmadığı gözlenen binalar kendiliğinden yıkılmıştır. Önce yıkılan 14 no.lu bina, bitişik durumda olan 16 no.lu sigortalının bulunduğu binanın da yıkılmasına neden olduğu öğrenilmiştir. Bu hali ile mevcut poliçeye konu bir hasar tespit edilmemiş olup, olay teminat dışı değerlendirilmiştir, denilmektedir.
Davacı sigortalı işyerinin talebi ile “ARAŞTIRMA UZMANI” sıfatı ile imza atan U.E.ile S. Y. tarafından hazırlanan raporda:
Olay yeri kamera çözümü, olay yeri resimleri, olay yeri kamera görüntülerine göre, X no.lu binada (Sigortalı bina) yıkılmadan önce yapılan tadilat sebebiyle binanın da eski yapı olması sebebiyle yıkılmış olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır, denilmektedir.
Komisyon’un görevlendirdiği uyuşmazlık hakem heyeti, bizzat davalı sigorta şirketi tarafından yaptırılan Ekspertiz Raporunda talep edilen zarar miktarının uygun bulunduğu ve poliçe bedelleri doğrultusunda davalı sigorta şirketinin sorumlu olacağı miktarların tespit edildiği, davalı sigorta şirketinin zararın miktarına herhangi bir itirazının olmadığı, başvuru sahibinin kiracı olarak bulunduğu binada herhangi bir tadilat bulunmadığı, davalı sigorta şirketinin de bu konuda herhangi bir itirazının bulunmadığı, davacı başvuru sahibinin kiracı olarak bulunduğu sigortalı işyerinin içinde olduğu binanın eksi olmasının ve iyileştirme yapılmamış olsa dahi bu nedenle doğabilecek bir sorumluluğun binada kiracı olarak bulunan başvuru sahibi şirkete yüklenemeyeceğinin de açık olduğu, kaldı ki taraflar arasında sigorta sözleşmesi imzalanırken, binanın durumunun davalı sigorta şirketi tarafından da bilindiğinin kabul edildiği, Sigortacılık Kanunu 11/4 maddesine göre, sigorta sözleşmelerinde kapsam dışı bırakılmış risklerin açıkça belirtilmesi gerektiği, açıkça belirtilmeyen risklerin teminat kapsamında sayılacağı gerekçesiyle, davalı sigorta şirketinin davacı zararından, taleple bağlılık kapsamında 41.000,00 TL. tutardan sorumlu olduğuna karar vermiştir.
Karara davalı sigorta şirketi vekili itiraz etmektedir.
İtirazın süresinde ve usulüne uygun olduğu görülmüştür.
5.2. Gerekçeli Karar
5.2.1. Dava, Süper Kobim Paket Sigorta Poliçesi ile sigortalı işyerinin bulunduğu binanın yıkılmasından doğan davacı zararın tazminine ilişkindir.
İtiraz hakem yargılaması aşamasında taraflar arasındaki çekişme, gerçekleşin rizikonun teminat kapsamına dahil olup olmadığı ile ücreti vekaletin miktarı konularındadır.
5.2.1. Taraflar arasında akdedilen poliçe ile davacının işyeri sigortalanmıştır.
6102 Sayılı Kanun’un 4. Sigortanın kapsamı başlıklı MADDE 1409 hükmüne göre: “(1) Sigortacı, sözleşmede öngörülen rizikonun gerçekleşmesinden doğan zarardan veya bedelden sorumludur.”
6102 Sayılı Kanun’un A) Mal sigortaları/I - Menfaat ve kapsam/ 1. Genel olarak başlıklı MADDE 1453 hükmüne göre: “(1) Rizikonun gerçekleşmemesinde menfaati bulunanlar, bu menfaatlerini mal sigortası ile teminat altına alabilirler...” denilmektedir.
Uyuşmazlık konusu davada, davacı taraf, işyerinin zarara uğramasına karşı onu sigorta ettirmesinden dolayı, burada mal sigortası vardır. Bu sebeple, TTK.nun Sigortaya ilişkin Genel Hükümler yanında, Mal sigortalarına ilişkin özel hükümler de somut uyuşmazlık bakımından uygulanmak gerekir. Bu bağlamda Aynı Kanun’un III - Tazminat ilkesi/1. Genel olarak başlıklı MADDE 1459-hükmüne göre: (1) Sigortacı, sigortalının uğradığı zararı tazmin eder.
Yukarıdaki hükümler birlikte değerlendirildiğinde, sigorta şirketi, teminat kapsamında sigortacının zararını tazmin etmek durumundadır.
Somut uyuşmazlıkta teminatın kapsamını belirlemek için, poliçe özel ve genel şartlarına bakmak gerekir.
Davacı taraf, poliçede bulunan Kazı Sonucu Yer Kayması Klozuna dayanarak zararının tazminini talep etmiş, uyuşmazlık hakem heyeti de, zararın tazmininin söz konusu poliçe hükmü kapsamında olduğuna karar vermiştir.
Söz konusu kloza göre: “Sigortalı bina çevresinde yapılan kazılar sonucunda meydana gelecek yer kayması veya toprak çökmesinden meydana gelen zararlar, sigorta başlangıç tarihinde devam eden ya da planlanan (planlandığı sigortalı tarafından bilinen) kazılar hariç olmak üzere teminata dahil edilmiştir. Bu teminat kapsamında gelebilecek her bir hasarda ödenecek tazminat tutarı üzerinden % 10 tenzili muafiyet uygulanır”. denilmektedir.
Buna göre, zararın söz konusu kloz kapsamında kabul edilebilmesi için, zarara sebep olan olayın, yer kayması veya toprak çökmesinden kaynaklanması gerekir.
Huzurda görülmekte olan davada zarara sebep olan olay olarak, yandaki bitişik binanın sigortalı binanın üzerine çökmesi neticesinde zararın gerçekleştiği her iki tarafın da kabulündedir. Davalı taraf, bunun yanında sigortalı binanın zaman içerisinde eskimesi ve bunun tamir edilmemesinin de zarara sebep olduğunu, yani, sigortalının ihmalinden/kusurundan kaynaklanan bir durum olduğunu da iddia etmektedir.
Öncelikle, davalı tarafın bu son iddiası bakımından, 6102 Sayılı Kanun’un mal sigortalarının düzenlendiği kısımda, cc) Rizikonun gerçekleşmesinde kusur başlıklı MADDE 1429 hükmüne göre: “(1) Sigortacı, aksine sözleşme yoksa, sigorta ettirenin, sigortalının, lehtarın ve bunların hukuken fiillerinden sorumlu bulundukları kişilerin ihmallerinden kaynaklanan zararları tazmin ile yükümlüdür. Sigorta ettiren, sigortalı ve tazminat ödenmesini sağlamak amacıyla bunların hukuken fiillerinden sorumlu oldukları kişiler, rizikonun gerçekleşmesine kasten sebep oldukları takdirde, sigortacı tazminat borcundan kurtulur ve aldığı primleri geri vermez.” Bu sebeple, sigortalı bina zaman içerisinde eskimiş olsa dahi, bunun tamiratının yapılmamış olması, ihmalden kaynaklandığı sürece, davacı sigorta şirketini sorumluluktan kurtarmayacağından, davalı vekilinin bu yöndeki itirazının reddi gerekmiştir.
Rizikonun yandaki binanın üzerine devrilmesi sonucu sigortalı binanın yıkılmasına sebep olması ise, Kazı Sonucu Yer Kayması Klozunun koşul vakası, poliçeye göre, binanın yıkılmasıdır. Ancak binanın her hangi bir sebeple yıkılması değil, yer kayması veya toprak çökmesi sonucu yıkılması gerekir. Somut uyuşmazlıkta, davacının iddiası, gerçekleşen zararın bu kloz kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde olsa da her iki tarafın da yer kayması veya toprak çökmesi sonucu sigortalı binanın yıkıldığına ilişkin bir iddiası yoktur. Bu bakımdan, koşul vaka gerçekleşmediği için, söz konusu zararın bu kloz kapsamında teminat altına alınmadığı iddia edilebilir ki, davalı sigorta şirketinin beyanı da bu yöndedir. Bu aşamada, poliçede öngörülen veya öngörülmeyen bir rizikonun gerçekleşmesi halinde, bunun teminat içinde mi yoksa dışında mı kabul edilmesi gerektiği sorusunun cevaplandırılması gerekir.
6102 Sayılı Kanun’un 4. Sigortanın kapsamı başlıklı MADDE 1409 hükmüne göre: “ (2) Sözleşmede öngörülen rizikolardan herhangi birinin veya bazılarının sigorta teminatı dışında kaldığını ispat yükü sigortacıya aittir.”
Huzurda görülmekte olan davada, sigortalı binanın yıkılması, poliçe kapsamında öngörülen bir riziko ise de bu yıkılmanın koşul vakası da, yer kayması veya toprak çökmesi hali için öngörülmüştür. Dolayısıyla, söz konusu Kloz kapsamında öngörülmeyen riziko teminat dışındadır.
Bu aşamada öngörülmeyen bir rizikonun gerçekleşmesi halinde, bunun rizikosuna hangi tarafın katlanması gerektiği sorusunun cevaplandırılması gerekir. Daha açık bir ifadeyle, bir rizikonun teminat kapsamında olup olmadığı konusunda poliçede bir düzenleme yok ise, bu teminat kapsamında mı yoksa teminat dışında mı kabul edilmesi gerekir?
Bu soruya ilişkin olarak, 5684 Sayılı Kanun’un Sigorta sözleşmeleri başlıkı MADDE 11 - hükmüne göre: (4) Sigorta sözleşmelerinde kapsam dahiline alınmış olan riskler haricinde, kapsam dışı bırakılmış riskler açıkça belirtilir. Belirtilmemiş olan riskler teminat kapsamında sayılır.”.
İşte söz konusu hükmün gereği olarak, sigortalı binanın yıkılması halinde riziko teminat altına alınmış olsa dahi, somut poliçede, bina yıkılmasına bağlı olsa dahi hangi durumların teminat dışında olduğu tek tek sayılmış, bu konuda muafiyetler ve ayrıntılar tek tek sayma yoluyla belirtilmiştir. Poliçede, sigortalı binanın yıkılması rizikosu, yandaki binanın üzerine devrilmesinden kaynaklanması hali için, bu konuda açıkça bir istisna/muafiyet getirilmediği için, Poliçede öngörülen rizikonun (sigortalı binanın yıkılması) poliçe teminatında olduğunu kabul etmek gerekmiş, davalı vekilinin bu yöndeki itirazının reddi gerekmiştir.
5.2.2. Aynı hukuki gerekçe ile, alternatif iş yeri masrafına ilişkin davacı zararının, binanın yıkılması halinde teminat dışında kaldığı poliçede açıkça belirtilmediği için, bu zarardan da poliçe kapsamında teminat altında olduğu, aksi yöndeki davalı itirazının reddi gerektiği kabul edilmiştir.
5.2.3. Davalı taraf, davacı lehine hükmedilen ücreti vekaletin Sigortacılık Kanunu gereğince AAÜT.ne göre hesaplanan tutarın 1/5.i olması gerektiği gerekçesiyle de karara itiraz etmektedir.
19.01.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilen Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesi ile Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16. maddesine eklenen 13. fıkra, “Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir.” şeklindedir.
Avukatlık Kanununun 169.maddesi, “Yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamaz.” şeklindedir. Yine, 5684 sayılı Sigortacılık Kanununun 30/17. maddesi, “Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir.” şeklindedir.
Anılan hükümler ve Yargıtay’ın bu konuda çok sayıdaki içtihadı doğrultusunda; sadece kısmen veya tamamen reddedilen talepler bakımından davalı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için 1/5 oranı uygulanmakta iken, 19.01.2016 tarih ve 29598 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik ile Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16. maddesine yukarıda belirtilen 13. fıkra eklenmiş, bu suretle vekalet ücretinin tayinine ilişkin olarak yeni bir ölçü getirilmiştir.
Avukatlık Kanununun 169. Maddesinde ki asgari sınırın altında vekalet ücreti takdir edilmesi bir başka yasa (5684 sayılı Sigortacılık Kanunu, Md.30/17) ile mümkün hale getirilebilir ise de, belirtilen kanunlarda yer alan bu hükümler, Yönetmelik ile değiştirilemez. Nitekim bu sonuç, konu ile ilgili Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 124. maddesinde yer alan “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” hükmünden de açıkça anlaşılabilmektedir. Yargıtay ve Danıştay’ın istikrarlı uygulamalarına göre; kanuna aykırı yönetmelikler, iptal edilmemiş olsalar bile uygulanamazlar. Bu husus, hüküm veren hakim veya Sigortacılık Kanununun 30/23. maddesindeki “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununun hükümleri, sigortacılıktaki tahkim hakkında da kıyasen uygulanır.” şeklindeki atıf sebebiyle hakem tarafından da re’sen dikkate alınır.
Belirtilen nedenlerle; hukuki yardımın sonlandığı tarihte yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanununun 30/17. maddesi hükmü dikkate alınarak, talebi kabul edilen davacı yararına tam vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir ki, aynı yöndeki uyuşmazlık hakem heyeti kararı hukuka uygun olup, aksi yöndeki davalı vekilinin itirazının reddi gerekmiştir.
Başka bir konuda itiraz olmadığından yargılamaya son verilmiştir.
6- SONUÇ
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Uyuşmazlık Hakemi tarafından verilen 29/03/2017 - K- 2017/12119 tarih ve sayılı karara vaki davalı tarafın itirazlarının reddine, ilk kararın aynen infazını temin amacıyla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmasına;
1) Başvurunun KABULUNE, 16.000,00 TL maddi zarar, 25.000,00 TL alternatif iş yeri masrafı olmak üzere toplam 41.000,00 TL.nin 04/05/2016 tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile birlikte davalı sigorta şirketinden alınarak davacıya verilmesine,
2) Davacı başvuru sahibi tarafından sarf edilen 615,00 TL yargılama giderinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3) Davacı başvuru sahibi, vekille temsil edildiğinden, kabul edilen tutar üzerinden AAÜT’ne göre tespit edilen 4.860,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4) İtiraz ücreti giderlerinin, sarf eden davalı tarafın kendi üzerinde bırakılmasına,
Uyuşmazlığın miktarı itibarıyla 5684 sayılı Sigortacılık Kanununun 30/12. maddesi uyarınca yargı yolu açık olmak üzere 11/06/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy