(5684 S. K. m. 11) (6102 S. K. m. 1420, 1423)

17.01.2019 Tarih ve K-2019/3991 Sayılı Hakem Kararı (Makine Kırılması)

1. BAŞVURUYA İLİŞKİN BİLGİLER

1.1. Uyuşmazlık Konusu Olay ve Talep

Uyuşmazlık, Sigorta Şirketi tarafından tanzim edilen XXX nolu Makine Kırılması Sigorta Poliçesi ile teminat altına alınan rüzgâr türbininde 27.04.2017 tarihinde meydana geldiği belirtilen ve sigorta şirketi tarafından ödenmediği beyan edilen hasar bedeline konu sigorta tazminatının ödenmesi talebine ilişkindir.

1.2. Başvurunun Hakeme İntikaline İlişkin Süreç

Dosya 25.07.2018 tarihinde Heyetimizce teslim alınarak Tahkim Yargılamasına başlanmış, uyuşmazlığın mahiyeti ve dosya mevcudu itibariyle teknik yönden bilirkişi incelemesine gerek bulunduğu anlaşıldığından bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Dosya kapsamı itibariyle Hakemlere karar için tanınan yasal sürenin yeterli olmayacağı anlaşıldığından 08.11.2018 tarihli ara kararla taraflardan 2 aylık ek süre talep edilip süre uzatma konusundaki muvafakatleri sorulmuş, taraflar yasal sürenin iki ay uzatılmasına muvafakat etmişlerdir. Alınan bilirkişi raporunun taraflara tebliği üzerine tarafların rapora itirazlarını gidermek için bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış ve heyetimizce tüm dosya üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirme sonrasında incelenecek başka bir husus kalmadığından 17.01.2019 tarihinde karara varılarak Tahkim Yargılamasına uzatılan yasal süre içinde son verilmiştir.

2. TARAFLARIN ORTAYA KOYDUĞU MADDİ VE HUKUKİ İDDİALAR

2.1. Başvuru Sahibinin İddia, Delil ve Talepleri

Başvuru sahibi başvurusunda özetle;

“Müvekkil şirkete ait XXX seri numaralı, Türbin, davalı tarafından XXX no’lu poliçe ile sigortalanmıştır. 27/04/2017 tarihinde iş bu türbinin dişlilerinde hasar meydana gelmiştir. Bunun üzerine davalıya 05/06/2017 tarihinde başvuru yapılmış ve XXXno’lu hasar dosyası açılmıştır. Ancak sigorta şirketi her hangi bir ödeme girişiminde bulunulmadığı gibi 08/01/2018 tarihli yazı ile de iş bu hasarı ret etmiştir. Bunun üzerine türbin hasarı müvekkil şirket tarafından 318.600,00.-EURO (KDV dahil) karşılığında giderilmiştir. Ancak tribün hasarı için poliçede 10.000,00 EOURO muafiyet olduğu nedeniyle 308.600,00.-EURO (KDV Dahil) bedel talep edilmektedir. Ayrıca hasara ilişkin uzman bilirkişi raporu alınmış ve bunun için de 7.375,00.-EURO (KDV dahil), noter için 473,15.-EURO (KDV dahil), tercümanlık masrafı için 50,20.- EURO (KDV dahil) ve fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla kar kaybı olarak 1.000,00.- EURO (KDVdahil) bedellerin davalıdan tahsili gerekmektedir.

Davacıya ait tribündeki hasarın giderilmesi için davalıya başvuru yapılmış ve davalı tarafından XXX no’lu hasar dosyası açılmıştır. Ancak davalı, davacıyı 1 seneye yakın oyalamış ve sonrasında hasarın makinenin mutad kullanılmasından kaynaklandığı nedeniyle ret etmiştir. Bunun üzerine müvekkil şirket tarafından tribündeki hasarın tespiti için Varlık Yönetim Hizmeti ’ne tribünün hasrı ile ilgili çalışma yaptırılmış ve tribündeki bu hasarın;

Viteslerdeki hasarlar, hataya bağlı mikro çukurlaşma ya da sürtünme gibi küçük etkilerden ve yağdaki metal parçacıklarının yol açtığı dişlemelerden kaynaklandığı;

•Endoskopi ile yapılan görsel inceleme, planet kademesindeki iki planet rulmanın aldığı hasarın, manyetik daldırma çubuğunda açıkça görülmekte olan metalik aşınmanın temel nedeni olarak kabul edilebileceğini;

•Diğer planet rulmanları, sonuçta meydana gelen hatanın nedeni olarak çentikleri göstermekte olduğu, planet rulmanlarının yağlanması planet şaftı ve diğer yağ karteri yıkaması ile oluşan basınçlı yağ ile yapıldığı, planetlerin basınç yağlamasında meydana gelen bir hata, 4 adet planetin tüm yataklarına zarar vermiş olacak ve inceleme sonuçlarıyla dışlanabileceği, temel neden olarak yalnızca petrol durumu kabul edilseydi, benzer hasarlar meydana gelebileceği;

•Tekli yatakların arızalanmasının nedeninin, gizli malzeme kusurları veya şanzımana aşırı yüklenme olduğu, servis raporlarında, 21-28 Haziran 2016 tarihleri arasında yenilenen dönüştürücü panelinde ciddi hasarların olduğunun görülebildiği, ızgara arızaları çift beslemeli jeneratör sistemleri için kritik öneme sahip olduğu, manivela aktivasyonu durumunda, aktarma organında çok yüksek düzeyde alternatif tork oluşturacağı, harici rotor kuvvetleri ile kombinasyon halinde ve optimum olmayan yağ koşullarında, yerel sınırlı alanda arıza görülmesi makul olduğu, tüm izleme sürecinin kaçırılmasının temel neden olarak kabul edilemeyeceği,

•Yağ durumunu inceleme prosedürleri, izlenebilir çalışma prosedürlerinden yoksun olduğu ve özellikle yağ numunesindeki demir partiküllerin sayısını etkileyen manyetik ölçüm çubuğunun görsel incelmesi olmadığı tespit edilmiştir.

Hal böyle iken iş bu durumun aksini ispat edemeyen davalının sadece teminat dışı kalan hallerden (h) bendine, mutad kullanımdan kaynaklanan hasar olduğu nedeniyle ödeme yapmaması hakkaniyete son derece aykırıdır. Zira gerek hasarın şekli, gerek yaptırılan inceleme ve gerekse davalının kendi içerisinde açtırdığı hasar dosyasında hasarın tribünü yağlamak için kullanılan yağ içerindeki metal parçacıklardan kaynaklandığı, tribünün tüm bakımlarının tam ve zamanında yapıldığı, davacının üzerine düşen tüm yükümlülüğü yerine getirdiği sabittir.

(Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 11/04/2016 Tarihli, 2016/22 Esas, 2016/3894 karar sayılı ilamı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 09/11/2015 Tarihli, 2015/3799 Esas, 2015/11738 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin 10/03/2015 Tarihli, 2013/12358 Esas, 2015/4059 Karar sayılı ilamı emsal olarak sunulmuştur.)

Poliçenin doğal koruması altında olan kar kaybına ilişkin ise; öncelikle haksız ve mesnetsiz olarak hasarı ret eden davalının davacının yaptırmış olduğu inceleme masrafları ile tercüme masraflarından sorumlu olduğu dava konusu poliçe gereğince sabittir.

Yine davalı davacıyı yaklaşık 1 yıl oyalayarak hasarı gidermemiş ve davacının ilgili tribünü kullanmasına engel olmuştur. Bu nedenle meydana gelen hasarı tamir süresinin tespit edilerek mali müşavir bir bilirkişi eşliğinde davacının tribünü kullanamamasından kaynaklanan kar kaybının tespit edilerek poliçe teminatı örüntüsünde davalıdan tahsili talep olunur.

Dava konusu olaya konu poliçede muafiyet olmamakla birlikte davalının kar kaybından sorumlu olduğu sabittir. Hasarı ret eden sigorta şirketinin hasarı ret gerekçe ve sebebini TTK’nın 1409. Maddesi gereğince ispat etmekle yükümlüdür. MADDE 1409 - (1) Sigortacı, sözleşmede öngörülen rizikonun gerçekleşmesinden doğan zarardan veya bedelden sorumludur.

(2) Sözleşmede öngörülen rizikolardan herhangi birinin veya bazılarının sigorta teminatı dışında kaldığını ispat yükü sigortacıya aittir. Bilgilendirme Yükümlüğü ihlal edilmiştir.

Müvekkil şirkete, sigorta şirketi tarafından bilgilendirme yapılmamıştır. Yani hangi hallerde hasarın teminat dışı kaldığını bilgilendirilecek ve bu bilgilendirmeye ilişkin formu da imzalatılması gerekiyordu. Yasal dayanak 5684 sayılı yasa ve buna bağlı olan Yayımlandığı Resmi Gazete: 28.10.2007 - 26684 Yayımlayan Kurum: Başbakanlık (Hazine Müsteşarlığı) Bilgilendirme Yönetmeliğidir. Bu durumda dahi davalı şirket işbu hasarı ödemekle yükümlüdür. Yine TBK 21 maddede müzakere edilmeyen ve aydınlatılmayan maddelerin hak ihlal yaratan kısımların geçersiz olduğu açıktır.

Yargıtay kararlarında ve kanunun açık maddesinde davalının bilgilendirme yapması gerektiği belirtilmiştir. Davalı tarafından poliçenin davacıya teslim edildiğine dair her hangi bir belge sunulmadığı gibi, poliçe dahi imzalı değildir. İş bu durumda Yargıtay kararları ve hakem heyeti kararlarında sabittir. Sigortalının bilgilendirilmesi ve aydınlatılması yükümlülüğüne ilişkin mevzuatımızdaki düzenlemeler, 5684 Sayılı Yasanın 11/3 maddesi ve buna dayanılarak çıkarılan 28.10.2007 Tarihli Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmelik ile 6102 Sayılı T.T.K’nun 1423 Maddesi hükmüdür. 1423. Maddeye göre, sigorta ettiren sözleşmenin yapılmasına ondört gün içinde itiraz etmediği taktirde, sözleşmenin poliçede yazılı şartlarla yapılmış olacağı belirtilmiş ise de, aydınlatmanın yapılmaması haline yükümlülüğünü yerine getirmeyen sigortacı hakkında hangi yaptırımın uygulanacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamıştır. Yani maddeye göre sözleşme gerçekleşmektedir, ancak sözleşme öncesi aydınlatma yapılmadığı ve bundan bir zarar doğduğu takdirde sigortacının Bilgilendirme Yükümlülüğü hükümleri çerçevesinde bundan sorumlu olacağı gerçeğini ortadan kalkmamaktadır. Zira bilgilendirme veya aydınlatma aktif bir eylem olup, yasa koyucunun amacı, sigortacının aktif olarak sigortalıyı sözleşme başlangıcından önce başlamak üzere sözleşmenin her aşamasında gerekli her konuda bilgilendirmesini temin etmektir. Sigorta ettiren ise bilgilendirme ve aydınlatma eylemi karşısında sözleşmenin pasif olan tarafıdır. TTK nun 1423/2. Maddesi hükmünün aydınlatma kurumunda sigortacıyı aktif durumdan çıkarıp sigorta ettireni aktif olmaya zorlamış olduğu ve sigortacıyı yerine getirmediği yükümlülük sebebiyle sorumluluktan kurtardığı düşünülemez. 5684 Sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 11/3. Maddesi ve buna göre çıkarılmış olan Bilgilendirmeye ilişkin Yönetmelik halen yürürlükte dururken, TTK. nun 1423/2. maddesinin bu şekilde sigorta 37 ettiren aleyhine geniş yorumlanması, aydınlatma yükümlülüğü kavramının özüne ve ruhuna da aykırı olacaktır. Sözleşme öncesi aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde sigorta ettirenin sözleşmenin yapılmasına anılan maddede belirtildiği gibi itiraz edebilmesi için, her şeyden önce poliçenin sigorta ettirene TTK. nun 1423. Maddesi uyarınca teslim edilmesi gerektiği de açıktır. Dosyaya sunulan poliçelerde sigortalı şirketin imzasının bulunmadığı, sigortalı başvuru sahibi tarafından dosyaya sunulan poliçe suretinin de imzasız olduğu sabittir. TTK nun “Sigorta poliçesi verme yükümlülüğü ” başlıklı 1424. Maddesine göre; “Sigortacı; sigorta sözleşmesi kendisi veya acentesi tarafından yapılmışsa, sözleşmenin yapılmasından itibaren yirmi dört saat, diğer hâllerde on beş gün içinde, yetkililerce imzalanmış bir poliçeyi sigorta ettirene vermekle yükümlüdür. Sigortacı poliçenin geç verilmesinden doğan zarardan sorumludur.” Başvuruya konu olayda sigortacının riziko tarihinden önce poliçeyi sigorta ettirene teslim ettiğine ilişkin herhangi bir delil bulunmadığı anlaşılmaktadır. Şu halde uyuşmazlıkta, sigortalıya poliçenin teslim edilmemesi ve sözleşme öncesinde bilgilendirme yapılmaması nedeniyle sigortalının bu yönden bir zararı doğmuş ise, bu zararın giderilmesi gerekmektedir. Gerek TTK nun 1423. Maddesi, gerekse Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmelik uyarınca sigorta ettireni bilgilendirdiğini ispat yükü sigortacıda olup, olayda bilgilendirme yapıldığı da sigortacı tarafından ispatlanamamaktadır. İş bu husus dahi talebin kabulü için yeterli bir nedendir. Davalının müvekkil şirketin zararlarından KDV dahil sorumluluğu bulunmaktadır. Zira Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2005/5834 E. -2006-5949 K. Sayılı 22.05.2006 tarihli karar gereğince “Davacının Sigortalısının, verilen zararın onarımı için satın alacağı malzeme ve onarım için gerekli işçilik hizmeti de anılan yasa maddesi gereğince katma değer vergisine tabidir. Sigortalıya hitaben düzenlenmiş olan faturada katma değer vergisi de yer almış olup, sigortalının KDV’den sorumluluğu ve bunu ödemek zorunluluğu bulunmaktadır.” denilerek hasar bedeline KDV’nin eklenmesi gerekmektedir. İş bu başvuruda temerrüt tarihi, karşı yanın hasarı ret tarihi olan 08/01/2018.

Yukarıda açıklanan ve re ’sen tespit edilecek nedenlerle; Fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere, makine kırılması, kar kaybı sigorta poliçesi çerçevesinde 308.600,00.-EURO (KDV Dahil) (10.000,00.-EURO muafiyet düştükten sonra) tribün hasarı, 7.375,00.-EURO (KDV dahil) bilirkişi ücreti, 473,15.-EURO (KDV dahil) noter ücreti, 50,20.- EURO (KDV dahil) tercümanlık masrafı ve kar kaybı olarak şimdilik 1.000,00.- EURO (KDV dahil) bedelinin 08/01/2018 hasarı ret tarihinden (temerrüt tarihi-ret tarihi) itibaren işletilecek avans faizi ile yargılama giderleri ve avukatlık ücretiyle birlikte karşı yandan tahsiline karar verilmesi vekil eden adına saygıyla arz ve talep olunur.”

denmektedir. Başvuru sahibi başvurusuna ek olarak Poliçe’yi, yazışmaları, Faturaları, Raporları delil olarak sunmuştur.

2.2. Sigorta Kuruluşunun İddia, Delil ve Talepleri

Sigorta Kuruluşu savunmasında özetle;

“Davacı sigortalı, sigorta konusu rüzgâr türbininde meydana gelen hasara dayalı olarak, türbin hasar bedeli, bilirkişi ücreti, noter ve tercüman masrafları ile kâr kayıplarından oluşan (iddia konusu) zararının, Müvekkilimiz tarafından tanzim edilmiş olan XXX numaralı Makine Kırılması Poliçesi (“Poliçe ”) tahtında tazminini talep etmektedir.

Ekspertiz Raporu’nun “Hasar Tarihi ve Oluş Şekli Konusundaki Tespitler” başlıklı bölümünde, hasar konusu makinanın XXX marka XXX seri numaralı rüzgar türbini olduğu, Davacı ile yaptığı bakım anlaşması çerçevesinde türbinin planlı bakımlarını ve onarımını üstlenen XXX A.Ş. tarafından 26-30 Nisan 2014 tarihinde yapılan endoskopik incelemeler sonucunda tüm türbinlerde aşınmalar, karıncalanmalar, çizikler şeklinde deformasyon başlangıçları tespit edilmiş olduğu, 14.10.2016 tarihinde yapılan incelemelerde de aynı hasarların gözlendiği tespit edilmiştir.

Buna ilâveten, 2014 yılından itibaren düzenli olarak yapılan yağ analizlerinin tamamında aşınma partiküllerinin görüldüğü, bunun sebebinin ise katı kirlilik, temas eden yüzeyler arasındaki yüksek gerilim/aşırı yük, titreşim ve uzun süre kullanım olduğu belirtilmiştir.

Yine, gerek endoskopi raporlarında gerekse yağ analiz raporlarında aşınmaların, çizilmelerin, karıncalanmaların 2014 yılında başlamış olduğu ve giderek artmış olduğunun anlaşıldığı ifade edilmiştir. Buna göre, 2014 yılında meydana gelen ve ileriki süreçte temadi eden hasara rağmen Davacı sigortalının türbini kullanmaya devam ettiği ve bunu artık 2017 yılında kullanılamaz hale gelene kadar sürdürdüğü açıktır.

Bir kısmı eksper tarafından da tespit edilen ve dilekçemizde açıklanan birden fazla sebeple iddia ve talep konusu zararların tamamı poliçe kapsamı dışındadır ve bu nedenle Davacı’nın tazmin talebi Müvekkilimizce reddedilmiştir.

A. Zamanaşımı İtirazımız Hakkında

Bilindiği üzere, Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. m. 1420 uyarınca sigortacıya yöneltilebilecek tazminat istemleri, muacceliyetten itibaren iki yıllık zamanaşımı süresine tabidir.

Huzurdaki başvuru konusu hasarın tarihi, Davacı tarafça 27.04.2017 olarak bildirilmiş ise de, aşağıda detaylı bir şekilde açıklanacağı üzere, dosyadaki üretici/servis firması raporları itibariyle hasar, 2014 yılından beri mevcuttur. Davacı, bakım raporlarında hasardan bahsedilmiş olmasına rağmen, sigorta konusu üniteyi (herhangi bir onarım yaptırmadan) kullanmaya devam etmiş, böylelikle ileriki aşamada ünitenin çalışmaz hâle gelmesine sebep olmuştur. Dolayısıyla, ünite daha sonraki bir aşamada kullanılamaz hâle gelmiş olsa da, buna sebep olan (dava konusu) hasar, aslında 2014 yılında meydana gelmiştir.

Bu itibarla, dava konusu edilen taleplerin zamanaşımına uğradığı açık olup, bu hususun öncelikle incelenmesini ve başvurunun zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesini dileriz.

B. Hasarın Oluş Şekli Yönünden

Dava konusu hasar, Davacı’nın XXX santralinde bulunan ve 2012 yılında kurulmuş olan 4 numaralı türbininde meydana gelmiştir. Söz konusu türbinin düzenli bakımları, üretici firma (XXX) ile Davacı arasındaki bakım anlaşması kapsamında yapılmaktadır.

Bakım anlaşması, sistemin düzenli kontrollerinin sağlanmasını, yağ değişimini, yağ analizlerinin yapılmasını ve alarm durumlarına müdahale edilmesini kapsamaktadır.

Davadaki önemi nedeniyle Davacı ile XXX A.Ş. firması arasındaki bakım ve onarım sözleşmesinin tam metinde ve eklerinde yer alan şartların değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu itibarla Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından Davacı’ya XXX A.Ş. ile arasındaki uzun dönem bakım ve onarım sözleşmesinin sunulması için süre verilmesini talep ederiz.

Servis firmasının yılda 4 kez yaptığı incelemelerde ve yağ analizlerinde, 2014 yılı başından itibaren, aşırı yük ve titreşime bağlı aşınma izleri görülmüştür. 2014 yılından itibaren düzenlenen raporlarda;

-Ana rulman çalışmalarında ses uyarıları olduğuna,

-Yağ numuneleri alınarak aşınmaya ilişkin partiküllerin kontrol edilmesi gerektiğine,

-Bölgesel rulman hatasına ilişkin kontrol yapılması gerektiğine,

-Dişli kutusunda endoskopik görüntülenme yapılması gerektiğine,

ilişkin kayıt ve uyarılar yer almıştır. Raporlarda tekrarla belirtilen bu sorun ve uyarılar üzerine, XXX numaralı türbine ilişkin olarak endoskopi görüntüleri alınmış ve yağ numuneleri üzerinde laboratuvar analizleri yapılmıştır. Bunun sonucunda;

XXX tarafından tanzim edilen 30.04.2014 tarihli Dişli Ünitesi Endoskopik Muayene Raporu’nda; dişli bölmelerinde “aşınma belirtisi, diş sonunda karıncalaşma”, rulmanda “aşınma izleri” bulunduğu tespit edilmiştir.

XXX tarafından 14.10.2016 tarihli Ana Dişli Endoskopik Muayene Raporu’nda; dişli ve rulman bölgelerinde “çentikler ve girintiler, kaydırma ve sürtünme, dişlilerin metal yüzeylerinde zaman içerisinde oluşan aşınmalar” tespit edilmiştir. Aynı Rapor’un 6. sayfasında, endoskopi muayenesinin durumu “kabul edilemez” olarak belirtilmiş, birinci planet bölümünde rulmanın hasarlandığı ve çentiklerde pullanma görüldüğü, dişlinin değiştirilmesi gerektiği belirtilmiş ve hasarlanan bölümlerin onarılması gerektiği tavsiyesinde bulunulmuştur.

Yine XXX tarafından 12.04.2017 tarihli muayene sonucunda hazırlanan Dişli Kutusu Muayene Raporu’nda da, endoskopi muayenesinin durumu “kabul edilemez” olarak belirtilmiş, girintilerin pullanma yapması ile dişlinin ciddi zarar gördüğü, metal partiküllerin rulmanın üstünde ve dişlide mevcut bulunduğu belirtilmiş ve dişli kutusunun en kısa zamanda değiştirilmesi gerektiği yorumunda bulunulmuştur.

Sigortalı tarafından temin edilen hasar konusu türbine ait XXX tarafından düzenlenen yağ analizi raporlarında da, yağ numunelerinde aşınma partiküllerinin bulunduğu açıkça ifade edilmektedir.

Örneğin, 14.02.2014 tarihli Laboratuvar Raporu’nda yağ numunesinde demir, bakır ve çinko materyallerinin arttığı, eklenen materyallerin seviyesinin beklenenden fazla arttığı, kayma ve aşınma partiküllerinin görüldüğü belirtilmiş ve tedbir alınmalı yorumu yapılmıştır.

Ayrıca bu testten sonra yapılan 02.05.2014, 07.01.2015, 14.01.2016, 06.05.2015, 18.11.2016, 03.05.2017 tarihli yağ analiz sonuçları incelendiğinde, yağ içindeki partiküllerin tarih ilerledikçe önemli oranda arttığı görülmektedir.

Zaten, dava dilekçesi ekinde yer alan, servis firması XXXX’in 10 Kasım 2017 tarihli yazısında da, hasarın kullanıma bağlı olarak süregeldiği, hatta dişli kurusunun 2016 yılı Ekim ayında da değişmesinin gerektiği, şu şekilde ifade edilmektedir:

“... dişli kutusunun hasarlanan bölgesi olan, Planetary 1 & Plenaterary 2 bölgesinde herhangi bir anormal, hasara işaret eden bir sinyal alınmadığı tespit edilmiştir. Dişli kutusunun hasar gören Planet 1 & Planet 2 kısımları sebebiyle, Ekim ayında da komple değişmesi gerekmekteydi. ”

Bu nedenle, hasarın yeni olmadığı ve süregelen kullanım koşullarına bağlı olarak 2014 yılından beri oluştuğu sabittir.

Nitekim, Dosyaya sunulu Ekspertiz Raporu’nun 5. sayfasında yer alan, hasarın meydana geliş şekline ilişkin tespit şöyledir:

“Dişli kutusu elemanları (yatakları, rulmanları, dişlileri vb.) üzerinde aşınma, pitting, pullanma vb. şeklinde hasar meydana gelmiş. Dişli elemanları üzerindeki aşınma, yağlanma kusurlarına, sürtünme halinde bulunan yüzeylerde yüzey pürüzsüzlüğüne, yüksek temas gerilmelerine, temas eden yüzeyler arasına giren yabancı partiküllere bağlı olarak oluşabilen ve kullanıma bağlı olarak artarak devam eden problemlerdir. Pitting (karıncalanma/yüzeydeki küçük çukurlar, girintiler) ve pullanma (dış yüzeyindeki kopan parçalar sonucu oluşan çukurlar), genelde dişlilerin yüzey pürüzsüzlüğünden ve yüksek temas gerilmelerinden dolayı oluşan kusurlardır. Zamanla kullanıma bağlı olarak artar ve en sonunda dişliler kırılmaya/parça kopmaya kadar gider. Gerek endoskopi raporlarında gerekse yağ analiz raporlarında aşınmaların, çizilmelerin, karıncalanmaların 2014 yılında başlamış olduğu ve giderek artmış olduğu anlaşılmaktadır.

Elde edilen bilgi ve belgelerden, hasarın, sistem içine girmiş tozlar, kirler, isler gibi yabancı partiküller ile çalışma şart ve koşullarından kaynaklanan dişli yüzeyinde oluşmuş olan metal yorgunluğu, pürüzlü yüzeyler nedeniyle yüksek temas gerilimleri, titreşimler, yağlama kusurları ve aşırı yükler gibi birçok faktörün etkileriyle 2014 yılında başlamış olabileceği ve 2017 yılında da dişli grubunun kullanılmaz duruma gelmesine kadar devam etmiş olabileceği öngörülmektedir.”

Yani başvuru konusu hasarın; çok önceden (2014 yılından) beri artarak süregeldiği ve kullanıma bağlı olarak, dişli kutusu elemanlarında aşınma, yüzey yorulması, pullanma ve benzeri şekillerde tezahür ettiği anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere; Makine Kırılması Sigortası Poliçesi Genel Şartları madde 3/h bendi uyarınca;

“Makinelerin normal işlemesinden ve mutad kullanılmasından doğan aşınma ve yıpranmalardan veya çürüme, paslanma veya oksidiyondan, buhar kazanlarında kireçlenme ve çamurlanmadan işletmede doğrudan doğruya meydana gelen etkilerden, atmosferik vesaire şartların sebebiyet verdiği tedrici bozulmalar”

nedeniyle oluşacak bütün zararlar teminat dışıdır. Bu düzenleme, anılan Genel Şartlar ’ın 2. maddesinde sıralanan “aksine sözleşme yapılabilen haller” içinde yer almadığından, Sigortacılık Kanunu (“SK”) m. 11.1. uyarınca emredicidir.

Buna göre, iddia ve dava konusu zararın dişli kutusu elemanlarının zamanla ve mutat kullanım sonucunda sürtünmeye bağlı olarak ortaya çıkan aşınma ve yıpranmalar nedeniyle oluştuğunun tespit edildiği şu noktada, poliçe teminatı kapsamı dışında olduğu da tereddütsüzdür. Başvurunun bu nedenle reddi gerekmektedir.

Dosyaya sunulu CMS Raporları, endoskopik muayene raporları ve yağ analiz raporları 2014 yılından bu yana dişli kutusu ünitesi ve rulman yataklarının aşınma, yıpranma ve pullanma belirtileri gösterdiği ve bu hasarların giderilmesi için gerekli işlemlerin yapılması gerektiğine ilişkin uyarılar yapıldığı sabittir. Bu raporların, danışman firmalar tarafından 2014 yılından itibaren Davacı tarafa sunulmakta olduğu izahtan varestedir, nitekim dosyaya sunulu raporların tümü Ekspertiz Raporu’nu tanzim eden eksperlerin Davacı şirketten temin ettiği belgelerdir.

Davacı 2014 yılından itibaren raporlarda belirtilen, sigortalı makinede vuku bulan hasar belirtilerini hiçbir şekilde Müvekkil şirkete bildirmemiş olup, makinede meydana gelen tüm bu problemlere rağmen hiçbir önlem alınmaksızın makineyi 4 yıl boyunca çalıştırmaya devam etmiştir.

Makine Kırılması Sigortası Genel Şartları madde 3/j uyarınca;

“Sigortalı iken hasarlanan ve bu hasar giderilmeden makinenin kullanılması neticesinden” oluşacak hasarlar açıkça teminat dışında bırakılmıştır.

Yukarıda da açıklandığı üzere, iddia ve talep konusu zararın Davacı’nın bakım ve muayene raporlarında yer alan hasar belirtilerine ve uyarılara rağmen türbini aynı şekilde kullanmaya devam etmesinden kaynaklandığı sabittir. Örneğin, servis firması (dava dilekçesine ekli) 10.11.2017 tarihli yazısında, dişli kutusunun kullanım koşullarına bağlı olarak hasarlandığı ve değişmesinin gerektiği hususunun Ekim 2016’da da tespit edildiğini açıkça vurgulamaktadır. Davacı, 2014 yılından beri süregelen bu uyarıları dikkate alıp üretici ile yaptığı bakım anlaşması çerçevesinde gerekli servis müdahalesinin yapılmasını sağlamak yerine, türbinin çalışamaz hale gelmesini beklemiş ve bu aşamada ödediği onarım bedelini ve uğradığı diğer (iddia konusu) zararları sigortadan tahsil etmeye çalışmaktadır.

Kâr Kaybı Talepleri Yönünden

Belirtmek gerekir ki, hasarın meydana geldiği 2016 yılında geçerli olan poliçe ile, sadece hasar (makine kırılması) teminatı bulunmakta olup, kâr kaybına bağlı zararlar için teminat verilmemiştir. Bilindiği üzere, Makine Kırılması Sigortası Poliçesi Genel Şartları m. 3/e uyarınca;

“Hangi sebepten husule gelirse gelsin her türlü kar kaybı ve mali mes'uliyetler” nedeniyle oluşacak zararlar makine kırılması sigortası teminatı dışında bırakılmıştır.

Bu itibarla, Davacı’nın kâr kaybı taleplerinin reddi gerekmektedir.

Diğer Talepler ve KDV Yönünden

Davacı taraf, hasar tazminatı ve kâr kayıplarına ilâveten, bilirkişi ücreti, noter ve tercümanlık masrafları adı altında diğer bazı taleplerde de bulunmuştur. Oysa, Müvekkilimizin sözü geçen bu taleplerin hiçbiri, Müvekkilimizce sağlanan sigorta teminatı kapsamında olmayıp reddi gerekmektedir. Aynı şekilde, KDV ödenmesine ilişkin talepler de poliçe şartlarına aykırı olup, özellikle kâr kaybına ilişkin KDV talebinin neye dayandığı anlaşılamamıştır. Zira, elde edilemediği iddia olunan kâr için herhangi bir KDV ödemesi yapılmış olması mümkün değildir.

Davacı’nın Beyan Yükümlülüğüne Aykırı Davranışları Yönünden

Hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemesi kaydıyla, Bilindiği üzere, TTK’nın “Beyan Yükümlülüğü” başlığı altındaki 1439/2 hükmü aşağıdaki gibidir:

“Rizikonun gerçekleşmesinden sonra, sigorta ettirenin ihmali ile beyan yükümlülüğü ihlal edildiği takdirde, bu ihlal tazminatın veya bedelin miktarına yahut rizikonun gerçekleşmesine etki edebilecek nitelikte ise, ihmalin derecesine göre tazminattan indirim yapılır. Sigorta ettirenin kusuru kast derecesinde ise beyan yükümlülüğünün ihlali ile gerçekleşen riziko arasında bağlantı varsa, sigortacının tazminat veya bedel ödeme borcu ortadan kalkar; bağlantı yoksa, sigortacı ödenen primle ödenmesi gereken prim arasındaki oranı dikkate alarak sigorta tazminatını veya bedelini öder.”

Yine Poliçe Genel Şartları “Sigorta Süresi İçinde İhbar Yükümlülüğü ve Sonuçları ” başlıklı 7. maddesinin 7. fıkrası uyarınca;

“Sigortalı malın yer ve halinde rizikoyu ağırlaştırıcı değişiklikleri, sigorta ettiren ihbar süresi içerisinde kasten bildirmemişse ihbar süresinden sonra gerçekleşen hasarlara ait tazminat hakkı düşer.”

Yukarıda ifade edildiği üzere, hasar belirtilerinin ve oluşumunun başladığı 2014 yılından itibaren 4 yıllık süreçte sigortalı makinede meydana gelen pullanma ve makinenin olağan çalışmasında alışılmışın dışında hareketler ve raporlarda yer alan uyarıların tümü göz ardı edilerek makine çalıştırılmaya devam edilmiş, dahası Müvekkilimize makinede meydana gelen hasar belirtilerine ilişkin hiçbir bildirimde bulunulmamıştır.

Gerek TTK gerekse de poliçe uyarınca; Davacı’nın hasar oluşumunun 2014 yılında başlamış olduğunu bilmesine karşın ihbar yükümlülüğünü kasten yerine getirmemiş olduğu gerçeği göz önüne alındığında; Müvekkilim iddia ve talep konusu zarar nedeniyle sorumluluğunun doğmadığı izahtan varestedir. Ayrıca, Davacı’nın sunduğu faturalara göre Türk Lirası olarak tahakkuk etmiş olan masrafları yabancı para üzerinden talep etmesi de hukuka aykırıdır. ”

demektedir. Sigorta kuruluşu delil olarak; Poliçeyi, Ekspertiz Raporu’nu, Yazışmaları, hasar dosyası belgelerini, Fotoğrafları sunmuştur.

3. UYUŞMAZLIĞA UYGULANACAK HÜKÜMLER

Konu uyuşmazlığın hallinde, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK), Türk Ticaret Kanunu (TTK), Türk Borçlar Kanunu (TBK), Sigortacılık Kanunu, Makine Kırılması Sigortası Genel Şartları, Poliçe Özel Şartları ve Klozları, Tarafların İddia ve Savunmaları ile Bunları Tevsik Eden Deliller çerçevesinde değerlendirme yapılmıştır.

4. DEĞERLENDİRME, GEREKÇELİ KARAR VE HUKUKİ DAYANAK

4.1. Değerlendirme

Başvuruya konu uyuşmazlık, Makine Kırılması Sigorta Poliçesi ile teminat altına alınan rüzgâr türbininde meydana gelen hasarın sigorta şirketi tarafından ödenmemesi hususuna dayanmaktadır.

Başvuruya konu Makine Kırılması sigorta poliçesinde XXX bankası A.Ş. Denizli Şubesinin Daini mürtehin sıfatıyla yer aldığı, başvuru sahibinin delilleri arasında sunduğu 06.03.2018 tarihli banka muvafakat yazısının 300.000,00. Euro bedelli hasar tazminatı ile sınırlı nitelikte verildiği, işbu dava değerinin ise 317.498,35.Euro olduğu görüldüğünden, söz konusu bankanın işbu davanın tümüne açık, şartsız ve yazılı muvafakatini ibraz etmesi için başvuru sahibine 27.08.2018 tarihli 1 nolu ara kararla 10 iş günlük kesin süre verilmiş, dosyanın kapsamı ve niteliği dikkate alındığında teknik yönden bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği anlaşıldığından, Heyetimiz’ce 24.09.2018 tarihli 2 nolu ara kararla bilirkişi incelemesi kararı verilmiş ve tarafların iddia ve savunmaları ve sunulan deliller değerlendirilmek suretiyle İstanbul Teknik Üniversitesi Makine Fakültesi’nden Prof. Dr. XXX, Prof.Dr. XXX ve Makine Y. Mühendisi öğretim görevlisi Dr. XXX tayin edilmesine karar verilerek oluşan Heyet’ten Rapor alınmıştır. Taraflara 05.11.2018 tarihinde tebliğ edilen aynı tarihli Rapor’a başvuru sahibi itiraz etmiş ve aralarında Sigorta Hukuku uzmanının da bulunduğu yeni bir heyetten rapor alınmasını, hakem heyeti aksi kanaatte ise aynı heyetten ek rapor alınmasını talep etmiştir. Somut dosyaya atanan hakemlerin zaten Sigorta Hukuku alanında uzman olmaları nedeniyle Hazine Müsteşarlığı tarafından Sigorta Tahkim Komisyonu nezdinde hakem olarak görevlendirilmiş oldukları dikkate alındığında, başvuru sahibi vekilinin Sigorta Hukuku alanında uzman bilirkişi görevlendirilmesi ve yeni bir heyet oluşturulması talebi yerinde görülmemiş ve 14.12.2018 tarihli ara kararla bilirkişi heyetinden itirazları karşılar şekilde ek rapor talep edilmiştir. Alınan 27.12.2018 tarihli ek bilirkişi raporu 28.12.2018 tarihinde taraflara iletilmiştir.

29.10.2018 tarihli kök bilirkişi raporunda netice olarak;

“Dosya muhteviyatında müracaat sahibi firmaya ait rüzgâr türbinlerine ait 2014 yılı itibarı ile denetim raporlarının, yağ analizlerinin ve titreşim ölçümlerinin mevcut olduğu, müracaata konu ve diğer türbinlere ait bakıma ilişkin yapılan işlemler ve değişen yağ dışında filtre vesair malzemelere ve bunların durumuna ilişkin belge/bilgi/bulgunun mevcut olmadığı,

2-) Dosyada mevcut denetim raporlarından müracaata konu XXX seri numaralı türbinde ilk hasar emarelerine 2014 yılında rastlandığı, bunların belirtilen tarihte dişli kutusunun çalışmasına engel olmadığı tespiti yapılmasına karşın geçen süre zarfında hasarın arttığı, 2016yılından itibaren yenileme ve değişime doğru tespitlerin ortaya çıktığı,

3-) Dişli çark ve yataklarda ortaya çıkan hasarın yüzeylerden parça kopması, çizilmeler ve pitting şeklinde tanımlandığı,

4-) Bu tür hasarların birden fazla sebepten kaynaklanabileceği, nitekim bir kısmının raporlarda da belirtilmiş olduğu, yük taşıyıcı yağ filminin durumu, yağın niteliği ve kontaminasyonu, elemanların sertleştirme şekli ve dağılımı, malzeme kusur ve özellikleri, yükleme şartları gibi birçok faktörün etken olabileceği,

5-) Hasarın kaynağının kesin olarak tespit edilmesi için parçalar üzerinde inceleme ve analizlerin gerçekleştirilmesine ihtiyaç olduğu,

6-) Her ne kadar mevcut şartlarda ve dosya muhteviyatından kesin olarak hasarın kaynağı tespit edilemeyecek olsa dahi denetim raporlarında hasar emarelerinin tespitinden itibaren sistemin gözlemlendiği, tavsiyelerde bulunulduğu dikkate alındığında neticede dişli kutusunun yenilenmesi/değişimi tavsiye edilmesine rağmen sistemin aktif durumda tutulduğu, çalışmaya devam ettiği, dolayısı ile hasarın başlangıçta müdahale ve filtreleme sisteminin takibi ki bunların durumu ve değişimleri hiçbir şekilde raporlanmamıştır ve incelenmesi vasıtası ile çok daha düşük seviyedeyken giderilmesi mümkünken hasarın kullanılabilecek durumdaki diğer parçalara da sirayet ettiği, ciddi oranda eleman değişimi şartlarının ortaya çıktığı, hatta tam revizyon/değişim seviyesine ulaştığı,

7-) Denetim ve yağ analiz raporlarındaki tüm uyarılara rağmen yeterli ve gerekli tedbirin alınmamasının tam zıya durumuna gelinmesinde en önemli etken olduğu,

8-) Dolayısı ile müracaat sahibi XXX.’nin hasarın ulaştığı seviyede ciddi ihmalinin söz konusu olduğu,

sonucuna varılmıştır.

NETİCE: Dosya kapsamındaki mevcut somut verilere ve yukarıdaki incelemeye göre;

1-) Dosya muhteviyatı belgelerden hasarın kaynağının kesin olarak tespitinin mümkün olmadığı,

2-) Hasarda ciddi önem arzetmesi muhtemel bakımlara ait dosyada yeterli belge/bilgi/bulgu bulunmadığı,

3-) Denetim ve yağ analiz raporlarında yapılan uyarılara rağmen herhangi bir ek tedbir alındığına dair dosya muhteviyatında belge bulunmadığı ve sistemin tüm riskler ortada olmasına rağmen çalışmasına müsaade edildiği,

4-) Gelinen safhada müracaat sahibi XXX San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin hasarın ulaştığı seviyede ciddi ihmalinin bulunduğu,

5-) Dosya kapsamı üzerinden yapılan değerlendirme sonucunda hasarın giderilmesi için sarf edilen KDV dahil 318.600,00 Euro’nun kadri marufunda olduğu

tespit, görüş ve kanaatine varılmıştır.”

Şeklinde tespit ve değerlendirme yapılmıştır.

27.12.2018 tarihli Bilirkişi Ek Raporunda ise;

“1-)XXX. ile XXX arasında 21.06.2010 tarihinde imzalanan “Bakım ve Servis Sözleşmesi” kapsamında yapılan bakım, onarım ve dişli kutusu gibi kapalı kutu parçaların içinin endoskopi yardımıyla takip ve kontrolünü içeren ve dosyada yer alan en önemli belgelerin adı geçen sözleşmeye dayanan raporlamalar olduğu, tüm dosya kapsamının incelenmesinden anlaşılmış olup, kök raporumuz da bu belgelere bağlı kalınarak hazırlanmıştır. Rüzgar Türbinlerinin işletmeye alınmasından itibaren kronolojik sıraya göre yapılan teknik değerlendirmede, ilk ciddi arıza tespitlerinin 14.10.2016 tarihli raporda baş gösterdiği ve giderek arttığı görülecektir.

2-)“XXX” seri numaralı türbin için XXX firmasının teknisyenleri tarafından hazırlanan;

14.10.2016 tarihli “Ana Dişli Endoskopik Muayene Raporu”nda; CMS alarmı nedeniyle dişli kutusunun incelendiği 46 adet komponentin 21 adedinin endoskopik incelenmesi sonucunda dişli ve rulman bölgelerinde çentikler ve girintiler, kaydırma ve sürtünme, dişli metal yüzeylerde zaman içerisinde oluşan aşınmalar tespit edildiği, birinci planet bölümünde yatağın hasarlandığı, birinci ve ikinci planet dişlerinin yük yüzeylerinde çentikler görüldüğü, imalatçı firmanın katalog kabul kriterlerine göre çalışma durumunun kabul edilemez olduğu, dişli kutusunun değişimi ve hasarlı parçaların tamir edilmesinin tavsiye edildiği,

3-)14.10.2016 tarihinde gerçekleştirilen inceleme sonrası hazırlanan 06.03.2017 tarihli “Dişli Kutusu İnceleme Raporu”nda; yine dişli, planet, yataklarda çentik, aşınma, kayma izleri bulunduğu, 46 adet komponentin 21 adedinin incelenmesi sonucunda imalatçı firmanın katalog kabul kriterlerine göre çalışma durumunun kabul edilemez olduğu, 1. planet 1-RM yatağının hasarlandığı, girinti ve pullanma, 1. ve 2. planet dişlilerinin yük kenarlarında çentikler gösterdiği, dişli kutusunun değişimi ve hasarlı parçaların tamirinin önerildiği,

4-)12.04.2017 tarihinde gerçekleştirilen inceleme sonrası hazırlanan 13.04.2017 tarihli “Dişli Kutusu İnceleme Raporu”nda; çalışma süresinin 34.415 saat, ürettiği elektriğin 36.996 kWh olduğu, yağ seviyesinin tam olduğu, yağ kaçağı bulunmadığı, dişli kutusu kapağı yüzeylerinde çok fazla atık bulunduğu, 47 adet komponentin tamamının incelenmesi sonucunda çalışma durumunun kabul edilemez olduğu, dişli kutusu kapakları kenarlarında çok fazla döküntü bulunduğu, dişli, pinyon, planet taşıyıcı, planet yatağı, çember dişli, güneş pinyon, bağlantı, yatak vb. aşınma, girinti, pullanma, çukurlaşma tespit edildiği, güneş dişli ve planet yataktaki girinti, döküntü, çukurlaşma ve pullanmaların kabul edilebilir olmadığı, planet çemberindeki ve güneş pinyon dişlisindeki abrazif aşınmaların düzenli incelemeye gereksinin duyduğu, RG1 (ring gear), RG2 (ring gear), PB1.1 (planet bearing) komponentlerinin girinti ve pullanma sonucunda ciddi derecede hasarlandığı, metal parçacıklarının dişliler, yatak, kapak kenarlarında bulunduğu, mümkün olan en kısa sürede vites kutusunun değiştirilmesinin tavsiye edildiği,

5-)24.04.2017 tarihli “Dişli Kutusu Değerlendirme Raporu”nda, ki dava konusu arızadan birkaç gün önce, dişli kutusunun dişli ve yatakları ile yağ analizinde anormallikler ve hasar tespit edildiği, ileri adımların atılması gerektiği, manyetik çubukta çok sayıda çapak bulunduğu, vites kutusunun çalıştırılmasının sakıncalı olduğu, özellikle birinde planette çentikler bulunduğu, birinci ve ikinci planet yatakların içlerindeki pullanma hasarının ilk inceleme tarihi olan 14.10.2016 tarihinden itibaren belirgin şekilde ilerlediği, vites kutusunun herhangi bir kısıtlama olmadan çalıştırılamayacağı, dişli kutusunun değişiminin planlanması gerektiği, acilen değiştirilmesi gerektiğinin önerildiği açıkça raporlarda ifade edilmektedir.

6-)Özellikle yukarıda sıralanan son üç raporda da “en kısa sürede vites kutusunun değiştirilmesinin tavsiye edilir”, “dişli kutusunun değişiminin planlanması gerekir”, “acilen değiştirilmesi gerekir” önerilerinin bulunmasına rağmen çalıştırmaya devam edilmesi ve özellikle dava konusu (XXX) seri nolu türbine ait (XXX) seri nolu dişli kutusunun 27.04.2017 tarihinde arızalanmış olması, 24.04.2017 tarihli “Dişli Kutusu Değerlendirme Raporunda” yer alan kesin uyarıların aciliyetinin işleten tarafından dikkate alınmadığı anlamına gelmektedir.

7-) Teknik açıdan bakıldığında, bir mekanik aksamla ilgili olarak yapılan bu kapsamdaki ciddi teknik uyarıların ihmal edilmemesi gerektiği açıktır. Teknik sistemlerde giderek artan bu tür arızaların (dişli çark ve yataklarda ortaya çıkan hasarın yüzeylerden parça kopması, çizilmeler ve pitting şeklindeki tanımlamalar) önlem alınmadığı takdirde ağır hasarla sonuçlanması kaçınılmazdır. Nitekim dosyadaki raporlardan dava konusu arızanın gelişimi ve mekanik sistemin devre dışı kalması sürecinin bu şekilde gerçekleştiği görüş ve kanaatine varılmıştır.

8-) Heyetimizce kök raporda, bu tür hasarların birden fazla sebepten kaynaklanabileceği, yük taşıyıcı yağ filminin durumu, yağın niteliği ve kontaminasyonu, elemanların sertleştirme şekli ve dağılımı, malzeme kusur ve özellikleri, yükleme şartları gibi birçok faktörün etken olabileceğinin mümkün olduğu ifade edilmiş olup, hasarlanan dişli kutusu mekanizmasının hasarında altta yatan teknik nedenlerden ziyade sebep ne olursa olsun (hatta aynı anda kurulup işletmeye alının, benzer şartlar altında çalışan diğer rüzgar türbinlerinde benzer sorunun yaşanmaması dikkate alındığında başvuru sahibi şirket ile rüzgar türbininin imalatçısı firma XXX ve dişli kutusu imalatçısı XXX arasında yargılanmaya muhtaç ayrı bir dava konusu olabilecek imalat hatalı, gizli ayıplı olma ihtimali de dahil olmak üzere) somut olayda ağır hasarın birincil nedeninin, raporlardaki “dişli kutusunun yenilenmesi/değişimi” tavsiyelerine rağmen sistemin aktif durumda tutulması, çalışmaya devam edilmesi ve dişli kutusunun “tam revizyon/değişim seviyesine” ulaşana kadar kullanılmış olmasıdır. Bu cihetle giderek artan hasar “Makine Kırılması Poliçesi” kuvertüründe talep edilmektedir.

9-)Heyetimizce, raporlardaki tavsiyeler doğrultusunda arızalara başlangıç seviyesinde iken müdahale edilmiş olunması durumunda dava konusu dişli kutusundaki arızaların çok daha düşük seviyedeyken giderilmesinin mümkün olacağı ve meydana gelecek maddi zararın da bu seviyelere ulaşmayacağı sonucuna varılmıştır.

SONUÇ:

Yukarıdaki açıklamaların ışığında;

1.Dava konusu hasarın oluşumunda birçok faktörün etken olabileceği, hasarlanan dişli kutusu mekanizmasının hasarında altta yatan teknik nedenler ne olursa olsun (hatta imalat hatalı, gizli ayıplı olma ihtimali de dahil olmak üzere) ağır hasarın birincil nedeninin, raporlardaki “dişli kutusunun yenilenmesi/değişimi” tavsiyelerine rağmen sistemin aktif durumda tutulması, çalışmaya devam edilmesi ve dişli kutusunun “tam revizyon/değişim seviyesine” ulaşana kadar kullanılmış olmasından kaynaklandığı,

2.Rutin raporlardaki tavsiyeler doğrultusunda arızalara başlangıç seviyesinde iken müdahale edilmiş olunması durumunda dava konusu dişli kutusundaki arızaların çok daha düşük seviyedeyken giderilmesinin mümkün olacağı ve meydana gelecek maddi zararın da bu seviyelere ulaşmayacağı,

3.Dolayısı ile dava konusu ağır hasarın oluşmasında müracaat sahibi XXX.’nin ciddi ihmalinin söz konusu olduğu yönündeki görüş ve kanaatimizin muhafaza edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. ”

Şeklinde tespit ve değerlendirme yapılmıştır.

27.04.2017 tarihinde gerçekleştiği belirtilen hasarla ilgili olarak başvuru sahibi tarafından dosyaya sunulan sigorta poliçesinin 15.12.2015-15.12.2016 vadesini kapsadığı görüldüğünden, varsa başka vade içeren poliçelerin de dosyaya sunulması için 22.11.2018 tarihli 5 nolu ara kararla taraflara süre verilmiş ve sigorta kuruluşu 15.12.2016-2017 vadesini kapsayan Makine Kırılması poliçesini, başvuru sahibi vekili ise 15.12.2013-2014 vadeli poliçeyi dosyaya sunmuştur.

4.2. Gerekçeli Karar ve Hukuki Dayanak

Davaya konu sigortalı tesiste beş adedi 2012, üç adedi 2016 yılında kurulan toplam 8 adet rüzgâr türbini bulunduğu, sigortalı XXX ile XXX arasında 21.06.2010 tarihinde “Bakım ve Servis Sözleşmesi” imzalandığı, hasarın ilk emarelerinin 2014 yılında ortaya çıktığı, 2014 ve 2015 yılı dönemsel bakım raporlarında bu durumun kontrolü gerektiğinin vurgulandığı, daha sonra Nordex XXX firmasının teknisyenleri tarafından hazırlanan 14.10.2016 tarihli “Ana Dişli Endoskopik Muayene Raporu”nda; CMS alarmı nedeniyle dişli kutusunun incelendiği, 46 adet komponentin 21 adedinin endoskopik incelenmesi sonucunda dişli ve rulman bölgelerinde çentikler ve girintiler, kaydırma ve sürtünme, dişli metal yüzeylerde zaman içerisinde oluşan aşınmalar tespit edildiği, birinci planet bölümünde yatağın hasarlandığı, birinci ve ikinci planet dişlerinin yük yüzeylerinde çentikler görüldüğü, imalatçı firmanın katalog kabul kriterlerine göre çalışma durumunun kabul edilemez olduğu, dişli kutusunun değişimi ve hasarlı parçaların tamir edilmesinin tavsiye edildiği anlaşılmaktadır.

Yine 14.10.2016 tarihinde gerçekleştirilen inceleme sonrası hazırlanan 06.03.2017 tarihli “Dişli Kutusu İnceleme Raporu”nda; dişli, planet, yataklarda çentik, aşınma, kayma izleri bulunduğu, yağ ve yağ filtresi durumunun incelenmediği, 46 adet komponentin 21 adedinin incelenmesi sonucunda imalatçı firmanın katalog kabul kriterlerine göre çalışma durumunun kabul edilemez olduğu, dişli kutusunun değişimi ve hasarlı parçaların tamirinin önerildiği anlaşılmaktadır.

12.04.2017 tarihinde gerçekleştirilen inceleme sonrası hazırlanan 13.04.2017 tarihli “Dişli Kutusu İnceleme Raporu”nda; yağ kaçağı bulunmadığı, dişli kutusu kapağı yüzeylerinde çok fazla atık bulunduğu, 47 adet komponentin tamamının incelenmesi sonucunda çalışma durumunun kabul edilemez olduğu, dişli kutusu kapakları kenarlarında çok fazla döküntü bulunduğu, dişli, pinyon, planet taşıyıcı, planet yatağı, çember dişli, güneş pinyon, bağlantı, yatak vb. aşınma, girinti, pullanma, çukurlaşma tespit edildiği, güneş dişli ve planet yataktaki girinti, döküntü, çukurlaşma ve pullanmaların kabul edilebilir olmadığı, mümkün olan en kısa sürede vites kutusunun değiştirilmesinin tavsiye edildiği anlaşılmaktadır.

XXX firması tarafından hazırlanan dönemsel raporların bazılarından örnek vermek gerekirse;

•10.2014-12.2014 dönemi “Çeyrek Rapor”da; ana yatakta daha yüksek yatak titreşimleri bulgusu ile aşınma parçacık kontrolü yapılmasının tavsiye edildiği,

•01.2015-03.2015 dönemi “Çeyrek Rapor”da; ana yatakta daha yüksek yatak titreşimleri bulgusu ile aşınma parçacık kontrolü yapılmasının tavsiye edildiği, ana yataktaki durumun orta seviyede önceliğe haiz olduğu,

•04.05-06.2015 dönemi “Çeyrek Rapor”da; ana yatakta daha yüksek yatak titreşimleri bulgusu ile yük bölgesinden alınacak yağ örneğinde aşınma parçacık kontrolü yapılmasının tavsiye edildiği, ana yataktaki durumun orta seviyede önceliğe haiz olduğu,

•07.2016-09.2016 dönemi “Çeyrek Rapor”da; ana yatakta daha yüksek yatak titreşimleri bulgusu ile daha uygun yağlama, yatak sesi analizi, yük bölgesinden alınacak yağ örneğinde aşınma parçacık kontrolü yapılmasının tavsiye edildiği, dişli şaftındaki yerel tireşim bulgusu ile yatak aşınmasının daha küçük çaplı kamera ile yerel yatak hasarına ilişkin endoskopik inceleme yapılmasının tavsiye edildiği, iki durumun orta seviye önceliğe haiz olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.

14.02.2014 tarihli “Laboratuvar Raporunda;

“yağ numunesinde demir, bakır ve çinko materyallerinin arttığı, kayma ve aşınma partiküllerin görüldüğü, inceleme sonucunun tedbir alınması” gerektiği,

Hidrolik komponentinden 24.12.2014 tarihinde alınan numunenin 07.01.2015 tarihinde incelendiği, yağın Shell Tellus 32 olduğu daha önce 03.02.2014 tarihinde alınan numunenin 14.02.2014 tarihinde incelendiği, aşınma değerlerinin normal düzeyde olduğu, belirtilen yağ tipi için viskosite ve katkı seviyelerinin tipik olmadığı, başka tip yağlarla karıştırılmasından olabileceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

02.03.2018 tarihinde gerçekleştirilen inceleme sonrası Varlık Yönetim Servisi firması tarafından hazırlanan “Son Rapor”da;

“İlk göstergelerin 28.12.2015 tarihli örnekte ortaya çıktığı, yağ numunesi alındığında manyetik yağ çubuğunun kontrol edilmediği, numunenin yağ filtresinin arkasından alındığı ve bu nedenle partikül sayısının olandan daha az tahmin edildiği, CMS durum raporlarının vites kutusu üzerindeki ilk göstergeyi 07-09.2016’dan itibaren 3. çeyrek raporda gösterdiği 10-12.2016 4. çeyrek raporda tekrarlandığı, bir dişli kutusu bileşeninin yerel uyarımı bulgusunun bir hasar gelişimin altını çizdiği,”

Belirtilmektedir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığa konu olan Makina Kırılması Sigortası Genel Şartları’nın Teminat Dışında Kalen Haller başlıklı 3/h maddesinde;

“h)Makinelerin normal işlemesinden ve mutad kullanılmasından doğan aşınma ve yıpranmalardan veya çürüme, paslanma veya oksidasyondan, buhar kazanlarında kireçlenme ve çamurlanmadan işletmede doğrudan doğruya meydana gelen etkilerden, atmosferik vesair şartların sebebiyet verdiği tedrici bozulmalardan,”

Meydana gelen zararların, 3/j maddesinde ise;

“j) Sigortalı iken hasarlanan ve bu hasar giderilmeden makinenin kullanılması neticesinden, ”

Doğan hasarların sigorta kapsamı dışında kaldığı belirtilmektedir. Davaya konu olayda sigortalı makinenin hasarının iki kademede incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Hasarın 2014 yılından itibaren raporlara yansıdığı üzere aşınma şeklinde başladığı, bu aşınmanın sebebinin normal kullanım ve mutad aşınma olabileceği gibi, yağ kalitesine de bağlı olabileceğinin tüm raporlarda belirtildiği, hatta ayıplı imalat olabileceğinin dahi belirtildiği, bu haliyle hasar ilk gerçekleştiğinde aşınmanın mutlak biçimde Genel Şartların 3/h maddesinde belirtilen şekilde mutad kullanıma bağlı olmayabileceği anlaşılmaktadır. Hasarın yakın sebebinin (xxx) makinelerin normal işlemesi ve mutad kullanımı olduğunun kesin olarak söylenemediği durumda, TTK. nun 1409/2 maddesi uyarınca sigortacının hasarın nedeninin ilgili istisna maddesi olduğunu ispat ettiğini söylemek de mümkün değildir. Şu halde hasar 2014 yılında ilk gerçekleştiği anda sigorta teminatı kapsamında görünmektedir.

Ne var ki, 27.04.2017 tarihinde dişli kutusunun tam ziya olacak şekilde komple değişmesine yol açan hasarın yakın nedeninin, servis ve bakım raporları ile yapıldığı anlaşılan tüm uyarılara rağmen gerekli önlemlerin alınmamasından kaynaklı aşınmalar sonucu oluştuğu anlaşılmaktadır. Buna göre; gerek bakım anlaşması yapılan uzman firmanın raporları, gerekse bilirkişi raporu ile ortaya konulan duruma göre uyuşmazlığa konu 27.04.2017 tarihli hasarın yakın sebebinin (xxx) yine, makinelerin normal işlemesinden ve mutad kullanılmasından doğan aşınma sonucu değil, dosyaya sunulan veriler ve alınan bilirkişi raporuna göre; sigorta ettirenin kendisine bakım firması tarafından raporlanan uyarılara rağmen gerekli kontrolleri zamanında yapmaması ve değişmesi gereken parçaları zamanında değiştirmeyerek makineyi hasarlı bir biçimde kullanmaya devam etmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Makina Kırılması Sigortası Genel Şartlarının 1/k maddesine göre;

“k) İşletme personelinin veya üçüncü şahısların ihmali, kusuru, hatası, dikkatsizliği veya sabotajından,”

Kaynaklanan hasarlar sigorta kapsamında olup, sigortacının bakım raporlarına rağmen sigortalının bu konuda ihmali bulunduğu iddiası ile sigorta tazminatı talebini reddetmesi hukuken mümkün değildir. Sigorta poliçesinde bakım anlaşması özel şartı mevcut olup yükümlülük niteliğindeki bu özel şartta bakım anlaşması yapılması öngörülmüş ise de, bakım anlaşması yapıldıktan sonra bakım firmasının uyarılarının yerine getirilmemesine ilişkin yaptırımlara yer verilmediği anlaşıldığından, somut olayın özelliklerine göre sigortacının bakım anlaşması özel şartının ihlal edildiğini ileri sürerek tazminat talebini reddetmesinin hukuken mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak sigortacı kusura ve bakım anlaşması özel şartına dayanarak tazminat talebini reddedemeyecek olmakla birlikte, 27.04.2017 tarihinde gerçekleşen ve dişli kutusunun tamamen hasarlanıp değişimini gerektiren hasarın, Genel Şartların 3/j maddesinde belirtilen şekilde;

“Sigortalı iken hasarlanan ve bu hasar giderilmeden makinenin kullanılması neticesinden”

doğan hasar niteliğinde olduğu ve bu madde çerçevesinde sigorta kapsamı dışında kaldığı anlaşılmaktadır. Dosyaya sunulan tüm raporlar ve yargılama sırasında alınan raporlar, sigortalı makinenin 2014 yılında başlayan hasara rağmen herhangi bir düzeltme ve parça değişimi yapılmaksızın aynı şekilde kullanılmaya devam edildiğini, sigortalının bakım raporlarında kendisine yapılan “en kısa sürede vites kutusunun değiştirilmesinin tavsiye edilir”, “dişli kutusunun değişiminin planlanması gerekir”, “acilen değiştirilmesi gerekir” şeklindeki uyarıları dikkate alsa idi 27.04.2017 tarihindeki hasarın meydana gelmesinin söz konusu olmayacağını ortaya koymaktadır. Bu nedenle 27.04.2017 tarihli hasarın Genel Şartların 3/j maddesi uyarınca sigorta kapsamı dışında kaldığı kanaatine varılmıştır.

Yukarıda belirtilen ve 2014 yılında aşınma şeklinde meydana gelen/başlayan makinedeki ilk hasara gelince; söz konusu hasarın yakın sebebinin münhasıran mutad kullanıma bağlı olduğu hususu somut dosya verilerine göre sigortacı tarafından ispatlanamamıştır. Zira raporlara göre başlangıçtaki hasar nedeninin, öngörülen nitelikte yağ kullanılmamış veya yağın zamanında değiştirilmemiş olması mümkün olduğundan, 2014 yılında makinede hasar/aşınma başladığı anda sigortacıya ihbar edilmiş olduğu taktirde sigortacının söz konusu hasarı ödemekten kaçınmasının somut verilere göre mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak işbu uyuşmazlık dosyasında sigortacının süresi içinde zamanaşımı itirazında bulunduğu dikkate alındığında, hasarın geç ihbar edilmesine bağlanan hukuki sonuç ve değerlendirilmelere girilmesine gerek olmaksızın, 2014 yılında oluşan ve sonunda dişli kutusunun 2017 yılında tam hasarlanıp değişimine yol açan makinede başlangıçta oluşan ilk hasarın da TTK. nun 1420. Maddesi uyarınca zamanaşımına uğraması nedeniyle reddi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi bilgilendirme yükümlülüğüne aykırı davranıldığını ileri sürmüştür. Sigortalının bilgilendirilmesi ve aydınlatılması yükümlülüğüne ilişkin mevzuatımızdaki düzenlemeler, 5684 Sayılı Yasanın 11/3 maddesi ve buna dayanılarak çıkarılan 28.10.2007 Tarihli Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmelik ile 6102 Sayılı T.T.K’nun 1423 Maddesi hükmüdür. 1423. Maddeye göre, sigorta ettiren sözleşmenin yapılmasına ondört gün içinde itiraz etmediği taktirde, sözleşmenin poliçede yazılı şartlarla yapılmış olacağı belirtilmiş ise de, aydınlatmanın yapılmaması halinde yükümlülüğünü yerine getirmeyen sigortacı hakkında hangi yaptırımın uygulanacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamıştır. Yani maddeye göre sözleşme gerçekleşmektedir, ancak sözleşme öncesi aydınlatma yapılmadığı ve bundan bir zarar doğduğu takdirde sigortacının Bilgilendirme Yükümlülüğü hükümleri çerçevesinde bundan sorumlu olacağı gerçeğini ortadan kalkmamaktadır. Zira bilgilendirme veya aydınlatma aktif bir eylem olup, yasa koyucunun amacı, sigortacının aktif olarak sigortalıyı sözleşme başlangıcından önce başlamak üzere sözleşmenin her aşamasında gerekli her konuda bilgilendirmesini temin etmektir. Sigorta ettiren ise bilgilendirme ve aydınlatma eylemi karşısında sözleşmenin pasif olan tarafıdır. TTK nun 1423/2. Maddesi hükmünün aydınlatma kurumunda sigortacıyı aktif durumdan çıkarıp sigorta ettireni aktif olmaya zorlamış olduğu ve sigortacıyı yerine getirmediği yükümlülük sebebiyle sorumluluktan kurtardığı düşünülemez. 5684 Sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 11/3. Maddesi ve buna göre çıkarılmış olan Bilgilendirmeye ilişkin Yönetmelik halen yürürlükte dururken, TTK. nun 1423/2. maddesinin bu şekilde sigorta ettiren aleyhine geniş yorumlanması, aydınlatma yükümlülüğü kavramının özüne ve ruhuna da aykırı olacaktır.

Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmelikte yer alan tazminatın hukuki temeli, sözleşme öncesi kusurdan (culpa in contrahendo) kaynaklanan ama aynı zamanda sözleşme ilişkisine dayanarak talep edilebilen bir tazminat olarak değerlendirilmektedir. Buradaki hukuki sorumluluk bir haksız fiil sorumluluğu değil, sözleşme ilişkisinde borca aykırı davranan tarafın (MK. m.2. ve TBK. m.112) sorumluluğudur. Borçlu tarafın kusurlu olduğu ilkesine dayanan bu sorumluluk, tazminatın belirlenmesinde sigortacının kusuru ile birlikte, zararla ihlal edilen yükümlülük arasında uygun illiyet bulunup bulunmadığı ve varsa sigorta ettirenin de müterafık kusurunun belirlenmesini gerekmektedir. (Yrd. Doç Dr. Mehmet ÖZDAMAR Sigortacının Sözleşme Öncesi Aydınlatma Yükümlülüğü Sayfa 352-356) Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmeliğin 7. Maddesine göre bilgilendirmeme sebebiyle tazmin hakkının doğabilmesi için bilgilendirme yükümlülüğüne aykırılık teşkil eden herhangi bir durumun “sigorta ettirenin kararına etkili olmuş” olması koşulu bulunmaktadır. (Yrd. Doç Dr. Mehmet ÖZDAMAR Sigortacının Sözleşme Öncesi Aydınlatma Yükümlülüğü sayfa 196 ve devamı) Yani bilgilendirme yükümlülüğü ihlal edilmemiş ve gereği gibi bilgilendirilmiş olsa idi sigortalı, sigorta sözleşmesini ya hiç yapmayacak veya ek teminat alarak yapacak ve söz konusu zararın ortaya çıkmasını engelleyebilecek durumda olmalıdır. Oysa sigortalının bilgilendirilmediğini ileri sürdüğü somut bir husus olmadığı gibi, yukarıda gerekçeleri ayrıntılı olarak belirtilen tazminatın ret sebeplerinden biri TTK. nda yer alan zamanaşımı hükmü, diğeri ise Hazine Müsteşarlığı tarafından çıkarılıp Resmi Gazetede yayımlanan Makine Kırılması Genel Şartlarının teminat harici haller hükmüdür. Sigortalının her iki konuda da ayrıca bilgilendirilmesine gerek bulunmadığı gibi, ayrıca bilgilendirilmiş olması halinde de yasal zamanaşımı hükmünün veya Genel Şartların teminat harici hallerindeki hükmün değişmesi söz konusu olmadığından ve tazminatın reddine ilişkin madde, aksine sözleşme ve ek prim ödemek suretiyle alınabilir bir teminata ilişkin olmadığından, somut olay bakımından bilgilendirme yapılıp yapılmadığını ile meydana gelen zarar arasında nedensellik ilişkisi bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının hukuki sonuca etkisi görülmemiştir.

Bütün bu nedenlerle tazminat talebinin reddi gerekmiştir.

5. KARAR

Yapılan değerlendirmeler ve belirtilen gerekçeler neticesinde;

1- Başvurunun REDDİNE,

2- Başvuru sahibince sarf edilen yargılama giderinin başvuru sahibi üzerinde bırakılmasına,

3- Sigorta Kuruluşu kendisini avukatla temsil ettiğinden, reddedilen miktar üzerinden TBB. A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen tutarın 5684 Sayılı Sigortacılık Kanun’unun 30. Maddesi uyarınca 1/5 oranında hesaplanan 15.072,75 TL (75.363,78 TL/5) vekalet ücretinin başvuru sahibinden alınarak sigorta kuruluşuna ÖDENMESİNE,

5684 sayılı Yasanın 30/12 maddesi uyarınca kararın bildirim tarihinden itibaren 10 gün içinde Komisyon nezdinde itirazı kabil olmak üzere oybirliğiyle karar verilmiştir.17.01.2019 (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy