Asgari Ücret Fiyat Farkı

Denetçi sorgusunda yer alan, …. Büyükşehir Belediyesince gerçekleştirilen …. TL ihale bedelli ve …. A.Ş. yükleniminde yaptırılan “2011 Yılı İçin Binek Araç, Kamyonet, Minibüs ve Kamyon Kullanabilecek Ehliyetlere Sahip Personel Çalıştırılmasına Dayalı Şoför Hizmeti Alımı” işine ait ocak ayı hakediş ödemesinde, malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin Hazine tarafından karşılanan 5 puanlık kısmının eksik gösterilerek ödeme yapılması sonucu …. TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun,

“Prim Oranları ve Devlet Katkısı” başlıklı 81’inci maddesinin (ı) bendinde,

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır… Bu bent hükümleri, 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz…”

“Diğer kanunlardaki atıflar” başlıklı 104’üncü maddesinde,

“(Değişik birinci fıkra: 17/4/2008-5754/62 md.) Bu Kanunla yürürlükten kaldırılmayan hükümleri saklı kalmak kaydıyla, 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı…kanunlara yapılan atıflar … bu Kanunun ilgili maddelerine yapılmış sayılır.”



4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasları düzenleyen 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi’nin (R.G.:31.12.2002-24980,.3, Mükerrer) ‘Asgari Ücret Ve Diğer İşçilik Maliyetlerindeki Değişiklikten Kaynaklanan Fark’ başlıklı 8’inci maddesinde,

“(Değişik: 07.05.2004- 25455/ 3 md.)İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla,

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda, asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” denilmektedir.

25.05.2007 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.23. maddesinde ise,

“(Değişik: 20/4/2011-27911 R.G./ 20. md.) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan, “özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarı Hazinece karşılanır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” Hükmü, 6111 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile değiştirilmiş ve bu bent hükümlerinin, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki alım ve yapım işleri ve 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işleri ile uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri ve bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ile yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmayacağı ve bu düzenlemenin 1/3/2011 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede,

a) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı fiyat farkı hesaplanması öngörülen hizmet alımı ihalelerinde, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca 1/3/2011 tarihinden önceki dönemlere ait prim ödemelerinde işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanması uygulamasından yararlanması halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda, asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.

b) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmet alımları dahil bütün hizmet alımlarında yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca 1/3/2011 tarihinden sonraki dönemlere ait prim ödemelerinde işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanması uygulamasına son verildiğinden, yüklenicilerin 2011 Yılının Mart ayı ve sonrasındaki aylara ait hak edişlerinden 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesi birinci fıkrasının (ı) bendi kapsamında herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.”

denilmektedir.

Anılan hükümlere göre, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği haftalık çalışma saatlerinin tamamı idare için kullanılan ve fiyat farkı hesaplanması öngörülen hizmet alımı ihalelerinde, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin 01.03.2011 tarihinden önceki dönemlere ait prim ödemelerine ilişkin olarak işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarının Hazinece karşılanması uygulamasından yararlanması halinde, Hazine tarafından karşılanan prim tutarının yüklenicinin hakedişinden kesilmesi gerekmektedir.

Bahse konu olayda ise, …Büyükşehir Belediyesi tarafından gerçekleştirilen “2011 Yılı İçin Binek Araç, Kamyonet, Minibüs ve Kamyon Kullanabilecek Ehliyetlere Sahip Personel Çalıştırılmasına Dayalı Şoför Hizmeti Alımı” işine ait ocak ayı hakediş ödemesinde, malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin Hazine tarafından karşılanan 5 puanlık kısmı .… TL olmasına karşın bu tutarın ….TL olarak gösterilerek …. TL eksik kesinti yapıldığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, bahse konu hizmet alım işine ait ocak ayı hakediş ödemesi üzerinden malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin Hazine tarafından karşılanan 5 puanlık kısmına ilişkin olarak eksik kesinti yapılması sonucu neden olunan kamu zararı tutarı …. TL’nin, Harcama Yetkilisi (Genel Sekreter Yardımcısı) .… ile Gerçekleştirme Görevlisi (İşletme ve İştirakler Daire Başkanı) ….’ya müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,

(Üye ….’in, “5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (ı) bendi hükmünün amacı özel sektör işverenlerinin desteklenmesidir. Başka bir ifadeyle anılan Kanun hükmü ile özel sektör işverenlerin teşvik edilmesi, onların sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmelerinin özendirilmesi ve böylece Sosyal Güvenlik Kurumunun finansman ihtiyacının karşılanması amaçlanmıştır. Hazinece karşılanan bu sigorta prim tutarına tazmin denilmesi anılan Kanunun amacına aykırı olur.

Ayrıca, yüklenici 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan indirimleri sorguya konu edilen idareden almamış olup, Hazinenin sağladığı bir katkıdan yararlanmıştır. Yapılan bu işlem, ne sözleşmede geçen fiyat farkı ödemesidir, ne de idareden aldığı sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde Devletin sağladığı bir ek katkıdır. Mevzuatın kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirerek hak kazandığı bu katkının idareye geçirilmesinin kabulü mümkün değildir.

Öte yandan, %5’lik prim indirimi bizzat kanunen ve yasal koşullara bağlı olarak sırf gerekli koşulları sağlayan özel sektör işverenlerine tanınmıştır. Bir işveren buna sahip olduğu her bir işyeri bazında kazanabilir. Onun bu işi bir başkasından ihale v.s. yoluyla alt işverenlik gibi yöntemlerle almış olup olmamasının teşvike hiçbir etkisi yoktur.

Hak ettiği prim indiriminin ilgili işverene ve o işyerinde istihdam ettiği sigortalıların belki sigorta kollarındaki sigorta primlerinin işveren payının %5’lik kısmının hazine tarafından ödenmesi yoluyla sağlanması gerekir. Bunun özel sektörden iş almada da kamudan iş almada da böylece uygulanması gerekir.

Aksine tutumla kamuda iş alıp teşvike hak kazanan yüklenicinin elinden bu primin ihale makamınca alınarak hazineye mal edilmesi kanuna, Anayasa’ya, hukuka ve işin doğasına aykırıdır.

Her ne kadar Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 8’inci maddesinin son fıkrasında, Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle fiyat farkı ödenir veya kesilir denilmekte ise de, anılan hüküm 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce düzenlenmiş olup, 5510 sayılı Kanun’un sözü edilen hükmünün amacı dikkate alınmamıştır. Ayrıca normlar hiyerarşisinde kanunlar kararnamelerden önce gelmekte olup, Kanunla verilen bir hakkın Kararnameyle ortadan kaldırılmasının kabulü mümkün değildir.

Bu gerekçelerle kamu zararı olarak hesap edilen ….TL için ilişik olmadığına karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı)

oy çokluğuyla karar verildi.






Full & Egal Universal Law Academy