Fiyat farkı

……….yüklenimindeki ……….-TL ihale bedelli ………. işine ait 1 hak edişte, sözleşme hükmüne aykırı olarak 288 gün ihaleyi erteleme suretiyle süre uzatımı verilmiş olması ve 2 (kesin) hakedişte de, sözleşmeye aykırı olarak fiyat farkı ödenmesi sonucunda ……….-TL tutarında kamu zararına neden olunduğu konusuyla ilgili olarak,

İdare ile müteahhit arasında yapılan sözleşmenin “Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartları” başlıklı 18 nci maddesinde:

“18.1.Mücbir sebepler

18.1.1.Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:

a)Doğal afetler.

b)Kanuni grev.

c)Genel salgın hastalık.

ç)Kısmi veya genel seferberlik ilanı.

d)Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

18.1.2.Yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun,

a)Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b)Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c)Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç)Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d)Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

zorunludur.

18.2.İdareden kaynaklanan nedenler,

18.2.1.İdarenin, işin sözleşmesinde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi(yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.”,

“Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde,

“14.1.Yüklenici,gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2.Yükleniciye fiyat farkı verilmeyecektir. Ancak, mücbir sebepler veya İdarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde,24.12.2002 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 12.maddesi uyarınca fiyat farkı ödenir. Bu durumda, fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayımlanan(1994=100) bazlı Tablo-2:Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınır.

14.3.Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

Sözleşmenin 26.2’nci maddesinde, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,05 (on binde beş) oranında gecikme cezası alınır.”,

Düzenlemeleri bulunmaktadır.

Diğer taraftan söz konusu ……….işi ile ilgili olarak İdare tarafından Yükleniciye yazılmış olan 06.07.2011 tarihli ihale erteleme konulu yazıda, ”Şehir merkezinde vatandaşların yararlanabileceği yeterli miktarda park bulunmamakta olup, park inşaatına başlanması halinde parktan yararlanan vatandaşların mağdur olacağı, ayrıca ………. caddesinde gurbetçi vatandaşların yurtdışına dönüşlerinden sonra düzenleme yapılacağı ve proje uygulamasına başlanması planlandığı için aynı bölgede farklı tarihlerde yapılacak inşaatın vatandaşları ve çevredeki esnafları rahatsız edeceği düşünülmektedir.

Bu çerçevede kamu yararı da düşünülerek, parktan yararlanan vatandaşların rahatsız olmayacağı ve bölgede iki defa inşaat yapmak suretiyle, farklı zamanlarda vatandaş ve bölge esnaflarının rahatsız edilmeyeceği, sonbahar aylarında yapılmak üzere ……….işinin ertelenmesine,” denilmektedir.

Yukarıda yer verilen sözleşme hükümlerine istinaden Denetçi tarafından yapılan değerlendirmede, söz konusu yapım işinin sözleşmesinde vatandaşların rahatsız edilmemesi nedeniyle süre uzatımı verilebileceğine dair bir hüküm bulunmadığı, bu gerekçe ile süre uzatım kararı vermek mümkün olmadığı ve bundan dolayı da fiyat farkı uygulaması yapılamayacağı ifade edilmiş ve ayrıca yapılan işin bir süre uzatım kararı değil ihale ertelemesi olduğu belirtilmek suretiyle, sözleşme hükümlerine göre verilen erteleme süresi kadar (288gün*0,0005*……….TL) ……….TL gecikme cezası kesilmemesi ve ayrıca ……….TL (……….*1.18KDV) fiyat farkının ödenmesi sonucunda toplam ……….TL kamu zararı neden olunduğu iddia olunmuştur.

Ancak, yapılan savunmalar ve savunma eki olarak gönderilen belgelere istinaden ilişikli olarak gösterilen belgelerin birlikte değerlendirilmesinde, herhangi bir kamu zararı oluşmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki,

Söz konusu ………. işinde, Yükleniciye 29.04.2011 tarihli İş Yeri Teslim Tutanağı ile iş yeri teslimi yapılmasını takiben yüklenici tarafından iş programının Belediyeye verilmesinden sonraki aşamada, Fen İşleri Müdürlüğü tarafından yapılacak parkın her 4 tarafında bulunan ……….ve ………. No.lu sokaklar ile ………. caddesinde yol ve kaldırım çalışması projesi hazırlandığı ve uygulamaya konulduğu anlaşılmıştır. Yol Çalışmaları yapımı ile birlikte söz konusu cadde ve sokaklarda bir kısmı park içerisinden geçen su ve kanalizasyon altyapısı yapılmış ve yenilenmiştir. Savunma eki olarak gönderilen krokilerde yol çalışması ile su ve kanalizasyon hattı çalışmaları yapılan alan gösterilmiştir. Dolayısıyla, yapılan bu çalışmalar sırasında park düzenlemesinin yapılmış olması halinde söz konusu parkın büyük ölçüde zarar göreceği, ileriki zamanlarda parkın yeniden düzenlenmesinin zorunlu hale geleceği, hem de vatandaşların değişik zamanlarda aynı bölgede yapılacak çalışmalar nedeniyle rahatsız olacağının öngörülerek bir kamu zararı oluşacağı sebebiyle kamu yararı gözetilerek park düzenleme işinin ertelenmiş olmasının isabetli bir karar olduğu görülmektedir.

Bu erteleme de Yükleniciye isnat edilebilecek bir kusur olmadığı da açıktır. Yüklenici Belediye Başkanlığına hitaben birçok defa işi bir an önce bitirmek istediğini hatta malzemeleri alarak Park ve Bahçeler Müdürlüğüne teslim ettiğini belirten dilekçeler yazmıştır. Dolayısıyla, Yüklenicinin söz konusu işi bir an önce tamamlamaya istekli olduğu anlaşılmaktadır. Hatta, Yüklenici, iradesi dışında yapılan erteleme nedeni ile işin bitirilmesi gereken tarih 02.07.2012 olmasına rağmen işi 23.05.2012 tarihine kadar geçici kabule hazır hale getirmiştir.

İdare ile Yüklenici arasında yapılan sözleşmenin 18.2.1. maddesinde, “İdarenin, işin sözleşmesinde ve yapım işleri genel şartnamesinde yer alan sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projenin onaylanmaması, iş programının onaylanmaması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi halinde, işi engelleyici sebeplere ve işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.” denilmektedir.

Yine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 30 uncu maddesi “İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her takvim günü için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

Sözleşmesinde belirtilen mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıda izah edilen erteleme sebepleri ile sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 30 uncu maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, süre uzatımında herhangi bir yasal engelin bulunmadığı ortadadır. Uzatılan süreler dahil işin süresi içerisinde geçici kabule hazır olduğu ve süre dolmadan işin tamamlanarak teslim edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 30 uncu ve sözleşmenin 26.2 inci maddesinin uygulanarak gecikme cezası tahsil edilmesi mümkün değildir

Yine sözleşmenin 14.2 inci. maddesinde idarenin kusuru nedeni ile işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzaması halinde 24.12.2002 tarih ve 5039 Sayılı Bakanlar kurulu kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 12 inci maddesi uyarınca fiyat farkı ödeneceği düzenlenmiştir. Fiyat farkı ödemesi sözleşmenin bu hükmünün gereği olarak yapılmıştır ve ödenmesi zorunludur. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, işin gecikmesinde yüklenicinin kusurlu olmadığı, Bölgede yapılacak diğer çalışmalarla entegre bir çalışmanın kamu yararına olacağı ve bu nedenle Belediye tarafından işin süresinin uzatıldığı, Yüklenicinin kusurunun bulunmadığı bir gecikmeden dolayı gecikme cezası uygulanmasına imkan bulunmadığı ve fiyat farkı uygulamasının da İşe ait sözleşmenin gereği olduğu anlaşıldığından yapılan uygulama ile kamu zararına neden olunduğu görüşüne katılmak mümkün görünmemektedir.

Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan ……….-TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına oybirliğiyle karar verildi.






Full & Egal Universal Law Academy