Gecikme cezası

………. Şti. yüklenimindeki ……….-TL ihale bedelli ....... alımı işinde, müteahhidin kendi kusuruna dayanan sebeplerle işi sözleşme süresi içerisinde bitiremeyeceğinin anlaşılmış olmasına ve buna göre de müteahhidin kesin teminatının gelir kaydedilmesi gerekmesine rağmen bunun yapılması yerine, sanki iş eksilişi varmış gibi sözleşmenin fesih edilmesi sebebiyle ………. TL ve Yükleniciye yapılan hakediş ödemesinden gecikme cezası kesintisi yapılması gerekirken, yersiz olarak 60 günlük süre uzatımı kararı verilmesi sonucu ……….TL olmak üzere toplam ……….-TL tutarında kamu zararına neden olunduğu konusuyla ilgili olarak,

Sorumlular tarafından yapılan savunmalardan ve ilişikli belgelerin incelenmesinden anlaşılacağı üzere,

……….Belediyesi ile ......... Şti arasında 20.04.2011 tarihinde ……….TL bedelle .......Beton parke ve bordür alımı için sözleşme imzalanmıştır.

Yine ………. Şti – ……….İnş. Taah. Ort. arasında ……….TL bedelle beton parke ve bordur taşı döşenmesi işi için 08.04.2011 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

2011 yılında ....... Belediyesi, sorumluluk alanlarında beton parke bordürden yol ve kaldırım imal ettirmek için biri mal alımı, diğeri yapım işi olmak üzere iki ayrı ihale gerçekleştirmiştir. Beton Parke Bordür Döşenmesi ihalesi 08.04.2011 de sözleşmeye bağlanmış 270 takvim günü sürelidir. Yine Beton Parke Bordür Taşı alımına ait sözleşme 20.04.2011 tarihinde imzalanmış ve yine 270 gün sürelidir.

İki ihale beraber düşünüldüğünde tedarikçi firmadan 11.200.000 adet (Yaklaşık 322.000 m²) Beton parke taşı ile 270.000 adet (162.000 metre) bordür taşı alınarak, Diğer yüklenici firmaya 275.000 m² parke ve 150.000 metre bordür yaptırılması planlanmıştır. İki ihaledeki miktarlar incelendiğinde alınması düşünülen beton parke ve bordürün bir miktar fazla olduğu görülür. Bu fazlalık da Belediyenin kendi ekipleri ile parke bordür tamiratında kullanılması içindir.

Sözleşme dönemi boyunca 129.600 metre bordür alınmış, yapım işini yapan firmaca da 120.825,06 metre bordür yapılmıştır. Aynı şekilde tedarikçi firmadan 244.741,47 m² beton parke alınmış döşeme işini yapan firma tarafından 203.321,72 m² parke yapılmıştır. Tedarikçi firmadan alınan 8.774,94 metre bordür ve 41.419,75 m² parkenin bir kısmı sözleşme dönemi içerisinde belediye ekiplerinc şehrin muhtelif yerlerindeki parke bordür tamirat işlerinde kullanılmış geri kalan miktarı da stok alanında muhafaza edilerek peyderpey kullanılmaktadır.

Firmayla imzalanan sözleşmenin, Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 24 ncü maddesinde,

“Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin,

a) Sözleşmeye konu alım içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal alımlarında sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı Yükleniciye yaptırılabilir.

24.2. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, Yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

24.3. Bu ihalede, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise Yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” denmektedir.

Sözleşmede atıf yapılan 4735 sayılı Kanununun “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi Ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesi şöyledir,

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş,

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir”

İlgili firma Belediye .......sayılı ve ..... tarih ve .....sayılı yazılarla üretimin artırılarak daha fazla malzeme teslim edilmesi gerektiği yönünde uyarılmıştır. Bunun sonucu olarak firmaca teslim edilen malzeme miktarları Eylül Ekim Kasım 2011 aylarında bariz bir şekilde artmıştır. 31.10.2011 tarihli şirketin dilekçesinde ya malzemeleri boşaltacak yer gösterilmesi ya da süre uzatımı verilmesi talep edilmektedir. Buna cevabi olarak yazılan 03.11.2011 gün ve ......sayılı yazımızda ……….Mahallesine malzeme indirilebileceği bildirilmiştir. Bu yazı, yeni bir stok alanı gösterme niteliğinde değildir ve sadece bu mahalleye döşenecek taşların daha önceden indirilmesine izin verildiği anlamı taşımaktadır. İhaleye çıkılırken malzemenin stoklanması düşünülmemiş teslim alınan malzemenin hemen döşenmesi planlanmıştır. Zaten sözleşmede malların teslim yeri olarak gösterilen Fen İşleri Şantiyesinde çok fazla malzeme stoklama yapılmasının imkân dahilinde olmadığı da anlaşılmaktadır.

Bu ihale kapsamında malzeme alımı, döşeme ihalesine bağlıdır. Hemen döşenemeyecek taşların, Belediyenin korumalı stok sahası olmadığından, mahallelere indirilmesi taşların geceleri çevredekiler tarafından çalınmasına yol açabilmektedir ki asıl bu durumda kamu zararının ortaya çıkacağı açıktır.

Özetle, Yüklenici firma, sözleşme döneminin başlarında olmak üzere, Temmuz 2011 ve Ağustos 2011 aylarında kısmi olarak teslim etmesi gerekenden az malzeme teslim etmiştir. Bunun dışında istenen miktarda ve özellikte malzemeyi istenildiği zaman teslim ettiği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, Beton Parke Bordür Alım İhalesi ve Beton Parke Döşenmesi İhalelerinin birbirleri ile ilgili oldukları aşikardır. Bu bakımdan Döşenme İhalesinin durdurulduğu veya süre uzatımı verildiği durumda aynı oranda süre uzatımının parke bordür alım ihalesine de uygulanması gerektiği açıktır.

Savunma eki olarak gönderilen belgelerden, Parke Bordür Döşenmesi işinin iş eksilişi yapılarak % 82,20 ile bitirildiği anlaşılmaktadır. Bu malzeme alımı işi de iş bitirme oranı % 80’de iken ve aynı gerekçeyle sonlandırılmıştır. Belediyenin yakın zamanda kullanamayacağı miktarda parke ve bordürün sırf ihaleyi tamamlama adına alınmış ve mecburen korumasız bir alanda stoklanması halinde kullanılamayan malzemeye para ödenmiş olunacağı ve gerçek manada kamu zararının ortaya çıkacağı aşikardır. Dolayısıyla, söz konusu Alım İşi’nin sonlandırılması sonucunda herhangi bir kamu zararına neden olunmamıştır.

Yüklenicinin kusurundan dolayı sözleşmenin feshedilmesi ve bir takım yaptırımların uygulanmasıyla ilgili olan sözleşmenin 35 inci maddesinde,

“a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında Yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” hükümleri yer almaktadır.

Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi gibi bir durum yoktur. Bu yönde herhangi bir tespit yapılmamış, herhangi bir bildirimde bulunulmamıştır. Yine bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, Belediyenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren bir ihtar da çekilmemiştir. Taahhüdün yerine getirilememesi veya işin bitirilememesi gibi bir durum oluşmamış, Yüklenici idarenin isteği doğrultusunda mal sevkiyatını gerçekleştirmiştir. Bu nedenlerle Belediyenin sözleşmeyi, sözleşmenin 35 inci maddesi doğrultusunda feshetmesi ve kesin teminatı irat kaydetmesi mümkün görünmemektedir:

Diğer taraftan ise, ilgili sözleşmenin 34 üncü maddesinde, hangi hallerde gecikme cezasının uygulanacağı ayrıntılarıyla belirtilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin Süresi ve Sürenin Uzatılması” başlıklı 30 uncu maddesinin son fıkrasında, “İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günlerde dikkate alınarak verilecek süre belirlenir” denmektedir. Yine aynı işe ait sözleşmenin “İdareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilecek halleri” düzenleyen 25/2(1) inci maddesinde, “İdarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır” hükmü yer almaktadır.

İşin süresinin yukarıda belirtilen 25/2(1) inci maddede açıklandığı sebeplerden dolayı uzatıldığı ve ayrıca uzatımın süresinin de Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 30 uncu madde hükümlerine göre belirlendiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, İşe ait sözleşmenin, “Gecikme Halinde Uygulanacak Cezalar ve Kesintiler ile Sözleşmenin Feshi” başlıklı 34.maddesindeki, “İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır” hükmü gereği verilmiş bir süre uzatımı olmaması ve ortada 10 gün süreli yapılmış bir ihtar da bulunmadığından dolayı gecikme cezası uygulanmasını gerektirecek herhangi bir hukuki durum da mevcut değildir.

Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan ……….-TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına oybirliğiyle karar verildi






Full & Egal Universal Law Academy