EK ÖDEMENİN DAĞITILABİLİR MAKSİMUM TUTARI AŞMASI

…………. Devlet Hastanesinin yerinde denetimi sırasında ek ödemeye ilişkin belgelerin incelenmesi neticesinde,

2011 yılının bazı aylarında azami dağıtılabilecek tutarın üzerinde döner sermayenin dağıtıldığı iddiasının temel gerekçesi olan 2011/54 sayılı Genelge ile Ek Ödeme Yönetmeliğinin 8 inci maddesine aykırı şekilde, dağıtılabilecek döner sermaye tutarının üst sınırının mahsup edilemeyen döner sermaye sabit ödemesi kadar arttırıldığı,

Bu suretle, aylık dağıtılan ek ödeme tutarlarının aylık maksimum dağıtılabilecek ek ödeme tutarını aştığı ve bu itibarla kamu zararına sebebiyet verildiği iddia olunmuştur.

2011 yılının bazı aylarında azami dağıtılabilecek tutarın üzerinde döner sermayenin dağıtıldığı iddiasının temel gerekçesi olan 2011/54 sayılı Genelge ile Ek Ödeme Yönetmeliğinin 8 inci maddesine aykırı şekilde, dağıtılabilecek döner sermaye tutarının üst sınırının mahsup edilemeyen döner sermaye sabit ödemesi kadar arttırıldığı ve bu suretle kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasının kabulü mümkün görülmemektedir. Nitekim,

Sorgu konusu hususlara ilişkin olarak,

“Dağıtılabilecek döner sermaye tutarın üst sınırı Ek Ödeme Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde ifade edilmiştir. Bu maddede,

“Döner sermaye komisyonu, dağıtılacak tutarı (karar alınan tutar), o dönem döner sermaye gelirlerinden (Değişik ibare: RG-8/2/2012-28198) 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi gereğince ayrılacak pay ile Hazine ve Bakanlık payları ayrıldıktan sonra kalan miktarın %50’sinin, kurumsal performans katsayısı ile çarpımı sonucu bulunan miktarı geçmeyecek şekilde belirler.” denilmek suretiyle dağıtılabilecek döner sermaye tutarın üst sınırını tespit etmiştir.

Her ne kadar Döner Sermaye Sabit Ödemesi 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun ek 3 üncü maddesinde, Performansa Dayalı Ek Ödeme ise 5 inci maddesinde zikredilmiş olsa bile ek 3 üncü madde incelendiğinde 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile uyumlu düzenlendiği ve 5 inci maddeye sıklıkla atıf yapıldığı görülmektedir. Bu atıflardan da anlaşılacağı üzere Ek Ödeme Yönetmeliğinin 8 inci maddesi kapsamında tanımlanan dağıtılabilecek döner sermaye tutarın üst sınırı 209 sayılı Kanunun ek 3 üncü maddesi kapsamında yapılan sabit ödemeleri de kapsamaktadır. Buna göre, dağıtılabilecek döner sermaye tutarın üst sınırının, mahsup edilemeyen döner sermaye sabit ödemesinin tutarı kadar arttırılmasının, 2010/54 sayılı Genelge çerçevesinde üst norm olan Yönetmeliğe aykırı olarak gerçekleştirilmesi mümkün görülmemekte olup, bu Genelgeye göre sorumluluklarının olmadığının da savunmada iddia edilmesinin yerinde olmadığı düşünülmektedir.

Bu itibarla 2010/54 sayılı genelge ile Ek Ödeme Yönetmeliğinin 8 inci maddesine aykırı şekilde dağıtılabilecek döner sermaye tutarın üst sınırı, mahsup edilemeyen döner sermaye sabit ödemesi kadar artırılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.”

şeklindedir.

4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesinde,

“ Döner sermaye işlerini tedvirle görevli teşkilatın çeşitli personeline ait kadrolar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı ile Maliye Bakanlığı tarafından müştereken tesbit olunur. Bu kadrolara tayin edilecek elemanların her türlü istihkakı ve giderleri döner sermayeden ödenir.

İşin icabettirdiği mütehassıs tabip ve sair elemanların müessesede bulunmaması halinde, münferit vakalara münhasır olmak üzere müessese amirleri hariçten lüzumlu elemanları celbedebilirler. Bu elemanlara hizmetlerinin önemi ve çalışma sürelerine göre Bakanlıkça tespit edilecek tarife dairesinde ücret verilebilir. Zaruri yol masrafları ayrıca ödenir.

(Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md) Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan memurlar ile bu kurum ve kuruluşlarda 10/7/2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline ve 13/12/1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personele mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.

(Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md., Değişik fıkra: 13/2/2011-6111/190 md.) Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden personele bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının, klinik şefleri ve şef yardımcıları ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800'ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700'ünü, pratisyen tabip ve diş tabiplerinde yüzde 500'ünü, idari sağlık müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme tutarından az olamaz. Bu kapsamdaki personel için 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmü uygulanmaz.

(Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md.) Personelin katkısı ile elde edilen döner sermaye gelirlerinden, o birimde görevli personele yapılacak ek ödeme toplamı, ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumlarında, ilgili birimin carî yıldaki döner sermaye gelirinin yüzde 50'sini, birinci basamak sağlık kuruluşlarında ise, ilgili birimin carî yıldaki döner sermaye gelirinin yüzde 65'ini aşamaz.……..” denilmiştir.

209 sayılı Kanuna 5947 sayılı Kanunun 2.maddesi ile ile eklenen ek 3 üncü maddede ise,

“Ek Madde 3 – (Ek: 21/1/2010-5947/2 md.)

Sağlık Bakanlığı ile Refik Saydam Hıfzısıhha Merkezi Başkanlığı kadro ve pozisyonlarına (döner sermaye dahil) atanan ve 5 inci madde (altıncı fıkra kapsamında ek ödeme alanlar hariç) gereğince döner sermaye gelirlerinden ek ödeme alan klinik şef ve şef yardımcılarına en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 410'u, uzman tabip, tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerine % 335'i ve pratisyen tabip ve diş tabiplerine ise % 180'i oranında, her ay herhangi bir katkıya bağlı olmaksızın döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılır. Bu ödemeye hak kazanılmasında ve ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır.

Bu madde kapsamında yapılan aylık ek ödeme tutarı, 5 inci madde kapsamında aynı aya ilişkin olarak yapılacak olan ek ödeme tutarından mahsup edilir. Bu maddeye göre yapılan ek ödemenin 5 inci madde kapsamında aynı aya ilişkin olarak yapılacak ek ödemeden fazla olması halinde aradaki fark geri alınmaz. Bu madde kapsamında ödeme yapılanlara 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesi hükümlerine göre ek ödeme yapılmaz.”

Denilmek suretiyle, diğer bir ek ödeme düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, 209 sayılı Kanunda iki türlü ek ödeme öngörülmüştür:

Birincisi, Kanunun 5 inci maddesine göre yapılan ek ödeme olup, personelin katkısı göz önüne alınarak yapılan ek ödemedir. Söz konusu 5 inci maddede, bu ödemenin oranı ile esas ve usullerinin, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine …………. Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği belirtilmiş olup, maddede, “Personelin katkısı ile elde edilen döner sermaye gelirlerinden, o birimde görevli personele yapılacak ek ödeme toplamı, ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumlarında, ilgili birimin carî yıldaki döner sermaye gelirinin yüzde 50'sini, birinci basamak sağlık kuruluşlarında ise, ilgili birimin carî yıldaki döner sermaye gelirinin yüzde 65'ini aşamaz.” denilmek suretiyle bu ödemeye sınır getirilmiştir.

Diğer ek ödeme ise, 209 sayılı Kanuna 5947 sayılı Kanunun 2.maddesi ile ile eklenen ek 3 üncü maddede ödenmesi öngörülen bir ek ödeme olup, …………. Bakanlığı ile Refik Saydam Hıfzısıhha Merkezi Başkanlığı kadro ve pozisyonlarına (döner sermaye dahil) atanan ve 5 inci madde (altıncı fıkra kapsamında ek ödeme alanlar hariç) gereğince döner sermaye gelirlerinden ek ödeme alan klinik şef ve şef yardımcılarına, uzman tabip, tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerine, her ay herhangi bir katkıya bağlı olmaksızın döner sermaye gelirlerinden yapılan ek ödemedir. Söz konusu ek 3 üncü maddeye göre yapılan bu ek ödeme 5 inci maddede öngörülen yasal sınırlamanın dışındadır. Ek 3 üncü maddede, bu madde kapsamında yapılan aylık ek ödeme tutarının, 5 inci madde kapsamında aynı aya ilişkin olarak yapılacak olan ek ödeme tutarından mahsup edileceği, bu maddeye göre yapılan ek ödemenin 5 inci madde kapsamında aynı aya ilişkin olarak yapılacak ek ödemeden fazla olması halinde aradaki farkın geri alınmayacağı belirtilmiştir.

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesine istinaden çıkarılan “Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik”in “Temel esaslar” başlıklı 5 inci maddesinde,

“(1) Mesai içi veya dışı ayırımı yapılmaksızın, bu Yönetmelik ile ilgili temel esaslar aşağıda belirtilmiştir.

a) Bu Yönetmelik kapsamındaki sağlık kurum ve kuruluşlarının, sağlık hizmetlerinden elde edilen gelirlerinin tamamı döner sermayeye gelir kaydedilir. İlgili kurum ve kuruluşun o dönemde elde ettiği gayrisafi hasılattan öncelikle Hazine payı, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu payı ve Bakanlık merkez payı ayrıldıktan sonra kalan miktarın kurumlarda asgari %50’si, kuruluşlarda ise %35’i, 2/9/1961 tarihli ve 10896 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkındaki 209 Sayılı Kanun Gereğince İşletme, İdare ve Muhasebe İşlerine Dair Yönetmelik hükümleri doğrultusunda kurum ve kuruluşların ihtiyaçlarının karşılanması ve vadesi gelen borçların ödenmesi için ayrılır. Kalan kısım personele ek ödeme olarak dağıtılabilir.

b) Ek ödeme, personelin kurum ve kuruluşa fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir. Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, o kurumda görevli personele yapılabilecek ek ödeme toplamı, (ilgili kurum veya kuruluşun o dönemdeki) döner sermaye gelirinden, Hazine payı, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu payı ve Bakanlık merkez payı ayrıldıktan sonra kalan miktarın kurumlarda %50’sini, kuruluşlarda ise %65’ini aşamaz.”

Denilmiştir. Yine, Yönetmeliğin kurumlarda dağıtılabilecek döner sermaye tutarının belirlenmesine ilişkin hüküm içeren başlıklı 8 inci maddesinde ,

“ (1) Döner sermaye komisyonu, dağıtılacak tutarı (karar alınan tutar), o dönem döner sermaye gelirlerinden Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu, Hazine ve Bakanlık payları ayrıldıktan sonra kalan miktarın %50’sinin, kurumsal performans katsayısı ile çarpımı sonucu bulunan miktarı geçmeyecek şekilde belirler.”

Denilmiştir.

Görüldüğü üzere, bu Yönetmelikte de, dayanağı olduğu 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesine paralel olarak, döner sermaye gelirlerinin elde edilmesinde o kurum ve kuruluşa fiilen katkı sağlayan personele bu katkıları karşılığında yapılabilecek ek ödeme toplam tutarı için sınırlama getirilmiş, daha doğrusu, Yasada yer alan sınırlama Yönetmeliğe taşınmıştır. Bu Yönetmeliğin yayımı tarihinde, 209 sayılı Kanunun ek 3 üncü maddesi mevcut olmadığından, dolayısı ile bu ek maddeye göre ek ödeme söz konusu olmadığından, Yönetmelikteki sınırlama, 209 sayılı Yasada olduğu gibi sadece 5 inci maddeye göre yapılan ek ödemeyi kapsamaktadır. 209 sayılı Kanunun Ek 3 üncü maddesine göre yapılan ödeme, aynı Kanunun 5 inci maddesi gereğince döner sermaye gelirlerinden ek ödeme alan eğitim görevlilerine herhangi bir katkıya bağlı olmaksızın döner sermaye gelirlerinden yapılan diğer bir ek ödeme olup, yukarıda belirtilen sınırlamaya tabi değildir.

Ek 3 üncü maddede, bu madde kapsamında yapılan aylık ek ödeme tutarının, 5 inci madde kapsamında aynı aya ilişkin olarak yapılacak olan ek ödeme tutarından mahsup edileceği, bu maddeye göre yapılan ek ödemenin 5 inci madde kapsamında aynı aya ilişkin olarak yapılacak ek ödemeden fazla olması halinde aradaki farkın geri alınmayacağı belirtilmiştir. Dolayısı ile, ek 3 üncü maddeye göre yapılan ödeme toplam tutarının, 5 inci maddeye göre yapılacak ek ödeme toplam tutarının üzerinde olması durumunda, ödenmiş bulunan aradaki fark tutarı ile 5 inci maddedeki yasal sınırın aşılabileceği söz konusu olsa bile, ek 3 üncü madde hükmüne göre bu ödemenin yapılabilmesi mümkündür. Çünkü yukarıda da belirtildiği üzere, ek 3 üncü maddeye göre yapılacak ödeme 5 inci maddeye göre yapılacak ödeme için getirilen sınırlamaya tabi değildir. Bu ödeme, 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre personelin katkıları karşılığı yapılacak ek ödemeyi düzenleyen Yönetmeliğin “Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin başlıklı 5 inci maddesinde öngörüldüğü üzere, “İlgili kurum ve kuruluşun o dönemde elde ettiği gayrisafi hasılattan öncelikle Hazine payı, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu payı ve Bakanlık merkez payı ayrıldıktan sonra kalan miktarın kurumlarda asgari %50’sini” içeren ve “ kurum ve kuruluşların ihtiyaçlarının karşılanması” amacıyla ayrılan kısım içerisinden ödenecektir.

…………. Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2 Ağustos 2010 tarihli ve 2010/54 sayılı Genelgesinde, 209 sayılı Kanunun Ek 3 üncü maddesine göre yapılan ve “Döner Sermaye Sabit Ödemesi (DSSÖ)”olarak nitelendirilen bu ödemeye ilişkin olarak 209 sayılı Kanunun Ek 3 üncü maddesi hükmü doğrultusunda açıklamalarda bulunulmuştur.

Söz konusu Genelgenin 4 üncü maddesinde,

“4- Döner Sermayeden Yapılacak Sabit Ödeme (DSSÖ) uygulamasına tabi olan personele peşin olarak yapılacak Döner Sermaye Sabit Ödeme Brüt Tutarı, aynı aya ilişkin tahakkuk eden performansa dayalı brüt ek ödeme tutarından mahsup edilecektir. Tahakkuk eden performansa dayalı brüt ek ödeme tutarı, ayın 15 inde ödenen Döner Sermaye Sabit Ödeme Brüt Tutarından (DSSÖ) fazla ise aradaki brüt fark esas alınarak ilgiliye ödeme yapılacaktır. Şayet ödenen Döner Sermaye Sabit Ödeme Brüt Tutarı, tahakkuk eden performansa dayalı ek ödeme brüt tutarından fazla ise aradaki fark geri alınmayacaktır.”

6 ncı maddesinde,

“6- Bakanlığımıza bağlı kurum ve kuruluşlarda görev yapan personele ödenen Döner Sermaye Sabit Ödemesinin (DSSÖ) dağıtılabilecek tutar hesabında dikkate alınması hususunda ise,

a) İlgili personele, performansa dayalı olarak yapılacak olan ek ödemenin aynı aya ilişkin olarak yapılmış olan Döner Sermaye Sabit Ödemesinden (DSSÖ) fazla olması halinde, aradaki brüt fark tutarı personele ödenecek olup, performansa dayalı olarak yapılacak olan ek ödemenin tutarının tamamı Ek Ödeme Yönetmeliğinin 8 inci ve 11 inci maddeleri kapsamında “Dağıtılabilecek Tutar” hesabında dikkate alınacaktır. İlgilinin performansa dayalı brüt ek ödeme tutarının, Döner Sermaye Sabit Ödemesinin brüt tutarı kadar olan kısmı kurumun Döner Sermaye Bütçesinde kalacaktır.

b) Personele, performansa dayalı olarak yapılacak olan brüt ek ödeme tutarının Döner Sermaye Sabit Ödemesi brüt tutarından (DSSÖ) az olması halinde, personele her halükarda Döner Sermaye Sabit Ödemesi (DSSÖ) tutarında ödeme yapılması gerektiğinden bu durumda performansa dayalı olarak yapılacak olan brüt ek ödeme tutarının Ek Ödeme Yönetmeliğinin 8 inci ve 11 inci maddeleri kapsamında “Dağıtılabilecek Tutar” hesabında dikkate alınması gerekmektedir. Yani performansa dayalı olarak yapılacak olan brüt ek ödeme tutarından fazla olan Döner Sermaye Sabit Ödemesi brüt tutarı “Dağıtılabilecek Tutar” hesabında dikkate alınmayacaktır.”

Denilmektedir.

Görüldüğü üzere, 2010/54 sayılı Genelge, 209 sayılı Kanunun Ek 3 üncü maddesine göre yapılan ve “ Döner Sermaye Sabit Ödemesi (DSSÖ)”olarak nitelendirilen ek ödemeye ilişkin olarak bu ek ödemeyi, 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre personele performansa dayalı olarak yapılacak olan ek ödeme ile kıyaslamak suretiyle Yasa ve Yönetmelik hükümleri doğrultusunda yapılacak ödemeye ilişkin açıklama getirmiştir.

Bu itibarla, Denetçi sorgusundaki iddialara katılmak mümkün görülmemiştir..

Ayrıca, yukarıda belirtildiği üzere, ek ödeme yapılmasına ilişkin olarak gerçekleştirilen işlem, “adsız düzenleyici işlem” mahiyetindeki Genelgeye istinaden gerçekleştirilmiştir.

6085 sayılı Kanun’un 35 inci maddesine 04.07.2012 tarihli ve 6383 sayılı Kanunun 45 inci maddesi ile eklenen ve “denetimin yürütülmesi ve kamu zararının tespitinde uyulması gereken hususları açıklayan ikinci fıkranın (c) bendinde,

“Yapılan denetimler sonucunda, ilgili kanunlar ile bunlara dayanarak çıkarılan tüzük, kararname, yönetmelik ve ilgili kanunlarda uygulamayı yönlendirmek üzere yetkilendirilmiş olan kamu idareleri tarafından yapılan düzenleme ve verilen görüşlere aykırı denetim raporu düzenlenemez. Ancak, bu düzenlemelerin ilgili kanunlara aykırı olduğu kanaatine varılır ve bu hususa Başkanlık tarafından da iştirak edilir ise düzenlenen rapor Başkanlık tarafından ilgili mercilere gönderilir. İlgili kamu idaresinin Sayıştay görüşüne katılması halinde ilgili düzenleme veya görüş usulüne uygun olarak düzeltilir. İlgili kamu idaresinin Sayıştay görüşüne katılmaması halinde, Sayıştay tarafından görevlendirilecek üç uzman denetçi ile ilgili kamu idaresi tarafından görevlendirilecek iki üyeden oluşacak komisyon tarafından düzenlenecek rapora göre işlem yapılır.” denilmektedir. Raporun düzenlendiği tarihte yürürlükte olan bu hüküm göz önüne alındığında da, yukarıda belirtildiği üzere, “adsız düzenleyici işlem” mahiyetindeki Genelgeye istinaden gerçekleştirilen işlemin rapora konu edilemeyeceği ve bu işleme istinaden kamu zararı tespit edilemeyeceği ortadadır.

Diğer bir husus olarak, Anayasa Mahkemesi yürütme organının ve idarenin tüzük ve yönetmelik dışında düzenleyici işlem yapabileceğini kabul etmekte ve “adsız düzenleyici işlemleri ”, “biçimsel özellikleri saklı kalmak şartıyla”, tüzük ve yönetmeliklerin hukukî rejimine tâbi tutmaktadır. Bu durumda, düzenleyen Makam tarafından yürürlükten kaldırılmadıkça veya mahkemelerce iptal edilmedikçe söz konusu Genelgenin hükümleri yürürlükte olup, bu hükümlere ilgililerin ve uygulayıcıların uyması gerekmektedir.

Bununla beraber, bir an için kamu zararı oluştuğu düşünülse bile sorumluluk yönünden şu hususun göz önüne alınması gerekmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, sorumluların, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlü oldukları ifade edilmiştir. Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 inci maddesinde de, Kamu zararı”nın, Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararını ifade ettiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanun’unun 71 inci maddesinde Kamu zararı, “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu hükümler karşısında, Denetçi tarafından sorumlu addedilen kişileri sorumlu tutmak mümkün değildir. Burada, mevzuata aykırı bir işlem sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği iddia ediliyor ise, bu işlemde söz konusu kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmali söz konusu değildir. Buna sebebiyet veren, Genelgeyi düzenleyen Makamın (“üçüncü kişinin”) kusurlu davranışıdır ki sorumlu addedilen kamu görevlilerinin iddia olunan kusurlu davranışları ile kamu zararı arasındaki illiyet bağını ortadan kaldırmaktadır. Bu sebeple, Denetçi tarafından sorumlu addedilen kişileri sorumlu tutmak mümkün değildir.

Bu itibarla, bu hususlara ilişkin olarak yapılan mevzuata aykırılık iddiasının yerinde olmadığı ve kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından, toplam …………. TL.ye ilişkin olarak ilişik bulunmadığına oybirliği ile,

Özet olarak, sözü edilen maddenin tamamına ilişkin olarak yukarıda yazılı gerekçelerle kamu zararı oluşmadığından hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna ve ilişilecek bir husus bulunmadığına oybirliği ile karar verildi.




Full & Egal Universal Law Academy