EKSİK TEKNİK PERSONEL CEZASI

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Geçici olarak işyerinde bulunması gereken teknik personel” başlıklı 48 inci maddesinde, “Yapım işlerine ait tip sözleşmenin “Teknik personel bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesine göre, işin devamı sırasında geçici olarak işyerinde bulunması gereken teknik personelin, işin kendi mesleğine ilişkin kısmında ve sadece o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunması gerekli olup, tüm işin başlangıcından sonuna kadar iş yerinde devamlı olarak bulunma zorunluluğu bulunmamaktadır.”

İşe ait 19.03.2010 tarihli Sözleşmenin “Teknik personel bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesinde,

“23.1.Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.

(…)

1 Adet Makine Mühendisi

1 Adet Elektrik Mühendisi

23.2.Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli iş başında bulundurmadığı takdirde,

1-1 Adet Makine Mühendisi için günlük gecikme cezasının ½ si oranında TL/gün

2-1 Adet Elektrik Mühendisi için günlük gecikme cezasının ½ si oranında TL/gün

Ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir.(…)”

Aynı Sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 26 ncı maddesinde, “(…)

26.2.Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,05(onbindebeş) oranında gecikme cezası uygulanır.(…)”

Denilmektedir.

Mevzu bahis olayda, taahhüt edilen elektrik mühendisinin, iş başında hiç bulunmadığı, hem ….. Soruşturma Raporuyla, hem de söz konusu raporda yer alan ….. ait ifadeyle sabit kılınmıştır.

Konuyla ilgili günlük denetim ve izleme yapılmadığından, iş başında bulunmamayla ilgili herhangi bir tespitin olmaması veya işin bitmiş olması, durumu değiştirmemektedir. Zira İdare, iş programının gerektirdiği zaman dilimi zarfında teknik elemanın iş başında bilfiil bulunduğunu ortaya koyamamıştır. Soruşturma Raporunun, aksini ispatlayamamıştır.

Dolayısıyla, iş başında bulunmayan ilgili personel için iş programındaki iş süresi kadar eksik personel cezasının kesilmesi gerekmektedir. İş programında elektrikle ilgili imalatlar, 11.09.2010 tarihinden başlayıp 17.11.2010 tarihinde sona erdiğinden, ceza süresi, 68 gün olmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, iş başında bulunmayan elektrik mühendisi için hakedişlerden ceza kesilmemesinden kaynaklanan ….. TL kamu zararının,

Gerçekleştirme görevlisi ….. ile harcama yetkilisi ….., müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile tazminen tahsiline,

Makine ve elektrik mühendisinin, iş programına göre iş başında bulunmaması gerektiği halde ceza hesaplanmasından kaynaklanan ….. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

Üye ….., Yapım sözleşmelerinde öngörülen cezai şartlar, daha çok sözleşme konusu işin ifa edilmemesi, eksik ifa edilmesi veya sözleşmeye uygun ifa edilmemesi halinde, yükleniciyi sözleşmede öngörüldüğü şekliyle hizmeti ifa etmeye zorlama amacı taşır. Cezai şartlarda, esasen cezanın tahsilinden çok, sözleşmeden doğan imalatın noksansız gerçekleştirilmesini sağlama anlayışı vardır. Söz konusu olayda sözleşme konusu ….. yapım işinin gerçekleştirilmediğine ya da eksik gerçekleştirildiğine veya elektrik aksamının sözleşmeye uygun gerçekleştirilmediğine dair her hangi bir tespit bulunmamakta, işi gerçekleştirecek elektrik mühendisinin de öngörülenden eksik çalıştığına veya çalışmadığına dair tespit bulunmaktadır. Söz konusu personelin iş kapsamında çalışmamış olması ….. soruşturmasındaki ifadesine dayandırılmaktadır. Oysa 26.3.2010 tarihli taahhütnamede bu iş kapsamında elektrik mühendisi olarak görev ifa edeceğini taahhüt etmiştir. Bu taahhüdün gereğini yerine getirmediğine dair fiili bir tespit veya tutanak bulunmamaktadır. Her ne kadar Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin 10.18.1 inci maddesi gereği, şantiye defteri tutulması ve bu deftere teknik elemanların o gün iş başında bulunup bulunmadığının yazılması gerekiyorsa da bu tür bir defter veya kayıt da bulunmamaktadır. Bu görevin mevzuata uygun olarak yerine getirilmemiş olması ayrı bir inceleme konusu olabilir. Dolayısıyla söz konusu mühendis iş kapsamında çalışmamış değil, sigorta mevzuatına uygun çalışmamış olabilir. Sigortasız personel çalıştırmanın yaptırımı kendi mevzuatına göre uygulanabilir. Ancak sözleşmenin öngördüğü asıl iş olan yapım işi ve bu iş kapsamındaki elektrik tesisatına dair imalatlar eksiksiz yerine getirilmiştir. Bir kamu zararından söz edebilmek için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması, iş karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması gerekir. İş bedelinden fazla bir ödeme bulunmamaktadır. Fiilen çalışmayan bir personel için yapılmış olan ödeme bir kamu zararıdır. Bu tutarın tazmini gerekir. Ancak elektrik mühendisinin kontrolünde gerçekleştirilmesi gereken imalatta bir eksiklik, kusur, aksama veya sözleşmeye aykırı bir durum tespit edilmediğinden esasen bu kişinin fiilen görevini ifa ettiği anlaşılmaktadır. Sırf ….. yetkililerine verilen ifadeden hareketle kişinin fiilen görevini ifa etmediği kabul edilerek cezanın kesilmemiş olmasının kamu zararı olarak nitelendirilmesi ve bundan kamu görevlilerinin sorumlu tutulması uygun olmaz. Savunmalar da göz önünde bulundurularak yapılan işlemin mevzuata uygunluğuna hükmolunması gerekir.

Görüşüne karşın, temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,






Full & Egal Universal Law Academy