Dairesi: 4. İdari Dava Dairesi
Esas No: 2020/429
Karar No: 2020/929
Karar Tarihi: 27.10.2020



İSTEMİN ÖZETİ: Dava, Sinop İl Jandarma Komutanlığı emrinde jandarma teğmen rütbesinde merkez jandarma karakol komutanı olarak görev yapan davacı tarafından, amirin usulüne göre verdiği emri yerine getirmediğinden bahisle 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8. maddesinin 5. fıkrasının (ç) bendinin 4. alt bendi uyarınca "24 ay uzun süreli durdurma cezası" ile cezalandırılması gerekmekte ise de aynı Kanun'un 8. maddesinin 7. fıkrası gereğince "brüt aylığının 1/3'ünün kesilmesine" dair Sinop İl Jandarma Disiplin Kurulu'nun 07/05/2019 tarih ve 2019/4 sayılı kararının iptali ve maaşından yapılan kesintinin yasal faizi ile birlikte iadesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.
 
Samsun 2. İdare Mahkemesi'nin 09/01/2020 gün ve E:2019/729, K:2020/16 sayılı kararıyla; davacının Sinop Cezaevi Bölük Komutanı olarak görev yaptığı dönemde 14/01/2019 tarihinde cezaevine yasak malzeme sokulmaya çalışıldığının infaz koruma memurları tarafından x-ray cihazı vasıtasıyla tespit edildiği, mevzuat gereği cezaevi girişinde jandarma personeli tarafından cezaevi idaresinin uygulamasından ayrı olarak jandarma arama noktası oluşturularak x-ray cihazı öncesi fiziki arama yapılması uygulamasının bulunduğu, olayın meydana geldiği gün jandarma tarafından yapılan fiziki aramada yasak malzemenin tespit edilemediği ve İl Jandarma Komutanı tarafından 15/01/2019 günü (olayın ertesi günü) davacıdan olayla ilgili tutanak tutmasının istenildiği, davacı tarafından ise yasak malzemenin infaz koruma memurları tarafından yakalandığı gerekçesiyle tutanak tutulmayarak cezaevi idaresinden alınacak tutanağın gönderileceğinin beyan edildiği, davacının amiri konumunda bulunan İl Jandarma Komutanı'nın talebinin jandarma tarafından yapılan fiziki aramada hükümlü yakınının üzerinde olmasına rağmen yasak malzemenin tespit edilemediğine yönelik bir tutanak olduğu, anılan hususun maddi gerçekliğin tespitinden öteye geçmediği ve usule uygun olmayan bir emir olarak değerlendirilmeyeceği, yalnızca olayın tespiti ve bu konuda yapılacak araştırma, inceleme ve disiplin soruşturması esnasında delil niteliği taşıyacak bir tutanak niteliğinde olduğu, usulüne uygun emrin yerine getirilmesi gerektiği, olayda ise davacının olaya ilişkin tutanak tutmayarak usulüne göre verilen emri yerine getirmediği açık olduğundan, 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8. maddesinin 5. fıkrasının (ç) bendinin 4. alt bendi uyarınca "24 ay uzun süreli durdurma cezası" ile cezalandırılması gerekmekte ise de aynı Kanun'un 8. maddesinin 7. fıkrası gereğince "brüt aylığının 1/3'ünün kesilmesine" ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, işlem hukuka uygun olduğundan, maaşından yapılan kesintinin yasal faizi ile birlikte iadesine hükmedilmesi talebinin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
 
Davacı tarafından; olaya tanık olmamasına rağmen olayı görmüş gibi tutanak tutmasının gerçeğe aykırı ve suç konusu olması sebebiyle hukuka aykırı emri yerine getirmediği, amirinin verdiği emri yazılı olarak yinelemediği gibi ısrar da etmediği, usulüne uygun olarak yazılı emir verilmesi halinde yazılı emrin gereğini yerine getirileceği, yazılı emir istemesinin suç teşkil etmediği, olayla ilgili olarak soruşturmacı görevlendirme oluru alınmadan soruşturmaya başlanıldığı ileri sürülerek mahkeme kararının istinaf yolu ile incelenerek kaldırılması ve dava konusu işlemin iptali ile tazmin isteminin kabulüne karar verilmesi istenilmektedir.
 
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacının istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
 
TÜRK MİLLETİ ADINA
 
Karar veren Samsun Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi'nce dava dosyası 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi hükümleri doğrultusunda incelenerek işin gereği görüşüldü:
 
Dava, Sinop İl Jandarma Komutanlığı emrinde jandarma teğmen rütbesinde merkez jandarma karakol komutanı olarak görev yapan davacı tarafından, amirin usulüne göre verdiği emri yerine getirmediğinden bahisle 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8. maddesinin 5. fıkrasının (ç) bendinin 4. alt bendi uyarınca "24 ay uzun süreli durdurma cezası" ile cezalandırılması gerekmekte ise de aynı Kanun'un 8. maddesinin 7. fıkrası gereğince "brüt aylığının 1/3'ünün kesilmesine" dair Sinop İl Jandarma Disiplin Kurulu'nun 07/05/2019 tarih ve 2019/4 sayılı kararının iptali ve maaşından yapılan kesintinin yasal faizi ile birlikte iadesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.
 
7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 6'ncı maddesinde, "(1) Bu Kanun ile disiplin cezası vermeye yetkilendirilen disiplin amirleri veya kurulları, disiplin cezası uygulanması ile ilgili takdir haklarını ölçülü, adaletli ve hakkaniyetli bir şekilde kullanırlar. (2) Takdir hakkı mutlaka gerekçeli olarak kullanılır. (3) Takdir hakkı kullanılırken; a) Disiplinsizliğin işleniş biçimi, b) Disiplinsizliğin işlendiği zaman ve yer, c) Disiplinsizliğin hizmete olumsuz etkisinin ağırlığı, ç) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, d) Disiplinsizlik yapan personelin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, e) Disiplinsizlik yapan personelin daha önceki disiplin durumu, f) Disiplinsizlik yapan personelin samimi ikrarı ve gösterdiği pişmanlık, gözönüne alınır. ...", 8'inci maddesinin beşinci fıkrasında ise, " Uzun süreli durdurma cezasını gerektiren fiiller şunlardır: ... ç) Yirmidört ay uzun süreli durdurma cezasını gerektiren fiiller; ... 4) Amirin usulüne göre verdiği emri yerine getirmemek. ..." hükümlerine yer verilmiştir.
 
2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu'nun 9'uncu maddesinde; "Kanun ve nizamlar ile bunlara dayalı olarak verilen emir ve kararların öngörmediği hiçbir görev jandarmadan istenemez. " hükmüne yer verilmiştir.
 
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 11'inci maddesinde ise; "Devlet memurları kanun ve diğer mevzuatta belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar. Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde israr eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz. Acele hallerde kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır." hükmüne yer verilmiştir.
 
Dava dosyasının incelenmesinden; Sinop İl Jandarma Komutanlığı emrinde jandarma teğmen rütbesinde merkez jandarma karakol komutanı olarak görev yapan davacının, Sinop Cezaevi Bölük Komutanı olarak görev yaptığı dönemde 14/01/2019 tarihinde terör hükümlüsünü ziyarete gelen bir şahsın cezaevi dış kapısında jandarma personeli tarafından yapılan aramasında herhangi bir yasak malzeme bulunmamasına rağmen, iç kapıda infaz koruma memurları tarafından x-ray cihazı marifetiyle yapılan aramada 5 cm uzunluğunda bir çakı bulunması üzerine İl Jandarma Komutanı ile bu konu hakkında yaptığı telefon görüşmesinde "nöbetçi astsubayın veya görevli personelin nizamiyede arama zafiyeti gösterdiği" tarafına iletildiğinde "nöbetçi astsubayı acil çıkan bir sevk için gönderdiği, bölük astsubayını İl Merkez İlçe Jandarma Komutanlığı'na gönderdiği, diğer bir rütbeli personelin de bölükte bulunmasına rağmen rahatsız olduğu gerekçesiyle iki uzman erbaş ve bir er tarafından aramanın yapıldığını ve başlarında rütbeli sorumlu personel görevlendirmediğini" bildirdiği, 15/01/2019 günü saat 16:50 sıralarında dahili hattan İl Jandarma Komutanı tarafından "bir önceki gün cezaevi dış kapısındaki aramada anahtarlığa bağlı yasak malzemenin bulunmamasına rağmen iç kapıda bulunması ve nizamiye aramasında rütbeli personel bulunmaması" konusunda meydana gelen gelişmeleri tutanak tanzim ederek ertesi gün İl Jandarma Komutanlığı'na göndermesinin emredilmesi üzerine, bu konuyu araştıracağını ve gerekirse tutanak tutacağını bildirdiği, İl Jandarma Komutanı tarafından konunun tekrar izah edilmesi ve tutanak tanzim ederek gönderilmesi emri karşısında tutanak tanzim edip göndermediği yönündeki iddiaların araştırılması amacıyla disiplin soruşturması başlatıldığı, soruşturma kapsamında olayın meydana geldiği sırada cezaevinde görevli olan personelin ifadelerinin alındığı, alınan tüm ifadeler ve toplanan tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, Sinop İl Jandarma Disiplin Kurulu'nun 07/05/2019 tarih ve 2019/4 sayılı kararı ile, ceza ve tutukevlerinin haricen korunması görevinin, Jandarma Teşkilat Görev Yetkileri Kanunu'nun 7. maddesi kapsamında jandarmanın 'mülki' görevleri arasında sayıldığı, Ceza İnfaz Kurumlarının Dış Korunması ile Sevk ve Nakil Hizmetleri Yönergesi uyarınca ceza infaz kurumunun dış korumasının sağlanmasının, cezaevinden sorumlu sıralı amir ve görevlilerin görev ve sorumlulukları arasında sayıldığı, ayrıca ceza infaz kurumuna girmesi yasak malzemelerin girmesine engel olmanın ve bu maksatla gerekli tertip ve tedbirleri almanın Cezaevi Birlik Komutanının görevleri arasında sayıldığı, dolayısıyla cezaevi girişinde jandarma personeli tarafından cezaevi idaresinin uygulamasından ayrı olarak jandarma arama noktası oluşturarak x-ray cihazı öncesi fiziki arama yapılması uygulamasının mevcut olduğu, somut olayda İl Jandarma Komutanınca tutanak tanzim edilmesinin istenmesinin maksadının, cezaevi idaresi tarafından yürütülen adli işlemlerin yanında idari bir hassasiyet, ihmal ya da kusur olup olmadığının belirlenmesi ve alınması gereken ilave önlemlerin tespit edilmesi olduğu, davacının amiri konumunda bulunan İl Jandarma Komutanı tarafından hizmete yönelik olarak verilmiş olan ve konusu suç teşkil etmeyen "tutanak tanzim edilmesi" emrinin idari tahkikatı başlatmak anlamında değerlendirilmesi gerekirken davacı tarafından emrin sorgulanması, avukatlara sorulması akabinde yanlış bir sonuca varılması ve arkasında art niyet bulunduğu, hakkında işlem yapılacağı sonucuna varılarak niyet okunması ve amirin emrinin yerine getirilmemesi nedeniyle amirin usulüne göre verdiği emri yerine getirmediğinden bahisle 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8. maddesinin 5. fıkrasının (ç) bendinin 4. alt bendi uyarınca "24 ay uzun süreli durdurma cezası" ile cezalandırılması gerekmekte ise de aynı Kanun'un 8. maddesinin 7. fıkrası gereğince "brüt aylığının 1/3'ünün kesilmesine" karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
 
Uyuşmazlık konusu olayda, davacıya disiplin cezası verilmesine gerekçe gösterilen "davacıya tutanak tutması için verilen emrin" telefon görüşmesi sırasında verildiğinin soruşturma raporunda belirtildiği, ancak, davacı ile İl Jandarma Komutanı arasında yapılan bu telefon görüşmesi sırasında davacının yanında bulunarak "emre karşı geldiği, emri kasıtlı olarak yerine getirmediği" hususuna şahit olan hiç kimsenin bulunmadığı, telefon görüşmesi sırasında İl Jandarma Komutanının yanında bulunan İl Jandarma Komutan Yardımcısının ise ifadesinde "telefon görüşmesinde davacının ne söylediğini duymadığını ve İl Jandarma Komutanından konuşmanın içeriğini öğrendiğini" beyan ettiği, emre karşı gelme olayının tespitine dair tutanağın da olayın tarafı olan İl Jandarma Komutanı tarafından sadece kendi bilgi ve iddiasına dayanılarak tutulduğu, emre karşı gelme olayına İl Jandarma Komutanı dışında bizzat şahit olan bir kimsenin bulunmadığı, disiplin soruşturması sırasında "astı olan davacıya tutanak tutması emrini verdiği" belirtilen ve bu yönüyle olayın doğrudan şahidi/müştekisi olan İl Jandarma Komutanının tutanak tutmama olayına ilişkin yazılı ifade ve beyanlarının da alınmadığı dosya kapsamından anlaşılmakta olup, buna göre; davacının üstü/amiri olan İl Jandarma Komutanı tarafından davacıya tutanak tutması için sözlü olarak verilen emre karşı davacı tarafından "emrin kanuna aykırılığı" yönünde itiraz edilmesi üzerine emirde ısrar edildiğine ve/veya yazılı emir verildiğine dair bir bilgi ve belgenin mevcut olmadığı, davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 11/2. maddesi kapsamında emrin kanuna aykırılığı yönünde yaptığı itirazın ötesinde amirinin emrini kasıtlı olarak yerine getirmediğinin disiplin soruşturmasında sübut bulmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
 
Bu durumda, amirin emrinde ısrar etmesi ve/veya yazılı emir vermesi halinde bu emrin yerine getirilmesinin mecburi olduğu açık ise de, somut olayda davacının amirinin verdiği emre karşı yaptığı itiraz üzerine emirde ısrar edildiği ve/veya yazılı emir verildiği ve davacının emri yerine getirmeme kastının bulunduğu ispatlanamadığından, amirinin emrini yerine getirmediği gerekçesiyle davacıya 24 ay uzun süreli durdurma cezası verilmesine ve bu cezanın brüt aylığının 1/3'ünün kesilmesi şeklinde uygulanmasına dair dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
 
Anayasa'nın 125'inci maddesi hükmü uyarınca idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü bulunduğundan, hukuka uygun bulunmayan dava konusu işlem sebebiyle davacının mahrum kaldığı mali haklarının da davanın açıldığı 20/06/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerekmektedir.
 
Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, Samsun 2. İdare Mahkemesi'nin 09/01/2020 gün ve E:2019/729, K:2020/16 sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, tazmin isteminin kabulü ile dava konusu işlem sebebiyle davacının mahrum kaldığı mali haklarının davanın açıldığı 20/06/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine, dava ve istinaf aşamasına ait aşağıda dökümü yapılan toplam 435,20 TL yargılama giderinin davalı idare tarafından davacıya verilmesine, artan posta avansının re'sen davacıya iadesine, 27/10/2020 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi. (¤¤)
 


Full & Egal Universal Law Academy