Rekabet Kurumu
Karar Sayısı: 18-38/617-298
Karar Türü: Rekabet İhlali
Konu: Radontek Medikal İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin, Accuray marka CyberKnife adlı radyoterapi cihazları ve yedek parçaları, bakım ve onarımı piyasalarındaki hâkim durumunu kötüye kullanmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği iddiası
Karar Tarihi: 11.10.2018
Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2014-3-80 (Soruşturma)
Karar Sayısı : 18-38/617-298
Karar Tarihi : 11.10.2018
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK (Başkan)
Üyeler : Arslan NARİN (II. Başkan), Adem BİRCAN, Mehmet AYAN,
Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK
B. RAPORTÖRLER: Hatice YAVUZ, Cansu TOPAK KORKMAZ, Ebru ÖZYURT
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : - Düzey Tıbbi Sistemler Bilgisayar ve Kimyevi Ürünler İnşaat
San. Tic. Ltd. Şti.
Temsilcisi: Av. Yaşar Kadir TÜRKAN
Şehit Adem Yavuz Sok. Arı Apt. No: 8/21 Kızılay/Ankara
D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN:
- Radontek Medikal İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti.
Temsilcisi: Av. Gurur DALKILIÇ
2051. Sok. No: 1 Beysukent 06800 Ankara
(1) E. DOSYA KONUSU: Radontek Medikal İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd.
Şti.’nin, Accuray marka CyberKnife adlı radyoterapi cihazları ve yedek parçaları,
bakım ve onarımı piyasalarındaki hâkim durumunu kötüye kullanmak suretiyle
4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği iddiası.
(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle;
- Radontek Medikal İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin (RADONTEK)
CyberKnife adlı radyoterapi cihazı üreticisi Accuray Incorporated (ACCURAY)
şirketinin Türkiye’deki tek yetkili temsilcisi olduğu, söz konusu cihazın ve yedek
parçalarının satışı, bakım ve onarımı faaliyetleri bakımından hâkim durumda
bulunduğu, bu anlamda şikayetçi teşebbüs Düzey Tıbbi Sistemler Bilgisayar ve
Kimyevi Ürünler İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. (DÜZEY) ile radyoterapi cihazları bakım-
onarım pazarında rakip konumunda olduğu,
- DÜZEY’in radyoterapi cihazlarının bakım-onarımına ilişkin olarak Türkiye Kamu
Hastaneleri Kurumu, İstanbul İli Beyoğlu Bölgesi Genel Sekreterliği, Sağlık
Bilimleri Üniversitesi Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin (Okmeydanı
Hastanesi) 14.04.2014 tarih ve 2014/42030 ihale kayıt numaralı “Radyasyon
Onkolojisi Kliniğine Ait Cyberknife Cihazının Tamir, Bakım ve Onarımı” ihalesine
istekli olarak katıldığı ve ihaleyi kazandığı, ihalede RADONTEK’in teklif zarfı
uygun olmadığından ihale dışı bırakıldığı,
- DÜZEY’in ayrıca Okmeydanı Hastanesi'nin 24.07.2014 tarih ve 2014/72239 ihale
kayıt numaralı “CyberKnife Cihazının 12 Ay Süre ile Full Parça Dâhil Bakım ve
Onarım Hizmeti” ihalesini de kazandığı, bu ihaleye RADONTEK’in teklif
vermediği,
18-38/617-298
2/42
- Yukarıda ifade edilen Okmeydanı Hastanesi'nin 14.04.2014 tarihli ihalesi Teknik
Şartnamesi’nde CyberKnife cihazının iki yedek parçasının da değiştirilmesi
istendiğinden ve DÜZEY’in hastaneye sunacağı teklife etki edeceğinden yedek
parçalardan Mangetron 1.7 MW için 18.03.2014 tarihinde RADONTEK’ten fiyat
teklifi istendiği, RADONTEK’in fiyat teklif talebinden yaklaşık 13 gün sonra
31.03.2014 tarihinde fiyatın (…..) ABD Doları olduğu şeklinde cevap verdiği,
- DÜZEY’e gönderilen teklifin çok yüksek bir tutar olduğu, aynı yedek parça için
Okmeydanı Hastanesi'ne daha önce teklif edilen bedelin yaklaşık iki katı olduğu,
“haricen alınan” bir duyuma göre yedek parça için talep edilen bedelin ilgili cihazın
yedek parça dâhil bir yıllık bakım-onarım tekliflerinin üzerinde bulunduğu,
- RADONTEK’in, rakip servis sağlayıcısı konumundaki DÜZEY’e yüksek yedek
parça fiyat teklifi sunarak ihalelerde düşük teklif vermesinin önüne geçmeye
çalıştığı, kendisine rakip olan müvekkil firmanın ilgili pazara girmesini engellediği,
zorlaştırdığı, yine eşit durumdaki alıcılar içinde yer alan DÜZEY’e farklı şartlar ileri
sürerek ayırımcılık yaptığı,
- RADONTEK firmasının internet sayfasından da söz konusu parçanın fiyatına
ilişkin olarak herhangi bir bilgiye ulaşılamadığı, şikâyetçi tarafından fiyat talebine
RADONTEK tarafından üç gün içinde cevap verilmemesi ve yedek parça
satışında rakip servis sağlayıcılara ve onların müşterilerine yönelik objektif
kriterlere dayanmayan ayrımcı uygulamalar yapıldığı
iddia edilmektedir.
(3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 24.10.2014 tarih ve 6046 sayı ile
intikal eden başvuru üzerine 06.11.2014 tarih, 12117 sayı ile DÜZEY’den ve
06.11.2014 tarih, 12118 sayı ile Okmeydanı Hastanesi’nden bilgi ve belge talep
edilmiş, cevabi yazılar Kurum kayıtlarına 18.11.2014 tarih, 6570 sayı ve 17.11.2014
tarih, 6522 sayı ile intikal etmiştir. Bunun üzerine hazırlanan 27.11.2014 tarih ve
2017-3-80/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulunun (Kurul) 03.12.2014 tarihli
toplantısında görüşülerek, 14-47/869-M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar
verilmiştir. 23.12.2014 tarih ve 13848 sayı ile şikâyetçiye başvurunun işlemde
olduğuna ilişkin bildirimde bulunulmuştur.
(4) Önaraştırma kapsamında 13.01.2015 tarihinde RADONTEK’te yerinde inceleme
gerçekleştirilmiş, ayrıca 21.01.2015 ve 27.01.2015 tarihlerinde DÜZEY ile, 26.01.2015
tarihinde RADONTEK ile görüşmeler yapılmıştır.
(5) İnceleme sonucunda düzenlenen Önaraştırma Raporu, Kurulun 12.02.2015 tarihli
toplantısında görüşülmüş ve 15-7/92-Mİ sayılı kararla, ilgili dosya, konu hakkında ek
çalışma yapılmak üzere Kurul gündeminde incelemeye alınmıştır. Bu kapsamda, ilave
çalışmalar yapılmış ve konu, 19.02.2015 tarihli bir yazı ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz
Kurumuna (TİTCK) bildirilmiştir.
(6) TİTCK’dan gelen cevabi yazılar sırası ile 16.03.2015 tarih, 1420 sayı ve 27.04.2015
tarih, 2163 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Dosya ile ilgili gelişmeler
01.06.2015 tarih ve 5636 sayılı Bilgi Notu ile Kurula sunulmuştur. 03.06.2015 tarihli ve
15-25/279-M sayılı Kurul kararı ile konunun TİTCK tarafından yürütülen incelemenin
sonucuna göre Kurul gündemine getirilmesine karar verilmiştir.
(7) 31.01.2017 tarih ve 1530 sayı ile TİTCK’ya gönderilen yazıyla, yeni bir tespit ve
değerlendirme olup olmadığı sorulmuştur. Kurum kayıtlarına 21.02.2017 tarih ve 1177
sayı ile giren cevabi yazıda yeni bir tespit ya da değerlendirmenin mevcut olmadığı
18-38/617-298
3/42
ifade edilmiştir. Kurum kayıtlarına 21.07.2017 tarih ve 5238 sayı ile intikal eden
yazıda DÜZEY şikâyetlerinin devam ettiğini ifade etmiştir.
(8) Bu gelişmeler üzerine düzenlenen 02.08.2017 tarih ve 2014-3-80/BN sayılı Bilgi Notu
Kurulun 09.08.2017 tarihli toplantısında görüşülmüş ve RADONTEK’in 4054 sayılı
Kanun’un 6. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun’un
41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına 17-26/401-M sayı ile karar verilmiştir.
(9) Soruşturma açılması üzerine hazırlanan 18.08.2017 tarih ve 10674 sayılı Soruşturma
Bildirimi’ne istinaden RADONTEK’in ilk yazılı savunması 21.09.2017 tarih ve 6733
sayı ile süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.
(10) Soruşturma sürecinde 26.10.2017 tarihinde RADONTEK’le görüşülmüş, 30.10.2017
tarih ve 13547 sayı ile konuyla ilgili detaylı bilgi talebinde bulunulmuş ve RADONTEK
tarafından gönderilen cevabi yazı 20.11.2017 tarih ve 8525 sayı ile Kurum kayıtlarına
intikal etmiştir.
(11) Şikayet kapsamında 09.11.2017 tarihinde DÜZEY Genel Müdürü ile bir görüşme
gerçekleştirilmiş, ardından 14.11.2017 tarih ve 14106 sayı ile gönderilen bir yazıyla
konu ile ilgili bilgi talep edilmiş ve DÜZEY tarafından gönderilen cevabi yazı
14.11.2017 tarih ve 14106 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.
(12) Ayrıca, şikayet konusu hususlar ile ilgili daha detaylı bilgiler elde edebilmek amacıyla
10.11.2017 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Hastanesi (Hacettepe Hastanesi) ve
27.11.2017 tarihinde Dr. Abdurrahman Yurtaslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma
Hastanesi (Ankara Onkoloji Hastanesi) yetkilileri ile görüşmeler gerçekleştirilmiştir.
(13) 20.12.2017 tarihinde hazırlanan Bilgi Notu ile süre uzatım talebinde bulunulmuş,
bunun üzerine Kurul 28.12.2017 tarih ve 17-44/690-M sayılı kararı ile soruşturmanın
süresini üç ay uzatmıştır. İlgili Kurul Kararı 28.12.2017 tarih ve 16482 sayı ile
RADONTEK’e tebliğ edilmiştir.
(14) Soruşturma kapsamında 12.03.2018 tarihinde RADONTEK’te yerinde inceleme
yapılmış olup, teşebbüsten bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. RADONTEK
tarafından gönderilen cevabi yazı 16.03.2018 tarih ve 2224 sayı ile Kurum kayıtlarına
intikal etmiştir.
(15) Piyasada rakip konumunda faaliyet gösteren Radtech Medikal ve Sağlık Hizmetleri
Tur. Taş. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. (RADTECH) ile 14.03.2018 tarihinde bir görüşme
gerçekleştirilmiş, bu görüşmeye istinaden teşebbüs tarafından gönderilen bilgi ve
belgeler 29.03.2018 tarih, 2612 sayı ve 06.04.2018 tarih, 2853 sayı ile Kurum
kayıtlarına intikal etmiştir.
(16) 18.04.2018 tarihli Bilgi Notu 24.04.2018 tarihinde Kurula sunulmuş ve 18-12/216-M
sayı ile soruşturmanın süresinin, üç aylık ek süresinin tamamlanacağı 09.05.2018
tarihinden itibaren üç ay uzatılmasına karar verilmiştir. İlgili Kurul Kararı 25.04.2018
tarih ve 5240 sayı ile RADONTEK’e tebliğ edilmiştir.
(17) Süre bitiminde Soruşturma Heyeti tarafından hazırlanan 02.08.2018 tarih ve 2014-3-
80/SR sayılı Soruşturma Raporu ve ekleri Kanun'un 45. maddesinin birinci fıkrası
uyarınca Kurul üyeleri ile ilgili taraflara tebliğ edilmiş ve soruşturma taraflarının ikinci
yazılı savunmaları talep edilmiştir. Tarafların ikinci yazılı savunmaları yasal süresi
içerisinde, 31.08.2018 tarih ve 6283 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.
(18) 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi uyarınca, Soruşturma Heyeti tarafından hazırlanan
ek yazılı görüş taraflara gönderilmiştir. Tarafların üçüncü yazılı savunmaları Kurum
18-38/617-298
4/42
kayıtlarına 25.09.2018 tarih ve 6909 sayı ile intikal etmiştir. Kurul, 11.10.2018 tarihli
toplantısında, 18-38/617-298 sayı ile nihai kararını vermiştir.
(19) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Hakkında soruşturma yürütülen RADONTEK’in Cyberknife marka lineer
hızlandırıcı cihaz pazarı ve söz konusu cihaza yönelik yedek parça ve bakım-
onarım pazarlarında hâkim durumda bulunduğu,
- Mevcut durum itibarıyla rakibe aşırı yüksek yedek parça fiyatı teklif edilmesi
uygulamasının münferit olması ve piyasada rekabeti kısıtlayıcı etkilere yol
açacak ölçeğe ulaşmaması nedeniyle anılan teşebbüsün 4054 sayılı Kanun’un
6. maddesi çerçevesinde hâkim durumunu kötüye kullanmadığı,
- Bununla birlikte, anılan teşebbüsün bakım-onarım pazarındaki rakiplerinden
aşırı yüksek yedek parça fiyatı talep etmeye devam etmesi durumunda, ileride
rekabet karşıtı piyasa kapamaya yol açabileceğinin beklendiği hususlarında
teşebbüse Başkanlıkça bir uyarı yazısı gönderilmesi gerektiği
ifade edilmektedir.
I. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK
I.1. TİTCK Görüşü
(20) Başvuruya konu hususlar 19.02.2015 tarih ve 2028 sayılı bir yazı ile TİTCK’ya
bildirilmiş, yurt dışından ithal edilip Okmeydanı Hastanesi’ne verilen Magnetron 1.7
MW yedek parçasının, cihazda kullanılmakta olan orijinal yedek parça ile aynı
özelliklere sahip, aynı işlevleri yerine getirebilen muadil bir ürün olarak değerlendirilip
değerlendirilemeyeceğinin TİTCK tarafından tespit edilmesi talep edilmiştir. Ayrıca
ithal edilen ürünün gümrükten teslim alınma tarihi ile ihale tarihi arasında uzun bir
süre olduğundan, ithal edilen magnetronun Okmeydanı Hastanesi’nde kullanılmamış
olabileceği, yedek parça ihtiyacının karşılanmasında yasal ya da yasal olmayan
alternatif yollar bulunduğu izleniminin oluştuğu belirtilmiş ve TİTCK tarafından bu
kapsamda yapılacak olan değerlendirmelerin Kuruma iletilmesi gerektiği ifade
edilmiştir.
(21) Kurum kayıtlarına 16.03.2015 tarih ve 1420 sayı ile giren cevabi yazıda, 07.06.2011
tarih ve 27957 sayı ile Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Cihaz Yönetmeliği’nin
kullanım güvenliği ile ilgili 23. maddesinde;
“ (1) Tıbbi cihazlar imalatçının öngördüğü kullanım amacı ve varsa kullanım
kılavuzunda belirtilen öneriler dikkate alınarak kullanılır.
(2) Kurulum, kalite kontrol testleri, kalibrasyon veya bakım-onarım gerektiren tıbbi
cihazlarda söz konusu işlemler imalatçının öngördüğü şekilde gerçekleştirilir.
(3) Tıbbi cihazların güvenli kullanımını sağlamak için imalatçının öngördüğü
hususlar dikkate alınarak gerekli eğitimler yapılır.”
hükümlerinin yer aldığı belirtilmiştir. Bu doğrultuda sağlık hizmet sunucularının
hazırlamış oldukları idari ve teknik şartnamelerde geçen kriterlere göre hizmet veren
yüklenicilerin, bu şartnamelerle belirlenmiş olan kriterleri sağlamaları ve sürdürmeleri
koşuluyla, bakım-onarım hizmeti vermelerinde bir sakınca görülmediği ifade edilmiştir.
Konuyla ilgili yerinde inceleme yapılması gerektiği ifade edilerek, incelemelerle ilgili
sürecin devam ettiği ve bu süreç sonuçlandığında Kuruma bilgi verileceği belirtilmiştir.
18-38/617-298
5/42
(22) Kurum kayıtlarına 27.04.2015 tarih ve 2163 sayı ile giren cevabi yazıda ise gerekli
teknik bilgi, belge ve dokümanların kontrolünden sonra yerinde inceleme yapıldığı
belirtilerek TİTCK tarafından elde edilen bilgiler paylaşılmıştır. Bu kapsamda
Okmeydanı Hastanesi’nin 14.04.2014 tarihinde DÜZEY’den aldığı magnetronun
08.05.2014 tarihinde CyberKnife cihazına takıldığı, söz konusu tarihte tutulan servis
raporuna bu değişimin ve parçaya ait seri numarasının belirtildiği, ancak parçaya ait
marka model bilgisinin yer almadığı ifade edilmiştir. Ayrıca, bu tarihte cihazda
kullanıcısı tarafından yapılması gereken kalite kontrol testlerine, parçaya ait teknik
dokümana ve üreticisi tarafından yapılan kalite kontrol testlerine ulaşılamadığı
belirtilmiştir. 10.12.2014 tarihinde magnetronun yeniden arızalanması üzerine,
arızalanan yedek parçanın DÜZEY tarafından geri alındığı, firmanın bu parçayı
üreticiye gönderdiğini beyan ettiği, bu sebeple bahse konu yedek parçanın yerinde
görülemediği ve orijinal yedek parça ile aynı özelliklere sahip, aynı işlevleri yerine
getirebilen muadil bir ürün olup olmadığının değerlendirilemediği ifade edilmiştir.
DÜZEY tarafından arızalanan magnetron yerine ikinci bir magnetronun ithal edilerek
cihaza takıldığı, bu ikinci ürünün gümrük beyannamesinin 19.12.2014 tarihli olduğu ve
ihale tarihi ile gümrük kayıtları arasında geçen sürenin çok uzun olmasının bu
durumdan kaynaklanabileceği belirtilmiştir. Son olarak, konunun yeniden
değerlendirilmesi amacıyla TİTCK’nın Denetim Hizmetleri Başkan Yardımcılığına
iletildiği ifade edilmiştir.
(23) Bu cevabi yazılardan sonra uzun bir süre ilgili kurumdan yeni bir bilgi ya da belge
gelmemiştir. 31.01.2017 tarihinde ilgili kuruma gönderilen bir yazıyla, Denetim
Hizmetleri Başkan Yardımcılığı tarafından yürütüldüğü ifade edilen inceleme
kapsamında yeni bir tespit ve değerlendirme olup olmadığı sorulmuş ve varsa
ivedilikle iletilmesi talep edilmiştir. Kurum kayıtlarına 21.02.2017 tarih ve 1177 sayı ile
giren cevabi yazıda ise Denetim Hizmetleri Daire Başkanlığının konuyu servis ve
yedek parçaya ilişkin olması nedeniyle incelemediği, dolayısıyla yeni bir tespit ya da
değerlendirmenin mevcut olmadığı ifade edilmiştir.
I.2. Taraflara İlişkin Bilgi
I.2.1. Başvuru Sahibi: DÜZEY
(24) 2001 yılında kurulan ve merkezi Ankara’da bulunan DÜZEY radyoloji, radyoterapi ve
nükleer tıp bölümlerinde her türlü tıbbi cihazın ve sistemin satış, bakım-onarım ve
teknik servisi alanında faaliyet göstermektedir. Tek hissedarı (…..) olan DÜZEY’in
müşteri portföyü kamu hastaneleri, özel hastaneler ve özel polikliniklerdir. DÜZEY
CyberKnife dışında “Varian, Siemens, GE ve Elekta” marka radyoterapi cihazlarına da
yedek parça ve servis hizmeti sunmaktadır.
I.2.2. Hakkında Soruşturma Yürütülen Taraf: RADONTEK
(25) 2004 yılında Ankara merkezli kurulan şirketin faaliyet alanları radyasyon onkolojisi
alanında radyoterapi cihaz satışı ve sonrası servis hizmetidir. Türkiye temsilcisi
olduğu ACCURAY’in üretmiş olduğu CyberKnife radyoterapi cihazının satışı ile
bakım-onarımı pazarlarındaki faaliyetlerinin yanında, Rosa (Medtech Surqical),
Mobetron (IntraOp), S 250 Proton Terapi (Mevion) ürünlerinin de Türkiye temsilciliğini
yapmaktadır. RADONTEK’in hâlihazırdaki ortaklık yapısı aşağıda gösterilmektedir.
Tablo 1- RADONTEK’in Hissedarlık Yapısı
Hissedar Hisse Oranı (%)
(…..) (…..)
(…..) (…..)
(…..) (…..)
18-38/617-298
6/42
TOPLAM 100
Kaynak: Teşebbüsten Gelen Bilgiler
I.3. Soruşturma Kapsamında Yapılan Görüşmeler
(26) Soruşturma kapsamında görüşlerini almak ve bilgi edinmek amacıyla başta şikâyette
bulunan teşebbüs olmak üzere, sektör hakkında bilgi sahibi aktörlerle çeşitli tarihlerde
görüşmeler yapılmıştır. Bu görüşmeler aşağıda kısaca özetlenmiştir.
I.3.1. DÜZEY ile Yapılan Görüşme
(27) DÜZEY Genel Müdürü ile 09.11.2017 tarihinde gerçekleştirilen toplantıda;
- RADONTEK’in (…..) uygun fiyatlara tedarik edebildiği, daha sonra yüksek kar
marjları ile bu ürünleri sattığı,
- RADONTEK’in şikayete konu Magnetron 1.7 MW adlı yedek parça için
hastanelere yaklaşık olarak (…..) ABD Doları teklif verirken DÜZEY’e (…..)
ABD Doları civarında fiyat teklifi verdiği, (…..) ve (…..) ABD Doları gibi bir fiyata
ürünü tedarik ettiklerini gördüğü,
- (…..) ABD Dolarlık bir teklife geri dönüş yapma gereği duymadıklarını, pazarlık
yaparak fiyatın yeterince inmeyeceğini düşündükleri, RADONTEK’ten resmi
olarak bir defa teklif istedikleri, bunun dışında sözlü olarak DÜZEY’e satış
yapmayacaklarını, yaparlarsa da fiyatların yüksek olacağını öğrendikleri,
- Bu gelişmeler üzerine Magnetron 1.7 MW yedek parçasını (…..) DÜZEY’e
sattığı, bunun dışında bir kez daha Magnetron 1.7 MW yedek parçası aldıkları
bunu da (…..) isimli bir firmadan tedarik ettikleri,
- Bahsedilen yedek parçanın benzerinin üretildiği, ancak bu ürünün
CyberKnife’da bazı modifikasyonlardan sonra kullanılabildiği, kendisinin
mühendis olduğu için bunu yapabildiği, ancak başka şirketlerin yapabileceğini
düşünmediği, parçayı bu hale getirmenin parasal anlamda maliyetli olmamakla
birlikte ekstra bilgi gerektirdiği, bahsedilen modifikasyonun mekanik bir
düzenleme olduğu, ürünün çalışma şeklini değiştirmediği, yalnızca takılacağı
yere uygun olmasını sağladığı,
- Birebir uygun olan ve direkt kullanılan Magnetron 1.7 MW yedek parçasını
ACCURAY’den başka firmanın üretmediği, (…..) ve ticaretin rutin akışına aykırı
olduğu ancak, bir kereye mahsus olmak üzere DÜZEY’in bu yöntemle ürünü
çok daha uygun bir fiyata (…..) ABD Doları civarı bir ödeme ile alabildiği,
- Birçok farklı modelde magnetron olduğu, Magnetron 1.7 MW ve Magnetron 2.0
MW arasındaki farkın yedek parçaların gücünden kaynaklandığı, model
farklılığının ise kullanımlarını değiştirdiği, dosya kapsamında bahsedilen
Magnetron 1.7 MW’nun ise CyberKnife dışında bir radyoterapi cihazında
kullanılamadığı, farklı cihazların yedek parçalarının birbirlerinin ikamesi
olmadığı,
- Magnetronların zamanla güçlerini kaybettiği ve arızalandığı, bu sebeple 2.0
MW gücünde olan magnetronların daha uzun ömürlü olduğu, gücün miktarının
değişmesinin öncül cihaz için sorun çıkarmadığı çünkü cihazın gücü gerektiği
gibi ayarlayabildiği, magnetronların gücüne göre fiyatının da değiştiği,
- Hastanelerin genelde ihale şartnamelerinde magnetronların gücüne ya da
orijinal olmasına atıf yapmadıkları, uygun magnetron şeklinde ihaleye çıktıkları,
18-38/617-298
7/42
yedek parça satıldığında teknik olarak uygundur diyenin sağlayıcı olduğu,
ancak daha sonra hastanenin fizik mühendislerinin gerekli kontrolleri sağladığı,
kalite kontrol işlemleri yapıldıktan ve çıktılar tedaviye uygundur onayı
verildikten sonra hastanenin yedek parçayı kabul ettiği,
- Kontrollerin her sabah yapılması gerektiği ve yedek parça uygun değilse bu
durumda tedavi yapılmadığı, başka bir deyişle bu kontroller düşünüldüğünde
cihazın yanlış yedek parça ile yanlış çalışmasının mümkün olmadığı,
- Yedek parça uygun değilse hastanenin bunu belirttiği ve ihaleyi kazanmış olan
firmanın ihaleden yasaklandığı, benzer bir durumu DÜZEY olarak Ankara
Onkoloji Hastanesi’nde yaşadıkları ve olayla ilgili personelin işten ayrıldığı, bu
olaydan sonra da tercihen CyberKnife cihazı ile çalışmadıkları,
- Radyoterapi cihazları için yedek parça sağladıkları ve parçalı bakım
anlaşmaları yaptıkları, hâlihazırda herhangi bir CyberKnife cihazına yedek
parça ve servis hizmeti sağlamadıkları,
- CyberKnife cihazı için başka yedek parçalara da ihtiyaçları olduğu ve bu
parçaları yine (…..) tedarik etmeyi tercih ettikleri, bu şekilde ürünleri daha
ucuza satın alabildikleri,
- Parçalı bakım ve yedek parça işi aldıklarında firmalardan teklif istedikleri ve
cihazlar için verilen tekliflerin, firmaların hastanelere verdikleriyle aşağı yukarı
aynı, bakım işlerinde işçilik ücretlerinin firmaların elde edeceği karı etkileyen en
önemli etken olduğu,
- CyberKnife’ın beyin gibi nispeten zor bir bölgede bulunan küçük tümörler için
tek seferde kullanılan bir cihaz olduğu ve hareketli tümörleri takip edebildiği,
- DÜZEY’in bir yıl Okmeydanı Hastanesi, yedi ay Kartal Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve
Araştırma Hastanesi (Kartal Hastanesi) için parçalı bakım hizmeti sağladığı,
daha sonra Ankara Onkoloji Hastanesi’nin ihalesini kazandığı, ancak
yasaklandığı için bu işi yapamadığı,
- DÜZEY’den ayrılan personelin Hacettepe Hastanesi ile anlaştığını öğrendikleri,
ancak gerekli yedek parçaları nereden tedarik ettiğini bilmedikleri, Hacettepe
Hastanesi’nin daha önce RADONTEK’le çalıştığı
ifade edilmiştir.
I.3.2. RADONTEK ile Yapılan Görüşme
(28) RADONTEK’in Şirket Müdürü ve vekili ile 26.10.2017 tarihinde yapılan görüşmede;
- Birkaç farklı markanın Türkiye distribütörü oldukları, ancak ağırlıklı olarak ABD
menşeli Accuray marka CyberKnife adlı tıbbi cihaz satışı yaptıkları, söz konusu
cihazın kanser hastalarında genellikle küçük çaplı tümörlerin ışınlanması
amacıyla kullanıldığı,
- CyberKnife cihazı dışında Intrabim adlı radyoterapi cihazının distribütörlüğünü
de yaptıkları, ancak bu cihazın ağırlıklı olarak meme kanseri hastalarında
ameliyatın hemen akabinde kullanıldığı, göğüs alındıktan sonra ameliyat
sonuçlanmadan bu cihazla ışın tedavisi yapıldığı ve sonrasında ışın tedavisine
gerek kalmadığı, cihazla ilgili hâlihazırda bir bakım-onarım anlaşması
yapmadıkları,
- Piyasada Accuray dışında Tomoterapi, Varian ve Elekta adlı markalarda da
radyoterapi cihazı satıldığı,
18-38/617-298
8/42
- İkame edilebilirlik açısından tümör büyükse CyberKnife markalı ürünün
kullanılmadığı, ürünün küçük bölgelerde ışın tedavisi için kullanıldığı,
GamaKnife adlı tıbbi cihazın bu amaçla beyin ve omurlar, CyberKnife’ın tüm
vücut, daha büyük olan tümörler içinse Varian ve Elekta’nın kullanıldığı,
- Türkiye genelinde en az 200 adet radyoterapi cihazı olduğu ve RADONTEK’in
11 adet tıbbi cihazının bulunduğu,
- Sağlık Uygulama Tebliği’nde (SUT) belirlendiği üzere, CyberKnife’ın beyine 1-5
seferlik, diğer alanlara ise daha fazla ışın tedavisi uygulanabildiği, CyberKnife
için (…..) TL ödenirken diğer büyük tümörler için kullanılan cihazların küçük
tümörler için kullanılması durumunda ilgili cihazlara bu işlemler için (…..) TL
civarı ödeme yapıldığı, ancak cihazlar kendi alanlarında büyük tümörler için
kullanıldığında daha yüksek bedellerin alınabildiği, özetle her tıbbi cihazın
kendi alanlarında kullanılmasının teşvik edildiği, bu sebeple diğer markalarla
küçük tümörlere çalışmanın tercih edilmediği,
- Teşebbüslerin Sosyal Güvenlik Kurumunun (SGK) karşıladığı fiyatların üzerine
çıkmayı tercih etmediği, çünkü bu durumda devletin anlaşma yapmayacağı,
belirtilen fiyatların daha sonra hastanelere SGK tarafından ödendiği,
- Belirtilen farklı markaların fiyatlarının birbirine yakın olduğu, aksi takdirde
yüksek fiyatlı olanın satış yapamayacağı, dolar kuru yüksek olduğu için cihazın
fiyatının arttığı, ancak kendilerinin hala 2005 yılıyla aynı fiyatları verdikleri,
- RADONTEK’in 11 cihazının beşinin devlet hastanelerinde, dördünün üniversite
hastanelerinde ve ikisinin özel hastanelerde olduğu, Ankara ilinde Hacettepe
Hastanesi, Medicana International Ankara ve Ankara Onkoloji Hastanesi’nde
söz konusu cihazların kullanıldığı,
- Şikâyetçinin kullandığı şikâyet konusu yedek parçayı çok daha düşük fiyata
tedarik ettiği, ancak söz konusu parçanın uygun olmaması halinde yedek
parçanın kullanıldığı cihazların çalışmayabileceği; ilgililer tarafından yapılacak
testlerden geçmeyeceği, dolayısıyla, şikâyetçinin tedarik ettiği yedek parçanın
testten geçtiği ve cihazların sorunsuz şekilde çalışmaya devam ettiği, bu
durumun yedek parçanın ikame olduğunu gösterdiği,
- RADONTEK tarafından tıbbi cihazı satmanın yanında belirli bir yıl için bakım
sözleşmesi yapılarak yedek parça da sağlandığı ve yedek parça kendileri
dışında bir yerden temin edilirse cihazın ACCURAY’ın garanti kapsamı dışına
çıktığı, DÜZEY’in kendilerinden yedek parça için teklif istediği, anlaşma
sağlanmadığında yedek parçanın, ACCURAY’ın RADONTEK’e yedek parça
için verdiği fiyattan çok daha düşük bir fiyatla, farklı bir yerden tedarik
edilebildiği, faaliyet alanları doğrudan yedek parça temini olmadığından, yedek
parça bakımından hâkim durumda olmadıkları, kendilerinden yedek parça
istemeden de bakım-onarım işini yapan teşebbüsler olduğu, örneğin Hacettepe
Hastanesi’nin radyoterapi cihazının bakım-onarım işinin bu şekilde yapıldığı,
- Kendilerinin ACCURAY’la parçalı bakım-onarım anlaşması yaptıkları,
devamında kendi maliyetlerini de ekleyerek hastanelerle anlaşma yaptıkları,
bunun karşılığında ACCURAY’den ücretsiz yedek parça ve ihtiyaç
duyulduğunda teknik eleman hizmeti almayı taahhüt altına aldıkları,
- Anlaşma kapsamında ACCURAY’in verdiği taahhütleri kendilerinin de
hastanelere verdikleri, yapılan anlaşmanın yedek parçanın ötesinde bakım-
onarım anlaşması olduğu,
18-38/617-298
9/42
- Okmeydanı Hastanesi’ne verdikleri iki yıllık garanti süresinin bitiminden sonra
bakım-onarım anlaşması yapılmadığı, cihaz bozulduktan sonra yedek parça
istendiği, hastanenin RADONTEK tarafından tıbbi cihaz satılırken verilen fiyatı
kabul etmeyerek ihaleye çıktığı ve ihaleyi DÜZEY’in kazandığı, DÜZEY’in
RADONTEK’ten istediği fiyatı kabul etmediği ve yurt dışından yedek parça
temin ettiği, DÜZEY dışında bir firmadan kendilerine herhangi bir talep
gelmediği,
- DÜZEY’e verilen tek bir yedek parça fiyat teklifi ile hastanelere verilen bakım-
onarım ve yedek parça tekliflerinin karşılaştırılmasının doğru olmadığı, çünkü
DÜZEY’i tanımadıkları ve kendilerinden ilk defa fiyat teklifi istediği
ifade edilmiştir.
I.3.3. Hacettepe Hastanesi ile Yapılan Görüşme
(29) Soruşturma kapsamında Hacettepe Hastanesi yetkilileri ile 10.11.2017 tarihinde
gerçekleştirilen toplantıda;
- Hacettepe Hastanesi’nin CyberKnife’nın ilk kullanıcılarından biri olduğu, 2017
yılında CyberKnife cihazının bakım-onarımı için RADONTEK ve RADTECH’in
teklif verdiği, ihaleyi RADTECH’in kazandığı ve (…..),
- Hastane olarak 2007’de CyberKnife cihazını aldıkları ve 2016’ya kadar
RADONTEK’den parçalı bakım hizmeti aldıkları, ilk kez 2017 yılında açık ihale
sonucu başka bir firmadan hizmet aldıkları ve bu hizmetten çok memnun
oldukları, (…..) ,
- Geçtiğimiz yıllarda (…..),
- Bakım anlaşmalarının tıbbi cihazın alındığı ilk anlaşmadaki cihaz bedelinin belli
bir oranını geçmemek üzere yapıldığı, cihazın satın alındığı firmanın 10 yıl
yedek parça sunacağını garanti ettiği ve bunun iki yılının garanti kapsamında
olduğu, bakım-onarım anlaşmasının iki yıllık garanti süresi dolduğunda
yapıldığı, bahsedilen orandan daha düşük alım da yapılabileceği, ancak
ortalama %(…..) gibi bir oranla bakım anlaşması ihalelerine çıkıldığı ve
anlaşmaların yıllık yapıldığı,
- Cihaz bedelinin çok önemli olduğu çünkü yedek parça bedelinin bunun belli bir
yüzdesi olacağı, bu yüzden cihazın düşük bedellerle alınmasının istendiği,
- CyberKnife’ın piyasadaki en pahalı cihazlardan biri olduğu, 2016 CyberKnife
ihalesi yaklaşık olarak (…..)TL’ye imzalanmışken, 2017 yılında aynı ihaleyi
(…..) TL’ye gerçekleştirdikleri, (…..),
- RADTECH’in yedek parçaları (…..) hastaneye sağlamış olabileceği, bilindiği
kadarıyla RADONTEK’in Türkiye’de tek yetkili distribütör olduğu, (…..) ,
- Bakım-onarım anlaşmalarında ihaleye çıkılırken bakım-onarım personelinin
belli eğitim sertifikalarına sahip olmasının da istendiği, eğitim ve sertifika sahibi
kişi sayısı arttıkça ihaleye katılımların ve dolayısıyla rekabetin de artabileceği,
- CyberKnife cihazının rakibi olmadığı, bu işi yapan başka cihazlar olsa da bu
ürünün birebir yerini tutacak bir cihazın bulunmadığı, Hacettepe Hastanesi’nde
çok çeşitli cihazların bulunduğu ve hepsinin farklı farklı hastaları olduğu, bu
anlamda CyberKnife’ın eşi olmayan (unique) bir cihaz olduğu, aynı şekilde
Tomoterapi cihazının da eşi olmayan bir ürün olduğu, CyberKnife cihazından
Türkiye’de 11 veya 12 adet bulunduğu,
18-38/617-298
10/42
- Onkoloji alanında Stereotaktik Radyocerrahi (SRC), Stereotaktik Radyoterapi
(SRT) ve Stereotaktik Beden Radyoterapisi (SBRT) tedavileri uygulandığı,
SRC ve SRT’nin beyin için uygun olduğu bunun dışındaki tedavilerin beden
radyoterapisi olarak geçtiği, bu işlemleri (SRC, SRT ve SBRT) kombine şekilde
yapmak üzere imal edilmiş tek cihazın CyberKnife olduğu,
- Magnetron 1.7 MW yedek parçasının, Cyberknife’a özel elektromanyetik dalga
üreticisi olduğu ve parçanın cihazın temel parçalarından biri konumunda
bulunduğu, bu magnetronun başka cihazlarda kullanılamayacağı,
kullanılamama sebebinin teknik uyumluluktan kaynaklandığı, magnetron ya da
klystron adlı yedek parçaların radyoterapi cihazlarında kullanılan mikrodalga
üreticileri olduğu ve CyberKnife’da magnetron kullanıldığı, ürünün kullanım
ömrünün ortalama iki yıl olduğu,
- CyberKnife özelinde tek başına yedek parça satın almadıkları, ihalelerin parça
dahil bakım anlaşması olarak yapıldığı, CyberKnife dışındaki cihazlar için
istisnai parçalar şeklinde sadece yedek parça satın aldıkları,
- İhale kapsamında hesaplanan iş gününün %95’inde cihazın çalışması şartı
olduğu aksi takdirde ihaleyi kazanan firmaya ceza kesildiği,
- Sağlık Bakanlığının yedek parça bedellerine ilişkin bir düzenlemesi
bulunmadığı, ancak öncül cihazın alım bedelinin belli bir yüzdesini aşmayacak
şekilde ihalelere çıkılması gerektiği, yedek parçaların orijinal olması şartının
genellikle aranmadığı, yedek parçanın tıbbi cihaza uymasının yeterli olduğu,
zaten mekanik kontrollerin ve kalite kontrollerinin her hafta hastaneler
tarafından yapıldığı, cihazda herhangi bir arıza çıkarsa hemen fark edildiği,
Hacettepe Hastanesi’nin kendi ihalelerinde yedek parçanın orijinal olması ve
altı ay garantili olması şartı koyduğu, bunu da yedek parçanın seri
numarasından takip ve kontrol edebildikleri,
- İlaç tedavisinde bir takım hesaplamalar ve istatistiklerle Sağlık Bakanlığı’nın
fiyat belirlemesi gibi bir uygulamanın radyoterapi cihazları için TİTCK
tarafından yapılmasının faydalı olabileceği,
- Piyasanın toplamda yaklaşık olarak %90’ını oluşturan radyoterapi cihazları ve
bunların yetkili distribütörlerinin; Elekta (direkt satış yapıyor), Varian (V.O.S.S.
Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.), Tomoterapi (Meditel Medikal
Teknik Elektronik A.Ş.), CyberKnife (RADONTEK) olduğu, Tomoterapi ve
CyberKnife adlı cihazların ACCURAY tarafından üretildiği,
- Sağlık Bakanlığı verilerine göre bu cihazların kullanım ömrünün 10 yıl olduğu,
bu konuda bakanlığın resmi yazılı kaynakları ve raporları bulunduğu, 10 yıl
sonra cihazların yenilendiği
ifade edilmiştir.
I.3.4. RADTECH ile Yapılan Görüşme
(30) 14.03.2018 tarihinde RADTECH yetkilileri ile gerçekleştirilen toplantıda;
- RADONTEK’le herhangi bir ticari ilişkilerinin bulunmadığı,
- Hastanelere radyoterapi cihaz alımlarında doğrudan temin yapılması yerine
ihaleye gidilmesi gerektiği yönünde başvurular yaptıkları, çünkü RADONTEK’in
hizmet verebilecek tek firma olmadığı, bu süreçte istedikleri yönde sonuç
alamadıklarından (…..),
18-38/617-298
11/42
- RADTECH’te eğitim sertifikasına sahip olan mühendisin (…..) olduğu ve
problemlere kendisinin müdahale ettiği,
- RADTECH olarak ihalelerin tamamına katıldıkları, ihale yapıldığında daha
makul fiyatların ortaya çıkabildiği,
- Yedek parçaları (…..) temin ettikleri, ACCURAY’in cihazdaki parçaların bir
kısmını parça üreticilerinden tedarik ettiği, kendilerinin de söz konusu parçalara
ihtiyaç duyduklarında ana üreticilerden satın aldıkları, buna karşın, doğrudan
ve yalnızca ACCURAY tarafından üretilen yedek parçalar da bulunduğu, söz
konusu parçalara ilişkin şimdiye kadar bir ihtiyaçları oluşmadığı, ancak ihtiyaç
olması durumunda bunları doğrudan ACCURAY’den alıp alamayacaklarını
veya RADONTEK ile ACCURAY arasındaki ticari ilişki sebebiyle
RADONTEK’ten talep etmeleri gerekip gerekmediğini bilemedikleri, bu nedenle
bu şekilde bir talep doğması durumunda nasıl bir fiyat seviyesi ile
karşılaşacaklarını da öngöremedikleri,
- Yıllık bakım-onarım kapsamında fiyatları belirledikleri, RADONTEK’in
Türkiye’de bir anlaşma yaptığında bu anlaşmanın bir benzerini ACCURAY ile
imzaladığı ve bu kapsamda yedek parça ihtiyaçlarını da karşıladığı,
RADTECH’in ise bu maliyetlere kendisinin katlandığı, (…..) ,
- RADTECH’in yedek parça teminine ilişkin olarak uyguladığı yöntemin
ekonomik açıdan sürdürülebilir ve daha az maliyetli olduğunu düşündükleri,
- Bununla birlikte, Türkiye’de ACCURAY markası dışındaki pek çok radyoterapi
cihazına ilişkin servis piyasalarında daha fazla firma faaliyet gösterdiğinden ve
ihale usulü ile alım yapıldığından daha rekabetçi fiyatların ortaya çıktığı,
- Hacettepe Hastanesi dışında bakım-onarım hizmeti verdikleri bir hastane
olmadığı, çünkü hastanelerin ihale yapmadığı, bununla birlikte ihalelerde
aranan yeterliliklere sahip oldukları, ihalelere katılmak için herhangi bir engelin
bulunmadığı, halihazırda bir hastaneye de yedek parça için teklif verdikleri,
- İhalelerde servis hizmeti verecek olan mühendisin eğitim sertifikasına sahip
olması şartının arandığı, mühendislerin maliyetini karşılamak şartıyla bu
sertifikayı ACCURAY’den alabileceğinin düşünüldüğü,
- Yurtdışından ithal ettikleri yedek parçaların üzerinde üretici marka ambleminin
yer aldığı, birçok yedek parçayı bu şekilde tedarik ettikleri,
- İhalelerde orijinal yedek parça şartı arandığı, ancak bunun yedek parçanın
sadece ACCURAY’den alınması anlamına gelmediği, farklı üreticilerden de
orijinal yedek parça tedarik edilebildiği,
- Magnetron 1.7 MW’nin, CyberKnife özelinde kullanılan bir magnetron ve
CyberKnife’a özel üretilen bir yedek parça olduğu, CyberKnife dışındaki bir
cihazda kullanılamayacağı, aynı şekilde başka cihazların magnetronlarının da
CyberKnife için kullanılamayacağı
ifade edilmiş, ayrıca bahsi geçen toplantıda RADONTEK’in tek yetkili olmadığına ve
doğrudan temin yerine ihale yönteminin uygulanması gerektiğine yönelik olarak
hastanelere yapılan itirazların birer örneği verilmiştir.
I.3.5. Ankara Onkoloji Hastanesi ile Yapılan Görüşme
(31) 27.11.2017 tarihinde Ankara Onkoloji Hastanesi yetkilileri ile gerçekleştirilen
toplantıda;
18-38/617-298
12/42
- Radyoterapi cihazlarının yüksek teknoloji içeren ve hasta için hayati önem
taşıyan cihazlar olduğu, bakım-onarımlarının doğru ve tam yapılmasının bu
anlamda çok önem taşıdığı, cihazda kullanılan parçaların orijinal parça olması
ve kalite kontrollerinin de uygun bir şekilde yapılması gerektiği,
- Cihazların bakımının da gerekli belgelere sahip kişilerce yapılması gerektiği,
- CyberKnife cihazının linak bazlı bir radyoterapi cihazı olduğu, kritik dokularda
yerleşmiş tümörlere yüksek doz ışın verirken normal dokuyu daha fazla
koruduğu ve robotik koluyla uzaysal düzlemde her açıdan ışın verebildiği, bu
sayede tümörün aldığı ışın dozunu artırarak tedavi uygulayan yegane cihaz
olduğu, bu seviyede bu işi yapan bir cihaz olmamakla birlikte Gamaknife adlı
cihazın da kobalt kaynağı ile benzer bir işi yapabileceği, Gamaknife’ın boyunda
Servikal C2 hizasına kadar olan lezyonlara tedavi verebilen bir cihaz
bulunduğu ve cihazın kullandığı kaynağın 5.25 yıllık bir ömrü olduğu,
CyberKnife’ın ise tüm vücuda tedavi uygulayabildiği,
- Kobalt ile linak arasındaki farkların; kobaltın kullanım ömrü olması, boynun
Servikal C2 noktasına kadar ikame iken diğer bölgelerde ikame olmaması ve
CyberKnife’ın robotik kola sahip olması olduğu, kobaltın enerjisinin linakların
enerjisine göre daha az olduğu bu nedenle giriş mesafesi az olduğundan tüm
vücuda kullanılamadığı, onkoloji planlamasında CyberKnife’ın hem maliyet
hem de kullanım alanı açısından daha çok tercih edildiği,
- Bu cihazların kapsamlı onkoloji merkezlerine, Sağlık Bakanlığının izni ile
kurulabildiği, üç saati bulan uzun tedavi süreleri olduğundan tedaviye günde
belirli sayıda hasta alınabildiği, normal linaklarda ise tedavi süresinin kısa
ancak tedavi uygulama sayısının daha fazla olduğu,
- CyberKnife için daha önce DÜZEY ile bakım-onarım anlaşmalarının olduğu,
2017 yılında bu hizmeti doğrudan temin yoluyla RADONTEK’ten aldıkları,
DÜZEY’in ihale kapsamında taahhüt ettiği bakım görevlisini getiremediği, farklı
bir görevli getirmek istediği ve bu kişinin de sertifikasının bulunmadığı, daha
sonra DÜZEY’in gerekli sertifikaya sahip başka bir isim taahhüt ettiği, ancak bu
taahhüdü de yerine getiremediği, bir ila iki ay cihazı kullanamadıkları, yetkili
firma olan RADONTEK’e cihazı tamir ettirdikleri ve bunun bedelini DÜZEY’in
ödemediği, bu ihaleden sonra DÜZEY’in ihale yasaklısı konumuna geldiği,
bakım-onarım işini bu olaylardan sonra RADONTEK’e verdikleri,
- Bakım-onarım hizmeti için uygun bir ekip, uygun altyapı ve birden çok personel
olması gerektiğinin düşünüldüğü, bu anlamda RADONTEK’ten memnun
oldukları çünkü bu firmanın cihaz tamiri yapamadığında yurtdışından destek
alarak işini tamamladığı, şimdiye kadar bu hususta bir sıkıntı yaşamadıkları,
ancak fiyat anlamında aynı şeyleri söylemenin mümkün olmadığı, cihaz satan
firma ile bakım yapan firmanın aynı olması durumunda rakipleri olmadığından
çok yüksek bedellere ihaleyi tamamlayabildikleri,
- Sağlık Bakanlığı tarafından, bakım-onarım ihale bedelleri için; parça hariç tıbbi
cihaz bedelinin %3’üne, istisnai parça hariç olmak üzere parça dahil tıbbi cihaz
bedelinin %6’sına kadar ihalenin tamamlanabileceği kuralının öngörüldüğü, bu
hükmün Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü’nün cihaz alım ana
sözleşmesinde yer aldığı, Türkiye’deki kamu hastanelerine Cyberknife
cihazlarının tamamının Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü tarafından
alındığı,
18-38/617-298
13/42
- RADONTEK’in Ankara’daki iki mühendisini kaybettiği, bunlardan birinin Özel
İstanbul Medipol Hastanesi’ne medikal fizikçi olduğu, diğerinin ise kendi
şirketini kurduğu,
- İhalelere çıkarken temel amaçlarının yüklenicinin ana cihaza bakım
yapabilmesi olduğu, yan parçalar için ise bir problem çıktığında bu problemi
çözebilecek kapasitede olması gerektiği, dolayısıyla yalnızca ana cihaz bakımı
için gerekli belgelere sahip olmasının kendileri için yeterli olduğu, bununla
birlikte daha kapsamlı olarak sertifikalar istenebileceği ve bunun önünde bir
engel bulunmadığı,
- CyberKnife’ın bakım-onarım bedelinin hem sertifikalı mühendis sayısının hem
de firma sayısının az olması sebebiyle oldukça yüksek olduğu, RADONTEK ile
diğer bakım-onarım hizmeti veren firmalar karşılaştırıldığında RADONTEK’in
üst limitlere yaklaşan teklifler sunduğu,
- Türk Standartları Enstitüsünün yayınlamış olduğu sertifikalandırmalara ilişkin
olarak hazırlanan mevzuatta, teşebbüslerin hizmet verdiği cihazlara göre
belgelendirildiği, A ve B grubu cihazlar için bu belgelerin model dahil olmak
üzere ayrı ayrı belirtildiği,
- Yetkili distribütörün cihazın kullanım ömrü olan 10 yıl boyunca cihazın yedek
parçasını temin etmek zorunda olduğu, bağımsız servis sağlayıcılar yedek
parça talep ettiğinde ana üreticinin söz konusu parçayı vermesi gerektiği, aksi
takdirde teşebbüsün sahip olduğu CE belgesini kaybedeceği, ancak bu yedek
parçayı talep eden firmanın yetkili distribütörden alma zorunluluğunun olup
olmadığını ya da ürünün yurtdışında başka bir firmadan temin edilip kullanılıp
kullanılmadığını bilmedikleri, parçanın farklı bir ülkenin yetkili distribütöründen
de alınmış olabileceği, hastane için önemli olanın orijinal yedek parça
olduğunun belgelendirilmesi olduğu, bu sebeple ihaleye çıkarken şartnameleri
orijinal ya da üreticinin onayladığı yedek parça şeklinde düzenledikleri,
- Magnetronlar linak bazlı cihazların %90’ında bulunmakla birlikte, hepsinin farklı
şekilde olduğu, hatta aynı cihazın farklı versiyonlarında bile farklı
magnetronların kullanıldığı, yani fiziksel olarak farklı biçimlerde ve farklı
teknolojilerde çalıştıkları, magnetronların maliyetlerinin oldukça yüksek olduğu
ve istisnai parça denilen kategoride yer aldıkları, magnetronların ömürlerinin
dört ila altı yıl olduğu, CyberKnife’ın ömrünün 10 yıl olmakla birlikte daha fazla
kullanılabildiği, ancak teknolojik olarak geri kalacağı düşünüldüğünden cihazın
değiştirilmesinin uygun olabileceği,
- Bazı durumlarda cihazların garanti süresini uzatabildikleri, bu süre boyunca her
türlü yedek parça dahil bakım-onarım hizmeti aldıkları,
- Linaklı ve stereotaksi1 yapabilen cihazlar olduğu, hasta sayısı az olan
kurumların bu cihazları kullanabileceği, bu durumda toplam maliyetlerinin daha
az olacağı, ancak bu cihazların CyberKnife’ın ikamesi olmadığı, CyberKnife’ın
hem daha maliyetli olduğu hem de belli hasta sayısı olan hastanelerde
kullanılabileceği
ifade edilmiştir.
1 Beyinin derin ve kritik bölgelerinde yerleşmiş tümörlere güvenli bir şekilde ulaşmayı ve daha küçük bir
ameliyatla tümörden parça alarak tümör tipini anlamayı sağlayan bu sistem beyinde ulaşılması zor
bölgelere milimetrik olarak ulaşabilmeyi sağladığından, klasik cerrahi işlemlere göre daha güvenilir bir
yöntemdir.
18-38/617-298
14/42
I.4. Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler
(32) Soruşturma kapsamında 12.03.2018 tarihinde RADONTEK’te yerinde inceleme
yapılmıştır. Yerinde incelemede alınan belgelerin dosya kapsamında önem arz
edenlerine aşağıda yer verilmiştir.
(33) RADONTEK şirket ortağı (…..) tarafından Özel İstanbul Medipol Hastanesi çalışanı
(…..)’a gönderilen 01.08.2017 tarih ve “MEDİPOL-Cyberknife rapor” başlıklı e-
postada aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:
“…Özetle görünen sistemin önümüzdeki 3 ay içinde ihtiyacı olacak parçaların
yaklaşık (…..)civarında olduğu görüşmektedir.
Bu durum karşısında sizinle parça hariç sözleşme imzalamanın hiçbir mantığı
yok. Normalde bizler böyle bir sözleşmeyi imzalamak istemeyiz çünkü
amacımız sadece para kazanmak değil. Yani yarın Medipole geldiğimde sizi
uyarmış ve istemediğimi belirtmiş olmama rağmen zorla parça hariç sözleşme
imzalamak isterseniz tabii ki sizi kırmam ve imzalarım ve görevimi yaptığım için
içim de rahat olur.
Son durumda “bazı parçalar hariç” sözleşme imzalarsanız, ödeyeceğiniz
(…..)üstüne yaklaşık (…..)daha ödemeniz gerekecek gibi gözüküyor (bazı
parçaların hariç listesinde olması sebebiyle) ayrıca 1 yıl içinde yine bu listeden
bir parça değişimi gerekirse yine buna benzer bir fatura ile karşılaşabilrisiniz.
Bu durumda en akıllı seçimin tüüm parça dahil sözleşme imzalamanız olacağı
aşikar. Ben bu rakamı (…..) altına çekmek için üretici ile görüşüp uğraşırım.
Bütün bunların dışında (…..). Bahsi geçen eğitim için normalde (…..) talep
ediyor Accuray… ”
(34) Magnetron 1.7 MW yedek parça talebi DÜZEY dışında bir firma tarafından
iletilmediğinden, yerinde inceleme esnasında alınan proforma fatura örnekleri
başkaca yedek parçalara ait olup şu şekildedir;
- 26.07.2016 tarihinde, 024640 kodlu ve KIT X_BAND MAGNETRON TESTED
adlı bir adet yedek parça %(…..) iskonto ile (…..)ABD Doları bedelle Acıbadem
Sağlık Hizmetleri ve Tic. A.Ş.’ye satılmıştır.
- 07.11.2017 tarihinde, 1045153 kodlu ve KIT PC UCC VSI GEN3 adlı bir adet
yedek parça %(…..) iskonto ile (…..) ABD Doları bedelle Acıbadem Sağlık
Hizmetleri ve Tic. A.Ş.’ye satılmıştır.
I.5. Değerlendirme
I.5.1. İlgili Pazar
I.5.1.1. Sektör Hakkında Bilgi
(35) Kanser tedavisinde kullanılan ana yöntemler; cerrahi müdahale, kemoterapi, ve
radyoterapidir. Radyoterapi, iyonizan radyasyonunun tedavi amacıyla uygulanmasıdır.
Radyasyon kelime anlamı olarak yayılan şey anlamına gelmektedir ve aslında
gördüğümüz ışık, radyo dalgaları, radarlar, mikrodalgalar, telefon dalgalarının hepsi
bir radyasyondur. Bazı dalgalar insan vücudundaki yapıtaşlarını yani atomları
yerinden oynatarak yapılarında değişikliğe ve bu değişiklik atomun kararsız hale
geçmesine ve maddenin yapısında bozulmaya neden olur. İşte radyoterapide
kullanılan radyasyon bu tür bir iyonizan radyasyondur. Yani insana uygulandığında
atomlarda uyarılmaya yol açarak yapıda değişikliğe neden olur ve kanser tedavisinde
tek başına ya da cerrahi ve/veya kemoterapi ile birlikte kullanılabilir.
18-38/617-298
15/42
(36) Radyoterapi dıştan (eksternal) ve içeriden (internal-brakiterapi) olmak üzere iki
şekilde uygulanmaktadır. Genellikle dıştan uygulama tercih edilirken, bazı durumlarda
iki farklı yöntem sırayla da uygulanabilir. İşlem, farklı radyoterapi cihazları kullanılarak
ışınların kanserli dokuya yönlendirilmesi ile gerçekleştirilmektedir.
(37) Dıştan radyoterapi en sık kullanılan radyoterapi yöntemi olup, bu yöntemde ya
radyoaktif bir kaynaktan çıkan bir cihaz ya da elektrikten elde edilen ışınları kullanan
cihazlar ile belli bir uzaklıktan hastaya radyasyon uygulanmaktadır. İçeriden
radyoterapi ise, radyoaktif kaynakların hastalıklı bölgenin üstüne, içine ya da yakınına
yerleştirilmesi şeklinde uygulanır. Uygulanan radyoaktif kaynak geçici olarak
yerleştirilip tedavi sonrasında çıkarılabilmekte veya vücutta ömür boyu kalıcı olarak
bırakılmaktadır.
(38) Diğer bir tedavi ise Nükleer Tıp Bölümü’nce uygulanan, özellikle guatr ya da tiroid
kanserinde kullanılan “Iod 131” tedavisidir. Halk arasında atom tedavisi de denilen bu
tedavide radyoaktif madde direkt olarak damardan vücuda verilmektedir. Böylece
hasta geçici olarak radyoaktif hale gelir.
(39) Radyoterapide Cobalt 60, TrueBeam STX, Trilogy, Elekta Versa HD, Tomoterapi,
Gamaknife ve Cyberknife gibi cihazlar kullanılmaktadır. Cihazlar arasında temel ayrım
cihazların kullanıldığı kanser türlerine göre yapılmaktadır. Son yıllarda, hastalıklı
bölgeyi tedavi ederken sağlıklı hücrelere zarar vermeyen ya da bu zararı minimum
düzeye indiren cihazlar üretilmektedir.
(40) Radyoterapi cihaz satış ve satış sonrası pazarı, ülkemizde yıllık 250-300 milyon TL
hacimli bir pazar niteliği taşımaktadır. Bu hacmin yaklaşık %75’ini 3D radyoterapi,
IMRT, IGRT, SBRT, SRS tedavileri uygulayan sistemler olan linak (lineer akseleratör-
doğrusal hızlandırıcı) cihazları oluşturmaktadır. Dosya kapsamında yer alan ürünler
ise CyberKnife marka linak cihazlarıdır. Bu cihazlar sahip olduğu mekanizma
içerisinde elektrikten x-ışınları elde ederek çalışmaktadır. Lineer hızlandırıcılı cihazlar
ile üç boyutlu görüntüsü alınan tümörlü dokular, çevredeki zararsız dokular
etkilenmeden yok edilmektedir. Yöntem, tümörlü dokuları yok ederken çevredeki
dokulara hiçbir zarar vermemektedir. Türkiye’de cihazın kullanım ömrü 10 yıl olarak
kabul edilmektedir. Lineer hızlandırıcılı cihazlar yüksek oranda radyasyon yaydığı için
cihazın kullanıldığı odanın kalın beton duvarlarla çevrilmesi gerekmektedir2.
(41) Lineer hızlandırıcılı cihazlar hemen hemen tüm kanserli hastalarda tümörlü dokuları
yok etmek için çok etkili bir biçimde kullanılmaktadır. Kullanıcı hatası en az düzeye
indirilmiştir ve gelişmiş ülkelerde yaygın olarak kullanılmaktadır.
(42) Günümüzde kanserli hücrelerin kontrollü radyasyon ışınları ile tedavi edilmesine
yönelik cihazların en yaygın olanı linaklardır. Dünyada radyoterapi-linak (lineer
akseleratör - doğrusal hızlandırıcı) ile IMRT, IGRT, SBRT, SRS tedavileri uygulayan
sistemleri üreten 5-6 üretici firma mevcuttur. Türkiye'de de üreticiler, temsilcileri
vasıtası ile satış yapmaktadırlar. Türkiye'deki linak cihazların %96'dan fazlası
aşağıdaki temsilciler vasıtası ile satılan cihazlardan oluşmaktadır.
2 05.08.2010 tarih ve 10-52/984-351 sayılı Kurul kararı.
18-38/617-298
16/42
Tablo 2-Türkiye’deki Linak Cihazlarının Marka Bazında Pazar Payları (Son 5 Yılın Ortalaması)
Linak Cihazı Satışı Yapmaya Yetkili Teşebbüs Pazar Payı (%)3
Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. (…..)
Elekta Medikal Sistemler Tic. A.Ş. (…..)
Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş. (…..)
Radontek Medikal İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. (…..)
Kaynak: RADONTEK’ten Gelen Veriler
I.5.1.2. İlgili Ürün Pazarı
(43) Soruşturmanın konusunu esas olarak, RADONTEK’in Türkiye’de tek yetkili
distribütörlüğünü yürüttüğü CyberKnife marka lineer hızlandırıcı cihazının yedek parça
ve bakım-onarımı pazarındaki eylemleri oluşturmaktadır. Bu eylemlerin
incelenebilmesi için, satışı gerçekleştirilen cihaza ait ürün pazarına ve bu pazarla ilişki
içerisinde olan yedek parça ve bakım-onarım pazarına yönelik değerlendirme yapmak
gerekmektedir.
(44) Dayanıklı malların oluşturduğu ve lineer hızlandırıcıların da içerisinde yer aldığı
pazarlar, zamanla tamamlayıcı ürün ve hizmetlere ihtiyaç duymaları sebebiyle
“birincil” veya “öncül” pazarlar olarak adlandırılmaktadır. Yedek parça, sarf
malzemesi, tamir, bakım-onarım hizmetleri gibi birincil ürünle birlikte kullanılan ve
birincil ürünün satın alınmasıyla veya satın alınmasından belli bir süre sonra ihtiyaç
duyulan ürün ve hizmetlerin bulunduğu pazarlar ise “ikincil” veya “ardıl” pazarlar
olarak tanımlanmaktadır.
(45) Rekabet hukuku literatüründe, öncül ve ardıl ürün ve hizmetlerin yer aldığı pazarların
tanımlanmasında; söz konusu ürün ve hizmetlerin aynı pazara dahil edilip
edilemeyeceği; eğer bu sonuca ulaşılamazsa ardıl ürün ve hizmetlerin yer aldığı
pazarların marka-spesifik tanımlanıp tanımlanamayacağı hususları göz önünde
bulundurulmaktadır.
(46) Yukarıda da belirtildiği üzere radyoterapi içeriden veya dışarıdan olmak üzere iki farklı
şekilde uygulanmaktadır. Dışarıdan radyoterapi için kullanılan cihazlar ise
kullandıkları yöntem ve teknolojiye göre iki ana başlığa ayrılmaktadır. Bu
yöntemlerden ilki doğal radyasyon kaynağı barındıran ve tedavi esnasında bu
kaynakları kullanan sistemlerdir. Bu çalışma prensibi ile çalışan Cobalt 60 ve Elekta
markalı GammaKnife isimli cihazlar, içerisinde bulunan radyoaktif elementler
sayesinde elde edilen ışını kullanmaktadır. Kullanım ömrünün, kullanım şeklinin farklı
olması söz konusu cihazların lineer hızlandırıcılardan ayrı sınıflandırılmasına neden
olmaktadır.
(47) Soruşturma konusu şikayetin içeriğinde yer verilen lineer hızlandırıcılar, elektronların
doğrusal hızlandırılması ile radyasyon üreten ve üretilen radyasyon ile kanserli
hücreyi yok etmeyi amaçlamayan radyoterapi cihazlarıdır. Temelinde hızlandırıcı olan
bu sistemlerin adı lineer hızlandırıcı, lineer akseleratör (linac/linak) olarak
genellenmektedir. Bu pazarda Varian (Unique, Clinac Series, Trilogy, VitalBeam,
Trubeam modelleri), Elekta (Synergy Platform, Versa HD modelleri) ve Accuray
(Tomotherapy, CyberKnife modelleri) markalı ürünler bulunmaktadır.
(48) Lineer hızlandırıcılar alanında faaliyet gösteren markaları birbirinden ayıran temel
farklar, tümörün boyutu, tümörün bulunduğu bölge, tedavinin uygulanma süresi gibi
çeşitli değişkenlere göre cihazın farklı özelliklere sahip olmasıdır. Örneğin, bazı
3 Söz konusu oranlar RADONTEK tahmini verilerine dayanmakta olup aralık şeklinde sunulmuştur.
18-38/617-298
17/42
markalar tedavi esnasında üzerinde barındırdıkları görüntüleme sistemleri sayesinde,
tedavi edilecek bölgelerin iki boyutlu veya üç boyutlu radyolojik görüntülemesini
gerçekleştirerek tedavi edilecek bölgenin doğru pozisyonlanması için çeşitli teknikler
kullanmaktadır.
(49) CyberKnife cihazı, sahip olduğu çalışma yöntemi sonucunda kritik dokulara yerleşmiş
tümörlere verdiği yüksek doz ışın ile normal dokuyu daha fazla koruyan ve sahip
olduğu robotik kol sayesinde uzaysal düzlemde her açıdan ışın veren ve bu sayede
tümörün aldığı ışın dozunu arttırarak tedavi uygulama imkanı tanıyan bir cihazdır. Söz
konusu cihaz, hastaya tek seferde farklı açılardan çok daha yüksek ışın verme
özelliğine sahiptir. Küçük çaplı tümorlerin tedavisinde kullanılan CyberKnife cihazı ile
tüm vücuda tedavi uygulama imkanı da mevcuttur.
(50) Onkoloji alanında SRC/SRT ve SBRT tedavilerinin uygulandığı yukarıda ifade
edilmişti. CyberKnife, SRC ve SBRT tedavilerini kombine sekilde yapmak üzere imal
edilmiş tek cihazdır. Yaptığı işi bu seviyede gerçekleştirebilecek başka bir cihaz
bulunmamaktadır.
(51) GammaKnife adlı cihaz da kobalt kaynağıyla CyberKnife’ın uyguladığına benzer bir
tedaviyi gerçekleştirebilmesine rağmen cihaz sadece boyunda Servical C2 noktasına
kadar olan kısım için kullanılabilmektedir. Ayrıca kobaltın kullanıldığı kaynağın
kullanım ömrü mevcut olup, cihaz düşük enerjilidir. Bu nedenlerle onkoloji
planlamasında CyberKnife cihazı hem maliyet hem de kullanım alanının genişliği
dikkate alındığında daha çok tercih edilen bir cihazdır. Dolayısıyla, CyberKnife’ın
yaptığı işi kısmen yapabilen cihazlar bulunsa da bu cihazın birebir yerini tutacak bir
cihaz mevcut değildir. Nitekim Hacettepe Hastanesi ile yapılan görüşmede de
yukarıda ifade edilen yönleriyle CyberKnife’ın “eşi olmayan (unique)” bir cihaz olduğu,
Ankara Onkoloji Hastanesi ile yapılan görüşmede CyberKnife’ın tümörün aldığı ışın
dozunu arttırarak tedavi uygulama niteliği taşıyan “yegane” cihaz olduğu ifade
edilmiştir. RADONTEK ise CyberKnife’ın diğer cihazlardan, robotik koluyla çalıştığı,
görüntü takip ve düzeltme sistemine ve bunları kontrol eden bir yazılıma sahip olduğu
için farklılaştığını ifade etmiştir.
(52) Pazarda şikâyete konu cihazla eşdeğer nitelikte cihazların bulunması, öncül pazar
özelinde yapılacak ilgili ürün pazarı tanımlamasında dikkate alınacak bir unsur olarak
değerlendirilmektedir. Bu bağlamda lineer hızlandırıcılar ve diğer radyoterapi cihazları
(Cobalt 60, Elekta markalı GammaKnife vb.), yukarıda detaylarına yer verildiği üzere;
tedavi ettikleri kanser türlerinin, tedavi yöntemlerinin, kullanılan teknoloji ve
tedarikçilerinin farklı olması gibi nedenler ile ayrışmaktadır. Bu husus, lineer
hızlandırıcıların ayrı bir pazar olarak değerlendirilmesinin gerekliliğini ortaya
koymaktadır. CyberKnife’ın sahip olduğu yukarıdaki özellikler, diğer lineer
hızlandırıcılardan ayrışmasına neden olmaktadır. Bu nedenle pazar “Cyberknife
marka lineer hızlandırıcı cihaz pazarı” olarak tanımlanmıştır.
(53) Ardıl pazar tanımlamaları açısından ise tıbbi teşhis ve görüntüleme cihazı sektörüne
ilişkin geçmiş Kurul kararlarına bakıldığında, marka-spesifik pazar tanımlama
anlayışının benimsendiği görülmektedir. Gerek yukarıda yer verilen bilgiler, gerek
geçmiş tarihli Kurul kararları da göz önünde bulundurularak, işbu dosya bakımından
da marka uyumunun gerekliliğinin değişmediği dikkate alındığında, marka-spesifik
ardıl pazar belirlenebilecektir.
(54) Ankara Onkoloji Hastanesi ile yapılan görüşmede, magnetron yedek parçasının linak
bazlı cihazların %90’unda mevcut olduğu ifade edilmiştir. Magnetronların aynı cihazın
farklı versiyonlarında dahi değişkenlik gösterdiği, fiziksel olarak farklı şekillerde olduğu
18-38/617-298
18/42
ve farklı teknolojilerle çalıştığı anlaşılmıştır. Magnetronlar oldukça yüksek maliyetli
olmalarının yanında cihazın istisnai parçalarından biri olma niteliği de taşımaktadır.
Farklı modellerde magnetronlar mevcut olup, magnetron modelleri arasındaki fark
güçlerinden kaynaklanmaktadır.
(55) RADONTEK, şikayetin de konusunu oluşturan Magnetron 1.7 MW’nin genel bir
magnetron tanımına işaret ettiğini ve söz konusu parçanın birçok radyoterapi
cihazında kullanılabildiğini ifade etmiştir. Hatta söz konusu parçanın dünyada en az
CyberKnife cihazında kullanıldığının dahi söylenebileceğini belirtmiştir.
(56) Soruşturma döneminde yapılan görüşmelerde ise Magnetron 1.7 MW’nin CyberKnife
cihazına özel elektromanyetik dalga üreticisi özelliği taşıdığı ve cihazın temel
parçalarından biri olduğu anlaşılmıştır. Bu modeldeki magnetronun başka cihazlarda
kullanılabilmesi mümkün değildir ve bu durum teknik uyumluluktan
kaynaklanmaktadır. CyberKnife’da uygun olmayan bir yedek parça kullanılması
halinde cihazın çalışmayabileceği, yetkililer tarafından yapılan incelemelerden
geçemeyeceği RADONTEK ile yapılan görüşmede de ifade edilmiştir.
(57) DÜZEY tarafından verilen bilgiye göre, cihazda kullanılması gerekli olan bir
magnetron yerine benzer bir magnetronun yetkin bir mühendisin çalışmasıyla belli
modifikasyonlardan geçirilerek kullanılması mümkündür, fakat bu durum oldukça
kapsamlı teknik bilgi gerektirmektedir. Söz konusu modifikasyon mekanik bir
düzenleme niteliği taşır ve yalnızca magnetronun takılacağı yere uygun olmasını
sağlar. Modifikasyonun sürekliliğini sağlamak ise güçlük arz etmektedir. Bu nedenle
CyberKnife marka cihaza sahip olan müşterinin, rakip markaların ikincil ürününe
geçmesi mümkün olmadığı gibi, aynı magnetronun farklı modelini bir diğer magnetron
yerine kullanması da mümkün görünmemektedir. Bu nedenle ardıl pazar “CyberKnife
marka lineer hızlandırıcı cihaza yönelik yedek parça pazarı” olarak belirlenmiştir.
(58) Yukarıda yer verilen analizler, yalnızca CyberKnife marka cihazın yedek parçaları için
değil CyberKnife markalı cihazlara verilen bakım-onarım hizmetleri için de geçerlidir.
Her ne kadar CyberKnife markalı cihazlara verilecek servis ile rakip markalı cihazlara
verilecek servis ikame gibi görünse de söz konusu cihazların ileri teknoloji içermesi,
her cihaz için oldukça yüksek miktarda maliyet gerektiren eğitimleri alma
zorunluluğunun bulunması hususları dikkate alındığında, CyberKnife marka cihazlara
verilecek bakım-onarım hizmetinin diğer cihazlara verilen hizmetlerle ikame olduğu
söylenemeyecektir. Hastaneler tarafından bakım anlaşmalarında da ihaleye çıkılırken
bakım elemanlarının belli eğitim sertifikalarına sahip olması talep edilmektedir.
Sertifikalı bakım elemanın mevcudiyeti, bu pazar için olmazsa olmaz koşul
addedilebilecektir. Hatta sertifikalı elemanın sonradan kaybedilmesi ihaleden
yasaklanmaya dahi neden olabilmektedir.
(59) Sonuç olarak CyberKnife markalı cihazlara bakım-onarım hizmeti verebilmek için
gerekli eğitimleri almış ve sertifikaya sahip bir mühendisin istihdam edilmesi
zorunludur. Cihazlar üstün teknolojiye sahip olduğundan başka bir linak cihazının
bakım-onarımı için gerekli sertifikaya sahip olan mühendisin CyberKnife üzerinde bu
hizmetleri vermesi de mümkün görülmemektedir. Bu nedenlerle diğer bir ardıl pazar
“CyberKnife marka lineer hızlandırıcı cihaza yönelik bakım-onarım pazarı” olarak
belirlenmiştir.
I.5.1.3. İlgili Coğrafi Pazar
(60) İlgili ürün pazarları kapsamında yer alan ürün ve hizmetlerin Türkiye genelinde
sunulmasının mümkün olması ve pazar farklılaşması yaratacak faktörlerin
bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak tespit edilmiştir.
18-38/617-298
19/42
I.5.2. Hâkim Durum Analizi
(61) 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinde hâkim durum; “Belirli bir piyasadaki bir veya
birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat,
arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü” olarak
tanımlanmıştır.
(62) Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki
Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz’da (Hâkim Durum Kılavuzu) hâkim
durum değerlendirmesi yapılırken esasen, incelenen teşebbüsün rekabetçi
baskılardan ne ölçüde bağımsız davranabildiğinin araştırıldığı ve söz konusu
değerlendirmede, her bir olayın kendine özgü koşullarının göz önünde
bulundurulması gerektiği belirtilmektedir. Yine Hâkim Durum Kılavuzu’na göre
yapılacak değerlendirmede;
İncelenen teşebbüsün ve rakiplerinin ilgili pazardaki konumu,
Pazara giriş ve pazarda büyüme engelleri,
Alıcıların pazarlık gücü
unsurları da göz önünde bulundurulacaktır. Bu çerçevede, dosya kapsamında gerek
CyberKnife markalı lineer hızlandırıcılar cihazına yönelik bakım-onarım pazarı
gerekse CyberKnife markalı lineer hızlandırıcılar cihazına yönelik yedek parça pazarı
açısından hâkim durum analizi yapılmıştır.
I.5.2.1. Pazar Payı ve Rakiplerin Pazardaki Konumu
(63) Hâkim Durum Kılavuzu’nda, incelenen teşebbüsün ilgili pazardaki konumunun birincil
göstergesinin teşebbüsün sahip olduğu pazar payı olduğu ve ayrıca bu pazar payının
zaman içerisindeki istikrarına, ilgili pazarda faaliyet gösteren rakiplerin sayısına ve bu
rakiplerin pazar paylarına da dikkat edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
(64) Türkiye’de halihazırda 11 adet CyberKnife cihazı bulunmaktadır. CyberKnife marka
radyoterapi cihazının Türkiye’deki tek yetkili distribütörü RADONTEK’tir. Bu
bağlamda, cihaz pazarında RADONTEK’in ACCURAY ile yaptığı sözleşmeden
kaynaklanan hakları nedeniyle hâkim durumda olduğu açıktır. Söz konusu cihazlar
için yıl içinde hiç servis hizmeti verilmediği haller bulunduğu gibi aynı cihaza birden
fazla teşebbüsün bakım hizmeti verdiği durumlar da mevcuttur.
(65) RADONTEK’in CyberKnife marka radyoterapi cihazının bakım-onarım pazarındaki
pazar payı %(…..) ile %(…..) arasında değişiklik göstermektedir. DÜZEY ise 2014 ve
2015 yıllarında söz konusu pazarda faaliyet göstermişse de hâlihazırda söz konusu
faaliyetlerini devam ettirmemektedir4. DÜZEY’in ilgili yıllarda pazar payları sırasıyla
%(…..) ve %(…..) olarak gerçekleşmiştir. İlk defa 2017 yılında ilgili pazarda faaliyet
göstermeye başlayan RADTECH ise %(…..) pazar payı elde etmiştir. RADTECH,
2018 yılı itibarıyla da söz konusu pazarda faaliyet göstermektedir5.
(66) 2013-2017 döneminde yıllar bazında ülkemizde bulunan CyberKnife marka
radyoterapi cihaz sayısı ve bu cihazlara ilişkin bakım-onarım pazarında faaliyet
gösteren teşebbüslerin tahmini pazar payları aşağıda gösterilmektedir.
4 DÜZEY tarafından kendilerine getirilen ihale yasağının 17.07.2016 tarihinde son bulduğu ancak ilgili
bakım-onarım pazarında fiilen faaliyet gösterilmediği belirtilmiştir.
5 RADTECH, 01.01.2018-31.12.2018 tarihlerinde geçerli olmak üzere Hacettepe Hastanesi’nin
Cyberknife tıbbi cihazın periyodik bakım-onarımı ihalesini kazanmıştır.
18-38/617-298
20/42
Tablo 3- CyberKnife Marka Radyoterapi Cihazı Bakım-Onarım Pazarı Payları (Ciroya Göre-%)
Firma Adı
2013 2014 2015 2016 2017
Cihaz
Sayısı
Pazar
Payı
Cihaz
Sayısı
Pazar
Payı
Cihaz
Sayısı
Pazar
Payı
Cihaz
Sayısı
Pazar
Payı
Cihaz
Sayısı
Pazar
Payı
RADONTEK (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
DÜZEY (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
RADTECH (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
Kaynak: Belgeler ve (Erişim tarihi: 26.03.2017). Teşebbüslerin pazar payları
servis gelirlerinden yararlanarak hesaplanmıştır.
(67) Tabloda da görüldüğü üzere, RADONTEK’in bakım-onarım pazar payı yıllar itibarıyla
%(…..) ile %(…..) arasında seyretmiştir. Zaman içerisinde pazara yeni girişlerin
olması RADONTEK’in pazar payında düşüşe sebep olsa da, en yakın rakibinin pazar
payı en iyi ihtimalle %(…..) olmuştur. Başka bir ifadeyle RADONTEK’in en düşük
pazar payına sahip olduğu yılda dahi en yakın rakibinin (…..) katından fazla pazar
payına sahip olduğu görülmektedir.
(68) Türkiye’de CyberKnife marka radyoterapi cihazının yedek parçaları pazarında
RADONTEK dışında CyberKnife yedek parçası tedarik edilebilecek teşebbüs
bulunmamaktadır. Bununla birlikte, parça dahil bakım-onarımı gerçekleştiren
RADTECH’le yapılan görüşmede cihazın parçalarının ABD’den satın alınabileceği,
nitekim ACCURAY’in de cihazın tüm parçalarını kendisinin üretmediği, üreten
teşebbüslerden satın aldığı ifade edilmiştir. Ayrıca, bazı parçaların onarımı mümkün
olduğundan yeni parça satın almak yerine söz konusu parçaların tamiratı ile yedek
parça sorununu aşabildikleri; bu yolun ise idari, hukuki ve ekonomik açıdan
sürdürülebilir olduğu belirtilmiştir. Buna karşılık DÜZEY tarafından özellikle Magnetron
isimli yedek parçanın tedarikinin rutin bir şekilde gerçekleşmediği ve tedarik
yönteminin sürdürülebilir olmadığı ifade edilmiştir.
Tablo 4- Teşebbüslerin Cyberknife Cihazına İlişkin Yedek Parça Gelirleri (TL)
2014 2015 2016 2017
RADONTEK (…..) (…..) (…..) (…..)
DÜZEY (…..) (…..) (…..) (…..)
Kaynak: Teşebbüslerden Gelen Bilgiler
(69) Yukarıdaki bilgilere ek olarak RADONTEK, hastanelerle yaptığı anlaşmaların yedek
parça temininden ziyade, bakım onarıma yönelik olduğunu ifade etmiştir. Nitekim
kurulduğu günden bugüne şikayetin de konusu olan Magnetron 1.7 MW yedek
parçasına ait tek seferlik bir satış gerçekleştirilmiştir6.
(70) Ayrıca RADONTEK’ten gelen cevabi yazılardan söz konusu teşebbüsün 2013 ve
2014’te parçalı bakım anlaşmaları dışında hiç yedek parça satışı gerçekleştirmediği
anlaşılmıştır. Diğer yıllarda ise yedek parça satışı son derece sınırlı kalmıştır.
Aşağıdaki tablodan da görüleceği üzere 2012’den itibaren sınırlı bir şekilde yapılan
yedek parça satışı uygulaması son dönemde artış eğilimindedir. Yedek parça satış
tutarının en fazla olduğu dönemde dahi servis gelirleri, yedek parça satışından elde
edilen gelirlerin en az (…..) katına karşılık gelmiştir.
6 Yedek parça, Okmeydanı Hastanesi'ne kamu hastanesi olması ve tedavi gören hastaların mağdur
olmamaları için temin edilmiştir. Bahse konu hastaneye RADONTEK tarafından 2014 yılında verilen
teklif, ihaleye çıkabilmek amacıyla kurumun talebi üzerine verilmiştir. Daha sonra ise açılan magnetron
satın alma ihalesini DÜZEY almış ve parçayı kuruma teslim etmiştir.
18-38/617-298
21/42
Tablo 5- RADONTEK’in CyberKnife Cihazı Aracılığıyla Elde Ettiği Gelirler (TL)
CyberKnife Servis Geliri CyberKnife Yedek Parça Satışından Elde Edilen Gelirler
2012 (…..) (…..)
2013 (…..) (…..)
2014 (…..) (…..)
2015 (…..) (…..)
2016 (…..) (…..)
2017 (…..) (…..)
Kaynak: Radontek’ten Gelen Veriler
(71) Yukarıdaki bilgilere ek olarak Hacettepe Hastanesi de CyberKnife özelinde tek başına
yedek parça satın alma uygulamasına gitmediklerini ve parça dahil bakım anlaşması
şeklinde ihaleler açtıklarını belirtmiştir. Sonuç olarak piyasada aslen parça dahil
bakım anlaşmalarının yaygın olduğu anlaşılmıştır.
I.5.2.2. Pazara Giriş ve Pazarda Büyüme Engelleri
(72) Hâkim durum değerlendirmesinde pazar payı en önemli ölçüt olarak kabul edilmekle
birlikte, pazara giriş engellerinin varlığı ya da pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin
büyümesinin önündeki engeller, teşebbüsün pazardaki konumunu doğrudan etkileyen
faktörler arasındadır. Bu kapsamda, sektör oyuncuları tarafından da CyberKnife
marka radyoterapi cihazına bakım hizmeti verilebilmesi için herhangi bir yasal engel
bulunmadığı, cihazı kullanan hastaneler tarafından yayınlanan idari ve teknik
şartnamede belirtilen koşulları sağlayan teşebbüslerin ihaleye katılabileceği ifade
edilmiştir.
(73) Yedek parça pazarında da CyberKnife cihazının satışında münhasırlık benzeri bir
uygulama mevcut değildir. Bu nedenle talep eden kullanıcının, istediği yedek parça
üreticisinden yedek parça satın alma imkânı mevcuttur.
(74) CyberKnife marka radyoterapi cihazına yönelik servis hizmeti sunabilmek için
öncelikle bu konuda eğitim almış ve gerekli sertifikalara sahip teknik elemanlar
bulundurmak şarttır. Söz konusu teknik elemanların, yapılacak sınavda başarılı
olmaları, T.C. Sağlık Bakanlığı İl Sağlık Müdürlükleri tarafından verilen “Klinik Destek
Elemanı Çalışma Belgesi”ne ve “Klinik Destek Elemanı Belgesi”ne de sahip olmaları
gerekmektedir.
(75) Diğer yandan, bazı hastaneler tarafından ana cihaz yanında kurulumu
gerçekleştirilmiş olan yardımcı sistemler için de eğitim sertifikalarının istenmesi,
pazara giriş engeli oluşturabilmektedir. Hastaneler tarafından açılan ihalelerde “İş
Deneyim Belgesi”, “Teknolojik Ürün Deneyim Belgesi”, “ISO:9001 Kalite Yönetim
Sistem Belgesi”, “TSE Hizmet Yeterlilik Belgesi”, “Tek Yetkili Temsilcilik Belgesi” ve
“Eğitim Sertifikaları” gibi belgeler istenebilmektedir. Fakat bahsi geçen yeterliliklerin
aranması bir şarttan ziyade hastanenin inisiyatifine kalmış hususlardır. Ankara
Onkoloji Hastanesi tarafından kendi hastanelerindeki cihazlar için bakım-onarım
yapacak teşebbüsün yalnızca ana cihaz için gerekli sertifikalara sahip olmasının
yeterli olduğu ifade edilmiştir. Fakat yasal olarak daha kapsamlı sertifikalar
istenmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmamaktadır. Bu nedenle
hastanelerce ihalelerde talep edilebilecek sertifikalar değişkenlik gösterebilmektedir.
(76) CyberKnife cihazına ilişkin magnetron ve yedek parça piyasası için ise eğitilmiş
mühendis çalıştırılması ve bu personelin yazılım ve donanım güncellemelerine yönelik
sürekli pekiştirme eğitimini almaları, kapsamlı bakım onarım ve kalite kontrol
ekipmanlarına sahip olmaları gerekmektedir.
18-38/617-298
22/42
I.5.2.3. Alıcı Gücü
(77) Müşterilerin alıcı gücüne sahip olup olmadığı hâkim durum değerlendirmesinin
üçüncü unsurunu oluşturmaktadır. Dosya kapsamında CyberKnife marka tıbbi cihaz
bakım- onarım ve yedek parça pazarında alıcı konumunda kamu hastaneleri ve özel
hastaneler, kamu üniversite hastaneleri ve özel üniversite hastaneleri ile tıbbi hizmet
faaliyeti gösteren özel şirketler yer almaktadır.
(78) Radyoterapi cihazları oldukça maliyetli cihazlardır. Hacettepe Hastanesi ile yapılan
görüşmelerde CyberKnife’ın piyasadaki en pahalı cihazlardan biri olduğu ifade
edilmiştir. Nitekim söz konusu cihazın ilgili hastaneye satış fiyatı (…..) ABD Doları
üzerinden gerçekleşmiştir7. RADONTEK de CyberKnife marka radyoterapi cihazı
kullanan bir kurumun yıllık ortalama parça ve servis giderinin 2017 yılı itibarıyla (…..)
ABD Doları olduğunu ifade etmiştir.
(79) Her ne kadar CyberKnife cihazlarının yedek parça ve servis ücretleri yüksek olsa da,
bunların cihazın fiyatı içerisindeki payı düşük kalmaktadır. Bunun sebebi de, cihaz
fiyatının yüksekliğidir. Sağlık Bakanlığı Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel
Müdürlüğü tarafından alınan cihazlarda, cihaz alım ana sözleşmelerinde bakım
onarım ihale bedellerinin genellikle parça hariç periyodik bakım ve onarım bedelinin
tıbbi cihaz bedelinin %3’üne, istisnai parça dahil periyodik cihaz bakım ve onarım
bedelinin ise tıbbi cihaz bedelinin %6’sına kadar belirlenen oranı geçemeyeceği
yönünde hükümler bulunmaktadır. Bu çerçevede cihaz fiyatının, yedek parça ve
teknik servis hizmetlerine kıyasla yüksek olduğu anlaşılmıştır.
(80) Alınan radyoterapi cihazlarının kullanım ömrü, Sağlık Bakanlığı verilerine göre 10
yıldır ve cihazlar bu süre boyunca kullanılmaktadır. 2017 yılı itibarıyla 10 yılını
doldurmuş olan8 Hacettepe Hastanesi’nin RADONTEK’ten (…..) ABD Doları’na aldığı
Cyberknife cihazının sahiplik maliyeti, cihaza ilişkin servis bedeli9 dikkate alındığında
(…..)TL olarak tespit edilmiştir. Bununla birlikte kamu ihalelerinde ekonomik açıdan en
avantajlı teklifin tespitinde belirli kriterlerin olmaması, bu hesaplamayı yapacak
personel eksikliği ve bu kriterleri belirlemenin de ihaleyi gerçekleştirenin uhdesinde
olmaması, garanti sonrası yedek parça ve servis fiyatlarının cihaz alımı esnasında
dikkat edilen bir husus olmasını ve dolayısıyla hastane tarafından toplam sahiplik
maliyetinin hesaplanarak buna göre ihaleye çıkılmasını engellemektedir.
(81) Yapılan görüşmelerden, ardıl pazardaki (yedek parça ve bakım-onarım) fiyatların
yüksekliğinin, cihazı değiştirmek için bir sebep olmadığı anlaşılmıştır. Ardıl
pazarlardaki yüksek fiyatlardan dolayı ürünün ömrü dolmadan başka bir ürüne
geçilememektedir.
(82) Yukarıda yer verilen sebeplerle bir kez satın alındıklarında geçiş maliyetlerinin
yüksekliği sebebiyle farklı markalı bir cihaza kolaylıkla geçilmesi zorluk arz
etmektedir.
(83) Halihazırda CyberKnife marka radyoterapi cihazlarına bakım hizmeti verebilecek kişi
sayısı 10’dur. Cyberknife cihazına bakım onarım hizmeti sağlayabilmek için gerekli
7 Söz konusu satış, Aralık 2006’da gerçekleşmiştir.
8 RADONTEK’ten gelen cevabi yazıda cihazın ACCURAY’den alış tarihi 22.02.2007 olarak belirtilmiştir.
9 Hacettepe Hastanesiyle yapılan görüşmede cihazın 2007’de satın alındığı ve söz konusu cihaz için
2016’ya kadar RADONTEK’ten parçalı bakım hizmeti alındığı, ilk kez 2017’de RADTECH’ten hizmet
alındığı belirtilmiştir. Bu nedenle, sahiplik maliyeti hesaplanırken her iki teşebbüsün elde ettiği servis
gelirleri toplanarak değerlendirme yapılmıştır. RADONTEK tarafından cihaza ilişkin servis ücretinin
hizmet verilen süre boyunca toplam (…..)TL, 2017 yılında RADTECH için söz konusu ücretin (…..)TL
olduğu belirtildiğinden toplam servis gideri (…..)TL olarak hesaplanmıştır.
18-38/617-298
23/42
eğitimler, üretici firma ACCURAY tarafından verilmektedir. Hâlihazırda bu eğitimi
başka bir firmanın vermesi mümkün değildir. CyberKnife cihazının ana eğitiminin
maliyetinin kişi başı yaklaşık (…..)TL, her yıl periyodik olarak alınması gereken
pekiştirme eğitimlerinin ise (…..)TL dolaylarında olduğu anlaşılmıştır. Talep eden
herkesin eğitim alma imkanı olup olmadığı ile ilgili olarak ise gerek RADONTEK gerek
RADTECH bu konuda herhangi bir bilgilerinin olmadığını belirtmişlerdir. Bu pazarda
eğitim ve sertifikalı kişi sayısının artması ihaleye katılımları da artırıcı bir özellik
taşıyacaktır. CyberKnife marka radyoterapi cihazına bakım onarım servisi verebilecek
alternatif teşebbüslerin sayısı ve kapasitesinin sınırlı olduğu dikkate alındığında, ilgili
pazar açısından dengeleyici bir alıcı gücünün varlığından bahsetmek mümkün
görünmemektedir.
(84) Tüm hususlar dikkate alındığında, RADONTEK’in gerek Cyberknife marka lineer
hızlandırıcı cihaz pazarında gerekse CyberKnife marka cihazların ardıl pazarlarında
iktisadi parametreleri belirleyici güce ulaşabildiği ve CyberKnife marka lineer
hızlandırıcı cihaza yönelik yedek parça pazarı ile CyberKnife marka lineer hızlandırıcı
cihaza yönelik bakım-onarım pazarlarında hâkim durumda olduğu kanaatine
ulaşılmıştır.
I.5.3. Kötüye Kullanmaya İlişkin Değerlendirme
(85) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ilk fıkrasında, “Bir veya birden fazla teşebbüsün
ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim
durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte
davranışlar ile kötüye kullanması” yasaklanmakta ve maddenin ikinci fıkrasında da
beş bent halinde örnek niteliğinde kötüye kullanma halleri sayılmaktadır:
“a) Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya
dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin
zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,
b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı
şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması,
c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya
aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin,
diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teshiri şartına bağlanması ya da
satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış
halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,
d) Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticarî
avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet
koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,
e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin
kısıtlanması.”
(86) Bu çerçevede RADONTEK’in soruşturmaya konu fiyat teklifinin dosya kapsamındaki
iddialar doğrultusunda değerlendirilmesine aşağıda yer verilmiştir.
I.5.3.1. Aşırı Fiyatlama İddiası Kapsamında Yapılan Değerlendirmeler
I.5.3.1.1. Aşırı Fiyatlamaya İlişkin Teorik Çerçeve
(87) Aşırı fiyat haksız fiyat olarak da tanımlanmaktadır. Hâkim durumdaki firma aşırı fiyat
talep ederek mal vermenin dolaylı reddine yol açabileceği gibi, perakende pazarda
rekabet ettiği rakiplerine toptan düzeyde aşırı fiyat talep ederek fiyat sıkıştırmasına da
18-38/617-298
24/42
yol açabilmekte, benzer şekilde fiyat ayrımcılığında daha yüksek fiyata maruz kalan
tarafa verilen fiyatın aşırı olması da söz konusu olabilmektedir10.
(88) Bu bilgiler ışığında sömürücü nitelikteki davranışlar11 içinde yer alan ve tüketici
refahında doğrudan bir kayba ve dağılım etkinsizliğine yol açan aşırı fiyatlama
uygulamaları, tüketici refahı odaklı olan rekabet hukukunun alanlarından birini
oluşturmaktadır.
(89) Aşırı fiyat uygulaması 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında, hâkim durumun
kötüye kullanılması davranışlarından biri olarak değerlendirilmiştir. Kurul kararlarında
aşırı fiyatlandırma, “hâkim durumdaki bir teşebbüsün fiyatının sürekli bir biçimde ve
önemli ölçüde rekabetçi fiyatın üzerinde olması hali” olarak tanımlanmıştır12.
(90) Diğer yandan, aşırı fiyata ilişkin değerlendirmede “ekonomik değer testi”nin (EDT)13
esas alındığı, daha sonra geliştirilen yöntemlerin ise EDT ile çizilen temel çerçeveye
dayandığı görülmektedir.14 İki aşamalı bir test olan EDT’nin ilk aşamasında inceleme
konusu ürün/hizmetin fiyatı ile maliyeti; ikinci aşamada ise fiyatı kendi içinde ya da
rakip ürün fiyatları ile karşılaştırılmaktadır. Fiyat-maliyet karşılaştırmasında, ürün
maliyetleri ile fiyat arasındaki fark ve teşebbüsün ne oranda kar elde ettiği tespit
edilmekte, maliyetlerin ve üzerine eklenen makul kar marjının toplamını aşan fiyatların
aşırı olduğu kabul edilmektedir. Ancak maliyetlerin ve makul kar oranının sağlıklı
olarak belirlenmesine ilişkin zorluklar, bu yöntem ile aşırı fiyat tespitinde eksik ve
hatalı sonuçlar doğurabilmektedir. Bu nedenle, aşırı fiyat tespitinde ilk aşamada
ulaşılan sonuçların ikinci aşamada elde edilen bulgularla birlikte değerlendirilmesi
gerekmektedir.
(91) Testin ikinci aşamasında yapılan fiyat kıyaslamasında, teşebbüsün kendi fiyatlarıyla
yapılan karşılaştırmalar (teşebbüsün farklı zamanlarda, farklı ürünlere, farklı müşteri
gruplarına veya farklı coğrafi pazarlarına uyguladığı fiyatların kıyaslanması)
kullanılabileceği gibi, teşebbüsün rakiplerinin uyguladığı fiyatlandırmalardan da
yararlanılabilmektedir15.
(92) Kurul içtihadı incelendiğinde genel olarak aşırı fiyatın bir ihlal olarak benimsendiği,
düzenlenen pazarlar açısından uygulamanın niteliğine bağlı olarak rekabet
savunuculuğunun da bir çözüm aracı olarak kullanıldığı ve aşırı fiyat
değerlendirilmesinde EDT testinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca EDT testinin
uygulanma şekli açısından bakıldığında ise Kurul kararlarında, Avrupa Birliği (AB)
yaklaşımından farklı olarak fiyat karşılaştırmasına öncelik verildiği ve fiyat-maliyet
10 O’DONOGHUE, R. ve J. PADILLA (2013), The Law and Economics of Article 102 TFEU, Second
Edition, Hart Publishing.
11 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinde yasaklanan eylemleri genel itibarıyla sömürücü, dışlayıcı ve
ayrımcı nitelikteki eylemler olarak gruplamak mümkündür. Sömürücü eylemler, esas olarak hâkim
durumdaki teşebbüsün müşterilerinden aşırı fiyatlama veya benzeri yollarla değer transferini hedef alan
eylemlerdir. Dışlayıcı eylemlerin kapsamına hâkim durumdaki teşebbüsün rakiplerini pazar dışına
itmeye yönelik eylemleri girmektedir. Ayrımcılık kapsamındaki eylemler ile hâkim durumdaki teşebbüs,
ilgili piyasadaki rekabet koşullarını kendi lehine çevirmeye çalışmaktadır.
12 17.01.2014 tarih ve 14-03/60-24 sayılı Kurul Kararı, 12.11.2014 tarih ve 14-45/812-365 sayılı Kurul
Kararı.
13 Aşırı fiyat ve bu testin uygulandığı Kurul kararlarına örnek olarak; 06.04.2001 tarih ve 01-17/150-39
sayılı BELKO; 03.01.2008 tarih ve 08-01/5-4 sayılı HAVAŞ; 17.01.2014 tarih ve 14-03/60-24 sayılı
TÜPRAŞ ve 27.10.2016 tarih ve 16-35/604-269 sayılı Fuarcılık kararları sayılabilir.
14 Alternatif yaklaşımlar arasında aşırı karlılık yaklaşımı, kanıtların sayıca fazlalığı yaklaşımı, giriş
sonrası fiyat düşüşleri yaklaşımı ve yapısal yaklaşım bulunmaktadır.
15 12.11.2014 tarih ve 14-45/812-365 sayılı Kurul kararı.
18-38/617-298
25/42
analizine maliyetlerin kesin olarak hesaplanabildiği durumlarda yer verildiği
görülmektedir16.
I.5.3.1.2. RADONTEK’in Aşırı Fiyatlama Yaptığı İddiasının Değerlendirilmesi
(93) Başvuruda, RADONTEK’in ana distribütörü olduğu Cyberknife marka radyoterapi
cihazlarının bakım ve onarım pazarında rakibi konumunda bulunan DÜZEY’in yedek
parça talebi üzerine söz konusu parça için çok yüksek bir bedel istediği ve bu şekilde
rakibinin alt pazardaki faaliyetlerini zorlaştırdığı iddia edilmektedir. Kamu hastaneleri,
söz konusu cihazların bakım ve onarım hizmetini büyük çoğunlukla ihale usulü ile
almakta ve teknik şartnamedeki koşulları sağlayabilen firmalar içerisinde düşük fiyat
sunan taraf ihaleyi kazanmaktadır. Söz konusu sektörde alt pazarda servis hizmeti
sağlayan rakiplerin aşırı yüksek fiyatlar ile yedek parça temin etmeleri, ihaleyi
kazanmalarını güçleştirmektedir. Bu nedenle RADONTEK’in inceleme konusu
davranışının alt pazardaki rakibi üzerinde dışlayıcı etkiler yaratacağı kanaatine
ulaşılmıştır. Dolayısıyla, dosya kapsamında yüksek fiyatlama davranışının sömürücü
davranışlardan biri olarak sınıflandırılan aşırı fiyatlamadan ziyade rakibe uygulanan
sözleşme yapmanın dolaylı reddi olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna
varılmıştır. Diğer yandan, RADONTEK tarafından rakibine teklif edilen fiyatın “aşırı”
olup olmadığı değerlendirmesini yapmak amacıyla aşağıda ilk olarak EDT testi
kapsamında söz konusu fiyat incelenmiştir.
I.5.3.1.2.1. Fiyat-Maliyet Kıyaslaması
(94) EDT testinin ilk aşamasını inceleme konusu ürün/hizmetin fiyatı ile maliyetinin
karşılaştırılması oluşturmaktadır. Bu bağlamda, fiyatının aşırı olduğu iddia edilen
Magnetron 1.7 MW yedek parçasının maliyet ve fiyat verilerinin karşılaştırılması
yapılacaktır.
(95) Dosya mevcudu bilgilere göre, RADONTEK kurulduğu 2004 yılından beri bir adet
magnetron yedek parça satışı yapmıştır. Bu satışın Okmeydanı Hastanesi’ne
28.04.2016 yılında gerçekleştirildiği belirtilmiştir. Söz konusu parçaya ilişkin distribütör
tarafından verilen fabrika çıkışı fiyatın (…..) ABD Doları, RADONTEK’e maliyetinin ise
(…..) ABD Doları olduğu ifade edilmiştir. Normalde (…..) ABD Doları müşteri satış
fiyatı olduğu belirtilen söz konusu yedek parçanın satışında ACCURAY’ın, alıcının
Sağlık Bakanlığına bağlı kamu hastanesi olması nedeniyle hastaneye özel bir indirim
yaptığı beyan edilmiştir. ACCURAY tarafından Okmeydanı Hastanesi için verilen
teklife bakıldığında ise magnetron için (vergiler hariç) (…..) ABD Doları olmak üzere
toplam altı kalem ürün için (…..) ABD Doları bedel teklif edildiği, söz konusu teklif ve
bu teklifin devamında yer alan “Tüm Parça Garanti Sözleşmesi”nin (Full Parts
Warranty Agreement) taraflarca kabulü şartı ile indirim yapılacağı anlaşılmaktadır. Bu
şartın hastane tarafından kabul edilmesi durumunda toplam teklif bedelinin vergiler
hariç (…..) ABD Doları olacağı görülmektedir.
(96) Diğer taraftan, RADONTEK’ten Cyberknife marka radyoterapi cihazına ilişkin son beş
yıla ait yedek parça fiyat listesi talep edilmiştir. Buna cevaben gönderilen fiyat
listelerinde “KIT X-BAND MAGNETRON TESTED” adlı yedek parça fiyatının (…..)
ABD Doları, “MAGNETRON PM-1120X 2MW CU” adlı yedek parça fiyatının ise (…..)
ABD Doları olduğu görülmektedir. Fiyat maliyet kıyaslamasında dikkate alınması
gereken fiyat ise DÜZEY’e 31.03.2014 tarihinde verilen “Magnetron (1,75 MW)
16 30.04.2002 tarih ve 02-26/262-102 sayılı TEDAŞ kararı, 26.05.2006 tarih ve 06-36/462-124 sayılı
MTS kararı, 01.03.2007 tarih ve 07-18/164-54 sayılı Biletix kararı.
18-38/617-298
26/42
Accuray Part no. 024640” adlı yedek parça için teklif eden fiyattır. Söz konusu teklifte
bir adet yedek parça için (%18 KDV hariç) (…..) ABD Doları talep edilmiştir.
(97) Yukarıda da yer verildiği üzere, magnetron ürünü için tek ve sabit bir alım fiyatından
bahsetmek mümkün görülmemektedir. Ayrıca ACCURAY’ın bazı şartlar altında
RADONTEK’e yedek parça fiyatlarında oldukça yüksek indirim uyguladığı
anlaşılmaktadır. Örneğin, ACCURAY’ın Okmeydanı Hastanesi’nin yedek parça talebi
için yaklaşık olarak (…..) varan bir indirim yaptığı anlaşılmaktadır. Buna karşın, dosya
kapsamında teşebbüsün en lehine olan varsayımlar altında verilen teklifin makul olup
olmadığı değerlendirilecektir. Bu doğrultuda, ACCURAY’ın indirim yapmadığı ve
RADONTEK’in belirttiği maliyet olan (…..) ABD Doları veri olarak alındığında dahi
DÜZEY’e verilen fiyatın söz konusu maliyetin yaklaşık olarak (…..) üzerinde olduğu
görülmektedir. Anılan oranın RADONTEK tarafından herhangi bir katma değer
yaratılmadan alınan ürünün aynen satıldığı dikkate alındığında oldukça yüksek bir
marja karşılık geldiği ilk bakışta anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında söz konusu
oranın makul olup olmadığının daha sağlıklı bir şekilde değerlendirilebilmesi için bu
oran ile cihazların satış fiyatı ve cihazların RADONTEK’e toplam maliyeti arasındaki
marjın kıyaslanması gerekmektedir. Bu doğrultuda, dosya kapsamında
RADONTEK’ten kurulduğundan itibaren yapılan tüm Cyberknife marka cihaz satış ve
alış fiyatları talep edilmiştir. Teşebbüs tarafından cihazların fabrika teslim fiyatına, yer
hazırlığı/inşaat, eğitim, kalite kontrol ekipmanı, hasta izleme ve iletişim elektronik
sistemleri, nakliye, sigorta, mühendislik, ek garanti ve hastane fizikçisi maliyetlerinin
de cihazın alım maliyeti olarak eklendiği belirtilmiştir17. Cihazların satış fiyatı ile
RADONTEK’e olan toplam maliyetlerin aşağıdaki gibi olduğu bildirilmiştir.
Tablo 6- RADONTEK Tarafından Yapılan Cyberknife Marka Radyoterapi Cihaz Satışlarına İlişkin Fiyat-
Maliyet Karşılaştırması (ABD Doları)
Satış Tarihi Alıcı Hastane
RADONTEK
Satış Fiyatı
Satılan Cihazın
Toplam Maliyeti
Kar Marjı
(%)
Aralık 2006 Hacettepe Hastanesi (…..) (…..) (…..)
04.11.2008 İstanbul Tıp Fakültesi (…..) (…..) (…..)
18.12.2008 Kartal Hastanesi (…..) (…..) (…..)
18.12.2008 Ankara Onkoloji Hastanesi (…..) (…..) (…..)
29.01.2010 İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi (…..) (…..) (…..)
29.06.2011 Okmeydanı Hastanesi (…..) (…..) (…..)
Tablo 6’nın devamı:
Satış Tarihi Alıcı Hastane
RADONTEK
Satış Fiyatı
Satılan Cihazın
Toplam Maliyeti
Kar Marjı
(%)
28.02.2013 Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi (…..) (…..) (…..)
23.01.2013 Medicana International Ankara (…..) (…..) (…..)
04.08.2014 Özel Medipol Mega Hastaneler Kompleksi (…..) (…..) (…..)
Kaynak: RADONTEK’ten Elde Edilen Bilgiler ve Raportörlerin Hesaplamaları.
(98) Yukarıdaki tablodan Cyberknife marka radyoterapi cihazlarına ilişkin satış fiyatı ve
toplam maliyetler arasındaki marjın yaklaşık olarak %(…..) ile %(…..) arasında
17Dosya kapsamında edinilen bilgilere göre inşaatı yapılsa da yapılmasa da her sistem için eğitim,
hasta izleme ve iletişim elektronik sistemleri, çerçevenin yere gömülmesi, kurşun kapı maliyetleri
oluşmaktadır. Ayrıca satılan sistemlerde müşteriye verilen garanti süresi ile üretici firma ACCURAY'den
ilk satın alma sürecinde alınan garanti sürelerinin her zaman aynı olmadığı, böyle durumlarda
üreticiden ilk alınan garanti süresi dolduktan sonra yıllık ek garanti satın alma maliyetleri oluştuğu ve
ACCURAY'den alınan ilk garanti süresi boyunca her yıl için RADONTEK'in teknik servis, mühendislik
hizmet maliyetinin (ek garanti satın alma yaklaşık maliyetleri) de eklendiği ifade edilmiştir.
18-38/617-298
27/42
değiştiği görülmektedir. Söz konusu oranlar ile mevcut dosya kapsamında incelenen
magnetron yedek parça teklifinde yer alan oran (%(…..)) karşılaştırıldığında,
DÜZEY’e teklif edilen ürünün fiyatı ve maliyetleri arasındaki marjın makul olmadığı
kanaatine ulaşılmıştır.
I.5.3.1.2.2. Fiyat Kıyaslaması
(99) Aşırı fiyatlamanın tespitinde kullanılan ekonomik değer testinin ikinci aşaması, fiyat
kıyaslamasıdır. Fiyat kıyaslamasının, teşebbüsün kendi fiyatlarıyla yapılabileceği gibi,
diğer teşebbüslerin fiyatlarıyla da yapılabileceği kabul edilmektedir.
(100) Soruşturma kapsamında RADONTEK’ten kurulduğundan itibaren yaptığı tüm
Magnetron 1.7 MW yedek parça satış fiyatları ve alıcı veya potansiyel alıcılara verdiği
fiyat teklifleri talep edilmiştir. Cevaben RADONTEK, sadece bir adet magnetron yedek
parça satışını Okmeydanı Hastanesi’ne yaptıklarını ve satış fiyatının (…..)TL
olduğunu belirtmiştir. Söz konusu satış ve RADONTEK tarafından magnetron yedek
parçası için verilen tüm tekliflere ait bilgilere aşağıdaki tabloda yer verilmektedir.
Tablo 7- RADONTEK Tarafından Yapılan Magnetron Yedek Parça Satışı ve Verilen Teklifler
Tarih Alıcı Adı Bedel (Vergi Hariç) İşlemin Niteliği
03.03.2014 Okmeydanı Hastanesi (…..) Teklif
31.03.2014 DÜZEY (…..) Teklif
29.02.2016 Okmeydanı Hastanesi (…..) Teklif
28.04.2016 Okmeydanı Hastanesi (…..) Satış
26.07.2016 Acıbadem Maslak Hastanesi (…..) Teklif18
Kaynak: RADONTEK
(101) Yukarıdaki satış ve teklif bedelleri incelendiğinde; DÜZEY’e verilen teklif bedelinin
((…..) ABD Doları), en yüksek ikinci teklif bedelinin ((…..) ABD Doları) dahi yaklaşık
olarak (…..) katı olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki Okmeydanı Hastanesi’ne verilen söz
konusu teklifin “MAGNETRON PM-1120X 2MW CTL” ürününe ait olduğu görülmekte
ve DÜZEY’den edinilen bilgilere göre 2.0 MW ürünü 1.7 MW ürününden daha güçlü
olduğundan daha yüksek bedelle satılmaktadır. Diğer yandan, DÜZEY’e verilen teklif
aynı zamanda Okmeydanı Hastanesi’ne yapılan satış değerinin (…..)19 katına denk
gelmektedir.
(102) RADONTEK tarafından DÜZEY’e verilen Magnetron 1.7 MW yedek parçaya ilişkin
(…..) ABD Doları fiyat teklifine DÜZEY’in dönüş yapmadığı, ilgili yedek parçanın
fiyatında iskonto yapılmasını talep etmediği ve yedek parçayı satın almadığı
savunması yapılmıştır. Buna karşılık olarak DÜZEY’den edinilen bilgiye göre söz
konusu teklife geri dönüş yapma gereği duymadıkları, pazarlık usulüyle fiyatın
yeterince inmeyeceğini düşündükleri, RADONTEK’ten resmi olarak bir defa teklif
istedikleri, bunun dışında sözlü olarak DÜZEY’e satış yapmayacaklarını, yaparlarsa
da fiyatların yüksek olacağını öğrendikleri ifade edilmiştir. Bu bağlamda,
RADONTEK’in daha üstün bir ürüne verdiği en yakın teklif bedelinden dahi (…..) kat
yüksek olan bir teklif vererek karşı tarafın iskonto talep etmesini beklemesi, ticari
hayatın olağan akışına aykırı olup bu husus söz konusu teklifteki fahiş fiyatı
açıklamaktan uzaktır. Aksi bir yaklaşımda, alıcı tarafın yeterince pazarlık etmediği
18 Acıbadem Maslak Hastanesi'ne verilen teklifin, kurumun yedek parça dahil ya da yedek parça hariç
bakım-onarım sözleşmesi imzalayıp imzalamamak ile ilgili maliyet hesaplaması yapmak amacıyla
istediği belirtilmiştir.
19 Söz konusu oran hesaplanırken DÜZEY’e verilen ABD Doları bedeli teklif tarihindeki T.C. Merkez
Bankası efektif satış kuru (2,1628) üzerinden TL’ye çevrilmiştir.
18-38/617-298
28/42
savunması, hâkim durumdaki teşebbüslerin aşırı fiyat uygulamalarının haklı gerekçesi
olarak değerlendirilebileceği anlamına gelmektedir. Bu durum ise kabul edilebilir bir
gerekçe olmaktan uzaktır.
(103) Yukarıda EDT testi kapsamında yapılan değerlendirmeler sonucunda RADONTEK’in
DÜZEY’e verdiği soruşturma konusu teklif bedelinin, makul olmadığı, aşırı olduğu ve
teşebbüsün bu durumu açıklar bir haklı gerekçesinin bulunmadığı kanaatine
ulaşılmıştır. Söz konusu durum aşağıda sözleşme yapmanın reddi çerçevesinde
ayrıca değerlendirilmiştir.
I.5.3.2. DÜZEY’e Verilen Teklifin Sözleşme Yapmanın Reddi Kapsamında
Değerlendirilmesi
I.5.3.2.1. Sözleşme Yapmanın Reddine İlişkin Teorik Çerçeve
(104) Rekabet hukuku uygulamasında, esas olarak, hâkim durumda olsun ya da olmasın
tüm teşebbüslerin iş yapacakları teşebbüsleri özgürce seçme ve mülkiyetlerinde
bulunan varlıklar üzerinde özgürce tasarruf edebilme haklarının olduğu kabul
edilmektedir. Bununla birlikte, istisnai bazı durumlarda hâkim durumdaki teşebbüslerin
sözleşme yapmayı reddetmeleri rekabeti kısıtlayıcı bir davranış olarak
değerlendirilebilmekte ve hâkim durumdaki teşebbüse rekabet hukuku çerçevesinde
sözleşme yapma yükümlülüğü getirilebilmektedir.
(105) Hâkim Durum Kılavuzu’nda sözleşme yapmayı reddetme, “bir teşebbüsün ürettiği mal
ya da hizmetler ile sahibi olduğu maddi ya da gayri maddi işletme unsurlarını diğer
teşebbüslere sağlamaması ya da bunların diğer teşebbüsler tarafından kullanılmasına
doğrudan veya dolaylı olarak izin vermemesi” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu
çerçevede, hammadde niteliğindeki fiziksel ürünler, belirli hizmetlerin sağlanabilmesi
için gerekli altyapılar, ürün dağıtım sistemleri ve fikri mülkiyet hakları ile korunan yahut
korunmayan gayri maddi işletme unsurları ya da bilgileri ile teşebbüslerin sözleşme
yapma talebine konu olabilecek diğer varlıklar anılan mal, hizmet ya da unsurlar
arasında değerlendirilebilmektedir.
(106) Kılavuz’a göre, sözleşme yapmayı reddetme; mal, hizmet ya da unsura ilişkin mevcut
bir sözleşme ilişkisinin kesilmesi şeklinde olabileceği gibi, potansiyel müşterilerin
sözleşme taleplerinin reddedilmesi şeklinde de olabilmektedir. Ayrıca, sözleşme
yapmayı reddetme, koşulsuz ya da koşullu reddetme şeklinde ortaya çıkabilmektedir.
Hâkim durumda bulunan teşebbüsün herhangi bir şart öne sürmeksizin sözleşme
yapmayı reddetmesi, koşulsuz ret olarak değerlendirilirken sözleşme yapmayı
sözleşme talebinde bulunan teşebbüsün kendisi ile alt pazarda rekabet etmemesi ya
da kendisine rakip olan bir teşebbüsle iş yapmaması gibi birtakım koşullara
bağlaması, koşullu ret olarak değerlendirilmektedir.
(107) Kılavuz’da, sözleşme yapmayı reddetmenin, hâkim durumdaki teşebbüsün, kendisine
yöneltilen sözleşme yapma talebini herhangi bir sebep göstermeksizin reddetmesi
şeklinde ortaya çıkabileceği gibi doğrudan ya da makul olmayan ertelemeler, ürün
arzının azaltılması ve makul olmayan şartlar ileri sürülmesi gibi davranışlar yoluyla
dolaylı olarak reddetmesi şeklinde de ortaya çıkabileceği ifade edilmektedir. Ayrıca,
sözleşme yapmayı reddetme davranışının, alt pazarda hâkim durumdaki teşebbüsle
rekabet halinde olan teşebbüslere yönelik olabileceği gibi kendisiyle rekabet içerisinde
bulunmayan müşterilerine yönelik de olabileceği belirtilmektedir. Burada alt pazar
kavramı ile sözleşme yapma talebine konu olan unsurun mal veya hizmet üretiminde
girdi olarak kullanıldığı pazarının kastedildiği anlaşılmaktadır. Hâkim durumdaki
teşebbüsün, sözleşme yapmayı reddettiği teşebbüs ile alt pazarda rekabet ediyor
18-38/617-298
29/42
olması halinde sözleşme yapmayı reddetme davranışının rekabeti kısıtlayıcı sonuçlar
ortaya çıkarmasının daha muhtemel olacağı kabul edilmektedir.
(108) Kılavuz’a göre, sözleşme yapmayı reddetme iddiaları değerlendirilirken ihlalin tespiti
için üç koşulun birlikte varlığını aranmaktadır. Bu çerçevede;
- Reddetme, alt pazarda rekabet etmek için vazgeçilmez bir ürüne ya da hizmete
ilişkin olmalı,
- Reddetmenin alt pazarda etkin rekabeti ortadan kaldırması muhtemel olmalı,
- Reddetmenin tüketici zararına yol açması muhtemel olmalıdır.
(109) Vazgeçilmezlik koşulu değerlendirilirken, reddetmeye konu unsurun alt pazarda etkin
bir şekilde rekabet edebilmek için nesnel olarak gerekli olması aranmaktadır. Bu
durum, reddetmenin olumsuz sonuçlarını –en azından uzun vadede– telafi edebilmek
için rakiplerin alt pazarda başvurabilecekleri sözleşme talebine konu olan unsurun
mevcut ya da potansiyel bir ikamesinin bulunmaması halinde söz konusu olmaktadır.
İlgili unsurun mevcut veya potansiyel ikamesinin olup olmadığı değerlendirilirken,
hâkim durumda olan teşebbüsün rakiplerinin, öngörülebilir bir gelecekte söz konusu
unsuru etkin bir şekilde tekrar oluşturup oluşturamayacakları göz önünde
bulundurulmaktadır. Genel olarak, eğer anılan unsur bir doğal tekelin sonucuysa ya
da önemli şebeke etkileri veya tek kaynaktan temin edilebilecek bir bilgi söz
konusuysa rakipler tarafından ilgili unsurun tekrar oluşturulmasının olanaksız olduğu
değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, her bir dosya bakımından pazarın dinamik
yapısı ve ilgili unsurun sağladığı pazar gücünün sürdürülebilirliği ayrıca göz önünde
bulundurulmaktadır.
(110) Yukarıda yer verilen üç koşul, gerek mevcut bir sözleşme ilişkisinin kesilmesi, gerekse
hâkim durumdaki teşebbüs tarafından daha önce sağlanmayan mal, hizmet veya
unsura ilişkin sözleşme yapmanın reddi durumlarında yapılacak değerlendirmede
kullanılmaktadır. Ancak, mevcut bir sözleşme ilişkisinin kesilmesi durumunda bir
ihlalin ortaya çıkması daha muhtemeldir. Örneğin, hâkim durumdaki teşebbüs ile
sahip olduğu sözleşme ilişkisine özgü olarak müşteri, söz konusu sözleşme
kapsamında tedarik edeceği girdiyi kullanmak üzere bir yatırım yapmış olabilir. Bu
durum, söz konusu girdinin vazgeçilmez olarak değerlendirilmesinde önemli bir unsur
olarak dikkate alınmaktadır. Ayrıca, hâkim durumdaki teşebbüsün daha önce bu
unsuru sağlamış olması, ürünü arz etmenin, teşebbüsün ilk yatırımının karşılığını
yeterince alamaması konusunda bir risk içermediğinin göstergesi olarak kabul
edilebilecektir.
(111) Redde konu olan unsurun vazgeçilmezlik koşulunu sağladığının tespit edilmesi
halinde, hâkim durumdaki teşebbüsün sözleşme yapmayı reddetmesinin hemen ya da
zaman içinde alt pazarda etkin rekabetin ortadan kaldırılmasına yol açmasının
muhtemel olup olmadığı değerlendirilmektedir. Hâkim durumdaki teşebbüsün alt
pazardaki payı büyüdükçe, sözleşme yapmayı reddetme sonucunda alt pazardaki
etkin rekabetin ortadan kaldırılması olasılığı artmaktadır. Ayrıca, hâkim durumda olan
teşebbüsün alt pazardaki rakiplerine kıyasla daha az kapasite kısıtının olması ve
ürettiği mal veya hizmetlerin rakiplerin ürettiği mal ya da hizmetlerle yakın ikame
olması durumunda alt pazardaki etkin rekabetin ortadan kalkması olasılığının daha
yüksek olduğu değerlendirilmektedir. Zira bu durumda, sözleşme yapmayı reddetme
sonucunda etkilenen rakiplerin oranı ve bu davranış sonucunda pazarın kapatıldığı
rakiplere yönelik talebin, hâkim durumdaki teşebbüse kayma düzeyi artmaktadır.
18-38/617-298
30/42
(112) Reddetmenin tüketici zararına yol açmasının muhtemel olup olmadığının
değerlendirilmesi aşamasında ise, tüketiciler bakımından, sözleşme yapmayı
reddetmenin ilgili pazardaki olumsuz sonuçlarının, sözleşme yapma yükümlülüğü
getirilmesinin zaman içinde yaratacağı olumsuz sonuçlardan daha fazla olup
olmayacağı incelenmektedir. Örneğin, hâkim durumdaki teşebbüsün sözleşme
yapmayı reddetmesi sonucunda, rakiplerin yenilikçi ürün ya da hizmetleri piyasaya
sürmesinin engellendiği ve/veya reddetme davranışıyla takip eden yeniliklerin önünün
tıkandığı hallerde muhtemel tüketici zararından bahsedilebilmektedir. Bu durum,
özellikle, sözleşme yapma talebinde bulunan rakibin hâkim durumdaki teşebbüsün
ürettiği mal veya hizmetler ile sınırlı kalmayarak potansiyel talebin olduğu yeni ve
daha gelişmiş mal veya hizmetler sunma amacını taşıdığı ya da teknolojik gelişmeye
katkıda bulunmasının olası olduğu hallerde söz konusu olmaktadır. Benzer şekilde,
hâkim durumdaki teşebbüsün sözleşme yapmayı reddetmesi sonucunda alt pazarda
normalde elde edeceği kardan daha fazla kar elde etmesinin muhtemel olup olmadığı
da, tüketici zararının değerlendirilmesinde dikkate alınmaktadır.
I.5.3.2.2. RADONTEK’in Uygulamalarının Sözleşme Yapmanın Reddi
Kapsamında Değerlendirilmesi
(113) Yukarıda açıklanan çerçeve doğrultusunda, mevcut dosya bakımından RADONTEK’in
rakibinin yedek parça talebi üzerine makul olmayan fiyatlar ileri sürmesi sözleşme
yapmanın dolaylı reddedilmesi çerçevesinde değerlendirilecektir. Bu kapsamda, ilk
olarak reddetmeye konu olan ürünün bir alt pazarda etkili bir şekilde rekabet etmek
için nesnel olarak gerekli (vazgeçilmez) olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.
(114) Redde konu ürün veya hizmetin vazgeçilmez olması, rakiplerin alt pazarda
başvurabilecekleri sözleşme talebine konu olan unsurun mevcut ya da potansiyel bir
ikamesinin bulunmaması halinde söz konusu olmaktadır.
(115) Gerek literatür gerekse Kurul içtihadına20 göre ilgili malı alıp tekrar (herhangi bir
katma değer eklemeksizin) satmak isteyen yeniden satıcı söz konusu ise, mal
vermeyi reddetme eyleminin ihlal oluşturması beklenmemektedir. Mevcut dosya
kapsamında Magnetron 1.7 MW yedek parçası, Cyberknife marka radyoterapi
cihazına özel üretilmiş olup cihazda, başka bir cihazda kullanılan yedek parçanın
kullanılması mümkün değildir. Bağımsız servis sağlayıcılar bu yedek parçanın
niteliğini değiştiren bir işlem yapmamakla birlikte söz konusu yedek parçayı bakım-
onarım hizmetinin sunulmasında bir girdi olarak kullanmaktadır. Buna karşın söz
konusu servisin sağlanması noktasında ilgili teknisyenin teknik desteği ve ürünün
demontaj-montajı gibi işlemler ile katma değer yaratıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle
yedek parça temininin dosya özelinde yeniden satış kapsamında olmadığı
değerlendirilmektedir.
(116) Hastane yetkilileri ile yapılan görüşmelerden magnetron yedek parçasının cihazın
temel parçalarından biri olduğu ve cihazın çalışması için zaruri nitelik taşıdığı
anlaşılmaktadır. Bu nedenle yedek parça olarak söz konusu ürününün ikamesi
bulunmamaktadır. Bu aşamada değerlendirilmesi gereken ikinci husus bağımsız
servis sağlayıcıların alternatif temin kaynaklarına sahip olup olmadığıdır. Dosya
kapsamında şikayet sahibi DÜZEY, RADONTEK’in verdiği yüksek fiyat teklifi üzerine
Magnetron 1.7 MW yedek parçasını (…..) DÜZEY’e sattığını, bunun dışında bir kez
daha Magnetron 1.7 MW yedek parçası aldıklarını ve bunu da (…..) tedarik ettiklerini
20 23.02.2017 tarihli, 17-08/99 sayılı; 18.03.2010 tarihli, 10-24/330-118 sayılı; 08.04.2010 tarihli, 10-
29/446-169 sayılı; 02.09.2010 tarihli, 10-57/1155-439 sayılı ve 03.01.2015 tarihli 13-01/3-3 sayılı Kurul
kararları.
18-38/617-298
31/42
belirtmiştir. Ayrıca birebir uygun olan ve direkt kullanılan Magnetron 1.7 MW yedek
parçasını ACCURAY’den başka firmanın üretmediği, (…..) ve ticaretin rutin akışına
aykırı olduğu ancak, bir kereye mahsus olmak üzere DÜZEY’in bu yöntemle ürünü
çok daha uygun bir fiyata, (…..) ABD Doları civarı bir ödeme ile alabildiği ifade
edilmiştir21.
(117) Dosya kapsamında ayrıca, bakım onarım pazarında RADONTEK ve DÜZEY’in rakibi
konumunda bulunan ve halihazırda yalnızca Hacettepe Hastanesi’ne bakım onarım
hizmeti sağladığı anlaşılan RADTECH’ten de yedek parça temin yöntemleri hakkında
bilgi talep edilmiştir. Buna cevaben, cihaz parçalarını ABD’de cihaza parça sağlayan
işletmelerden satın almanın mümkün olduğu, örnek vermek gerekirse, cihazda
kullanılan bir Thyratron ya da X Işın Tüpü’nün sadece bu cihaza özel üretilmediği,
dolayısı ile bu parçanın üreticisinden orijinal ve garantili olarak satın alınabildiği,
ayrıca radyoterapi cihazlarına parça sağlayan diğer özel şirketlerden de cihazın
üreticisi ACCURAY tarafından üretilen özel parçaların temininin yapılabildiği, bazı
parçaların ise onarımının mümkün olduğu sürece bunların ülkemizde tamirini
gerçekleştirebilecek elektronik firmalarının bulunduğu, böylece yedek parçayı
yurtdışından satın almak yerine ülkemizde parçanın tamirini gerçekleştirerek bu
hizmeti çok düşük maliyetlerle sağlayabildikleri belirtilmiştir. Yedek parçanın tamirine
ilişkin verdikleri örnekte bir baskı devre kartı üzerindeki direnç, kondansatör gibi
malzemelerin arızalanması sonucu kartın işlevini tamamen yerine getiremeyebileceği,
fiyatı bir TL bile olmayan bir kondansatörü değiştirerek, 2.000 ABD Dolarlık bir
elektronik kartı satın almak zorunluluğunun giderilebileceği öne sürülmüştür. Bu
yöntemle hem şirket olarak fayda sağladıkları, hem de ülke kaynaklarının yurtdışına
aktarılması ve parça bekleyerek vakit kaybetmek yerine cihazın hızlı bir şekilde tamir
edilmesinin ve hastaların tedavilerinin gecikmesinin de önüne geçildiği ifade edilmiştir.
Nihai olarak halihazırdaki yedek parça temin yöntemlerinin idari, hukuki ve ekonomik
açıdan sürdürülebilir olduğu belirtilmiştir.
(118) Diğer yandan dosya kapsamında, yedek parçaların orijinal olması şartının genellikle
aranmadığı, yedek parçanın tıbbi cihaza uymasının yeterli olduğu, buna karşın
Hacettepe Hastanesi ve Ankara Onkoloji Hastanesi’nin kendi ihalelerinde yedek
parçanın orijinal olması şartını koyduğu bilgisi edinilmiştir. Bu nedenle tamir edilen
yedek parçanın orijinal olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunun tartışmalı olduğu
anlaşılmıştır. Buna karşın RADONTEK’in rakiplerinin genel olarak yurtdışından yedek
parça satın aldığı ve söz konusu yöntemin yedek parçaların RADONTEK’ten temin
edilmesine göre daha düşük maliyetler sağladığı görülmektedir. RADTECH’in bu
yöntemin sürdürülebilir olduğunu dile getirmesine karşın DÜZEY tarafından doğrudan
ACCURAY tarafından üretilen yedek parçalar açısından ACCURAY’den yedek parça
temin eden firmalar üzerinden yedek parça temin edilmesinin sürdürebilir olmadığı
belirtilmektedir. Ayrıca RADTECH doğrudan ve yalnızca ACCURAY tarafından
üretilen yedek parçaların bulunduğunu, söz konusu parçalara ilişkin şimdiye kadar bir
ihtiyaçları olmadığını ancak olması durumunda bunları doğrudan ACCURAY’den alıp
alamayacakları veya RADONTEK ile ACCURAY arasındaki ticari ilişki sebebiyle
21 DÜZEY tarafından bahsedilen yedek parçanın benzerinin üretildiği, bu ürünün CyberKnife’da ancak
bazı modifikasyonlardan sonra kullanılabildiği, parçayı bu hale getirmenin parasal anlamda maliyetli
olmamakla birlikte ekstra bilgi gerektirdiği, bahsedilen modifikasyonun mekanik bir düzenleme olduğu,
ürünün çalışma şeklini değiştirmediği, yalnızca takılacağı yere uygun olmasını sağladığı ifade
edilmiştir. Ancak dosya kapsamında hastaneler ile yapılan görüşmelerden cihazda başka bir
Magnetron ürününün kullanılmasının mümkün olmadığı bu şekildeki teknik bir uyarlamanın arızi olduğu
ve sürdürülebilir bir yöntem olmadığı anlaşılmaktadır.
18-38/617-298
32/42
RADONTEK’ten talep etmeleri gerekip gerekmediğini ve bu durumda karşılaşacakları
fiyatı bilemediklerini belirtmiştir.
(119) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, her ne kadar belirli parçalar için
yurtdışı alternatif temin yolu açık olsa da bu durumun tüm parçalar için geçerli
olmadığı ve ayrıca bu alternatif kanalın tüm servis sağlayıcılar açısından sürdürülebilir
olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Dolayısıyla, RADONTEK tarafından Türkiye’deki tek
yetkili temsilci olarak sağlanan yedek parçaların bağımsız servis sağlayıcılar
açısından vazgeçilmez nitelikte olduğu değerlendirilmektedir.
(120) Hâkim durumdaki teşebbüsün sözleşme yapmayı reddetmesi eylemi incelenirken alt
pazarda etkin rekabetin ortadan kaldırılması ve reddetmenin tüketici zararına yol
açılmasının muhtemel olup olmadığı da değerlendirilmektedir. Yukarıda da belirtildiği
üzere RADONTEK’in cihaz ve yedek parça satışı alanında Türkiye’de tek yetkili
distribütör olması teşebbüse rakiplerine kıyasla önemli bir avantaj sağlamaktadır. Bu
durum RADONTEK tarafından gerçekleştirilen reddetme eyleminin etkilerinin
büyümesine yol açmaktadır. Bu durum ile paralel şekilde, RADONTEK tarafından
sunulan aşırı yüksek yedek parça teklifi nedeniyle ihaleyi alan servis sağlayıcılarının
cihazı zamanında tamir edememesi ve bu şekilde servis hizmetleri pazarında
yeterince rekabetin tesis edilmesinin engellenmesi doğrudan hizmeti alamayan
tüketiciler açısından zarara yol açacaktır. Kaldı ki bu kadar öneme sahip bir cihazın
çalışmamasının yol açacağı tüketici zararı da insan hayatını ilgilendirir niteliktedir.
(121) Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde RADONTEK’in söz konusu uygulamasının
sözleşme yapmanın reddi yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlaline yol
açtığı sonucuna ulaşılmıştır.
I.5.3.3. Fiyat Ayrımcılığı İddiası Kapsamında Yapılan Değerlendirmeler
I.5.3.3.1. Fiyat Ayrımcılığına İlişkin Teorik Çerçeve22
(122) Genel olarak ayrımcılık, bir ürünün aynı maliyete sahip olmasına rağmen farklı
müşterilere farklı fiyata satılması veya maliyet farkına rağmen aynı fiyata satılması
sonucunda ortaya çıkmaktadır. Bunun yanında fiyat dışında farklı koşullar uygulamak
da ayrımcılık kapsamında değerlendirilebilmektedir. Her ne kadar sürdürülebilir
ayrımcılığın pazar gücü ile ilişkili olduğu belirtilse de, rekabetçi etkilerinin varlığından
dolayı fiyat ayrımcılığının rekabet hukuku kapsamında ihlal sayılabilmesi için kapsamlı
değerlendirmelerin yapılması gerekmektedir.
(123) Literatürde, yöneltildiği taraflara göre ayrımcılığın birincil seviye zarar doğuran
ayrımcılık ve ikincil seviye zarar doğuran ayrımcılık olarak ikiye ayrıldığı
görülmektedir. Birincil seviye zarar doğuran ayrımcılıkta, hâkim durumdaki
teşebbüsün kendisinin veya bağlantılı olduğu teşebbüslerin faaliyet gösterdiği
pazarlarda rakiplerinin aleyhine olacak ayrımcı davranışları söz konusudur. Bu
ayrımcılık türünde hâkim durumdaki teşebbüs, doğrudan veya dolaylı olarak
kendisinin veya bağlantılı olduğu teşebbüslerin faaliyet gösterdiği pazarlardaki
rakipleri o pazardan dışlamak ya da rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırmak amacıyla
hareket etmektedir. İkincil seviye zarar doğuran ayrımcılıkta ise, hâkim durumdaki
teşebbüs kendisinin faaliyette bulunmadığı pazarlardaki müşterilerine yönelik olarak
ayrımcı davranışlarda bulunmaktadır.
(124) 4054 sayılı Kanun’un hâkim durumdaki teşebbüslerin kötüye kullanma eylemlerini
konu edinen 6. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde; “eşit durumdaki alıcılara
22 Bkz. 24.10.2016 tarih ve 16-34/589-259 sayılı Kurul kararı.
18-38/617-298
33/42
aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya
dolaylı olarak ayrımcılık yapılması” ifadeleri yer almaktadır. Dolayısıyla ayrımcılık
iddialarını konu alan Kurul kararlarında genel olarak, öncelikle alıcıların eşit durumda
olup olmadığı değerlendirilmiştir23. Söz konusu değerlendirme yapılırken, alıcıların
satın alma miktarı ile birlikte pazarlık güçleri dikkate alınmıştır. Kurul kararlarının bir
kısmında ise, ayrımcı uygulamada bulunulan teşebbüslerin birbirinin rakibi
konumunda olması şartı aranmıştır24.
(125) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde aranan bir diğer
koşul ise, eşit hak ve yükümlülükler için farklı şartlar ileri sürülmesidir. Bu kapsamda
Kurul kararlarında genel olarak alıcılara uygulanan fiyatların yanında, kampanyalar,
alıcıların ödeme koşulları, sağlayıcının katlandığı ek maliyetler ve ticari gerekçeler gibi
hususlar göz önünde bulundurulmuştur.
I.5.3.3.2. RADONTEK’in Uygulamasının Ayrımcılık Kapsamında
Değerlendirilmesi
(126) Başvuruda; RADONTEK’in rakip servis sağlayıcısı konumundaki DÜZEY’e yüksek
fiyat ile yedek parça teklifi sunarak ilgili pazara girmesini engellediği, zorlaştırdığı, yine
eşit durumdaki alıcılar içinde yer alan DÜZEY’e farklı şartlar ileri sürerek ayırımcılık
yaptığı iddia edilmektedir. Ayrıca RADONTEK’in internet sayfasından da söz konusu
parçanın fiyatına ilişkin olarak herhangi bir bilgiye ulaşılamadığı ve yedek parça
satışında rakip servis sağlayıcılara ve onların müşterilerine yönelik objektif kriterlere
dayanmayan ayrımcı uygulamalar yapıldığı belirtilmektedir. Bu bölümde incelenecek
ayrımcılık iddiasının temelini, RADONTEK’in kendisine yapılan magnetron yedek
parça talebi üzerine rakibi konumundaki DÜZEY’e, hastanelere verdiği fiyatın çok
daha üzerinde fiyat vererek rakibini rekabette dezavantajlı duruma düşürdüğü
oluşturmaktadır.
(127) DÜZEY’in bakım-onarım pazarında RADONTEK’in rakibi konumunda olması
nedeniyle, söz konusu iddia birincil seviye zarar doğuran ayrımcılığı konu almaktadır.
Yukarıda da belirtildiği üzere Kurul içtihadında ayrımcılık iddiaları değerlendirilirken
öncelikle alıcıların eşit durumda olup olmadığı incelenmektedir. Alıcıların satın alma
miktarı ile birlikte pazarlık güçleri bu değerlendirmenin unsurları arasında
bulunmaktadır. Mevcut dosya kapsamında vurgulanması gereken ilk husus, bağımsız
servis sağlayıcılar içerisinde RADONTEK’ten soruşturmaya konu ürünü isteyen tek
tarafın DÜZEY olduğudur. Dolayısıyla DÜZEY’e verilen teklif koşullarının
kıyaslanabileceği ve benzer şekilde rakibe verilen herhangi başka bir teklif
bulunmamaktadır. Bu durumda, ayrımcılık iddiası değerlendirilirken DÜZEY’e verilen
teklifin ürünün son kullanıcısı niteliğindeki hastaneler ile kıyaslanması gerekmektedir.
(128) Ancak hastaneler ile DÜZEY aynı seviyede faaliyet göstermemektedir. Bu nedenle
bakım onarım talebinde bulunan hastaneler ile bakım onarım hizmeti sağlayan
DÜZEY’in yedek parçaya olan ihtiyaçları ve pazarlık güçleri farklılaşmaktadır.
Hastaneler ile DÜZEY’in alım miktarları kıyaslandığında; oldukça yüksek fiyatlı olan
cihazlardan genellikle bir adet alabilen hastanelerin bakım-onarım için de sadece bir
adet ürüne yönelik yedek parça ihtiyacına sahip olabilecekleri, buna karşılık bakım
23 05.03.2015 tarihli ve 15-10/139-62 sayılı; 08.01.2015 tarihli ve 15-02/5-3 sayılı; 24.09.2014 tarihli ve
14-35/697-309 sayılı;19.12.2013 tarihli ve 13-71/971-417 sayılı; 25.04.2012 tarihli ve 12-22/572-166
sayılı; 21.04.2011 tarihli ve 11-25/470-141 sayılı; 19.01.2011 tarihli ve 11-04/61-24 sayılı; 04.07.2007
tarihli ve 07-56/668-231 sayılı; 04.05.2005 tarihli ve 05-29/368-101 sayılı; 12.06.2001 tarihli ve 01-
27/260-74 sayılı; 21.12.2000 tarihli ve 00-50/533-295 sayılı Kurul kararları.
24 16.01.2014 tarihli ve 14-02/41-19 sayılı; 01.11.2012 tarihli ve 12-53/1493-521 sayılı; 30.10.2008
tarihli ve 08-61/996-388 sayılı; 26.05.2005 tarihli ve 05-36/453-106 sayılı Kurul kararları.
18-38/617-298
34/42
onarım hizmeti veren DÜZEY’in daha fazla alım yapma potansiyeline sahip olacağı
açıkça görülmektedir.
(129) Diğer yandan dosya kapsamında edinilen bilgilere göre, hastaneler genelde yedek
parça dahil belirli bir süreyi kapsayan bakım-onarım hizmeti talep etmektedir. Nitekim
RADONTEK tarafından verilen bilgiye göre teşebbüs 2013 ve 2014 yıllarında yedek
parça satışı yapmamış, 2012 yılında sadece (…..), 2015 yılında (…..), 2016 yılında
ise (…..) hastaneye yedek parça satışı gerçekleştirmiştir. Yukarıda da belirtildiği
üzere, parça dahil bakım hizmeti talep eden hastanelere RADONTEK tarafından
yedek parçada özel indirimlerin uygulandığı görülmektedir. Bakım-onarım hizmeti
talebi olmayan rakip servis sağlayıcı DÜZEY’in ise bu yönde bir talepte
bulunmayacağı açıktır.
(130) Verilen ürün açısından değerlendirildiğinde ise RADONTEK, gerek hastaneler
gerekse rakibe yurtdışı üretici firmadan aldığı ürünü herhangi bir değişiklik yapmadan
sunmaktadır. Hastanelere verilen tekliflerden yedek parça bedelleri dışında bu yedek
parçanın sisteme entegre edilmesi için ayrı bir servis bedeli talep edildiği
görülmektedir. Dolayısıyla, rakibe verilen üründe maliyet ve ürün farklılaştırmasına yol
açacak bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.
(131) Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, her ne kadar RADONTEK’in aynı yedek
parça için rakibi DÜZEY’den, hastanelerden talep ettiği bedelin (…..) ila (…..) kat
fazlasını talep etmesinin, rakibini rekabette dezavantajlı duruma getirdiği ve
RADONTEK’in bu durumu açıklar bir haklı gerekçesinin olmadığı görülse de alıcıların
niteliği gereği işlemlerin eşit olmadığı, bu nedenle farklı fiyat uygulanmasının
ayrımcılık ihlaline neden olmadığı kanaatine varılmıştır.
(132) Ayrımcı uygulamalardan biri olarak ileri sürülen ve RADONTEK’in internet
sayfasından söz konusu parçanın fiyatına ilişkin olarak herhangi bir bilgiye
ulaşılamadığı iddiasına bakıldığında ise RADONTEK’in söz konusu uygulamasının
tek bir alıcıyı değil tüm alıcıları etkileyebilecek nitelikte olduğu, bu nedenle ayrımcılık
kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır25.
I.5.4. RADONTEK Tarafından Yapılan Savunmalar ve Değerlendirmesi
- DÜZEY’in Magnetron 1.7 MW yedek parçaya ilişkin olarak yapmış olduğu fiyat
teklifi talebine karşılık RADONTEK tarafından verilen (…..) ABD Doları fiyat
teklifine cevaben DÜZEY’in dönüş yapmadığı, ilgili yedek parçanın fiyatında
iskonto yapılmasını talep etmediği, yedek parçayı satın almadığı, buna rağmen
söz konusu yedek parçayı başka bir teşebbüsten satın alarak Okmeydanı
Hastanesi’ne verebildiği ve yedek parçanın sorunsuz bir şekilde kullanıldığı
savunması
(133) DÜZEY tarafından, söz konusu teklife geri dönüş yapma gereği duymadıkları çünkü
pazarlık yaparak da fiyatın yeterince inmeyeceğini düşündükleri, RADONTEK’ten
resmi olarak bir defa teklif istedikleri, bunun dışında sözlü olarak DÜZEY’e satış
yapmayacaklarını, yaparlarsa da fiyatların yüksek olacağını öğrendikleri ifade
edilmiştir. Bu bağlamda, RADONTEK’in kurulduğundan itibaren daha üstün bir ürüne
verdiği en yakın teklif bedelinden dahi (…..) kat yüksek olan bir teklif vererek karşı
25 Nitekim, 27.04.2017 tarih ve 17-14/207-85 sayılı BOTAŞ kararında Kurul, BOTAŞ’ın şikayetçi ile aynı
hat üzerinde bulunan başka iki teşebbüsün doğal gazını kesmeyip şikayetçinin doğal gazını keserek
ayrımcı uygulamalarda bulunduğu iddiasına ilişkin olarak söz konusu kesintinin kesintili müşteri tanımı
çerçevesinde yapıldığı ve özellikle şikayetçiye yönelik olmadığı, aynı kategoriye giren tüm tesislerin bu
kapsamda yer aldığı ve bu bağlamda gaz kesintisi eyleminin herhangi bir ayrımcılık içermediği
kanaatine ulaşmıştır.
18-38/617-298
35/42
tarafın iskonto talep etmesini beklemesi ticari hayatın olağan akışına aykırı olup bu
savunma söz konusu teklifteki fahiş fiyatı açıklamamaktadır. Ayrıca, hâkim durumdaki
bir teşebbüsün, özel sorumluluğu ilkesi uyarınca, verdiği teklifin normal ticari şartlar
altında pazardaki rekabet üzerinde nasıl bir etki yaratacağını değerlendirmesi
beklenmektedir. Aksi bir yaklaşım, alıcı tarafın yeterince pazarlık etmediği
savunmasının, hâkim durumdaki teşebbüslerin aşırı fiyat uygulamalarının haklı
gerekçesi olarak kabul edilebileceği anlamına gelmektedir. Bunun ise makul bir
gerekçe olmaktan uzak olduğu değerlendirilmektedir.
(134) Türkiye’de CyberKnife marka radyoterapi cihazının yedek parçaları pazarında
RADONTEK dışında CyberKnife yedek parçası tedarik edilebilecek teşebbüs
bulunmamaktadır. Bununla birlikte parça dahil bakım onarımı gerçekleştiren ve yedek
parçaları tedarik edebilen teşebbüslerle yapılan görüşmelerden cihazın parçalarının
ABD’den satın alınabileceği, nitekim ACCURAY’in de cihazın tüm parçalarını
kendisinin üretmemesi nedeniyle üreten teşebbüslerden alım yapmanın mümkün
olduğu anlaşılmıştır. Buna karşılık bu husus, Türkiye’den yedek parça tedarikinin
ticaretin olağan akışına uygun ve rutin bir şekilde gerçekleştirilemediği, yurtdışından
tedarik yönteminin sürdürülebilir olmadığı yönündeki değerlendirmeleri
değiştirmemektedir. Dolayısıyla yurtdışından alım, uzun vadede sürdürülebilir ve
güvenli bir temin kaynağı olarak görülmemektedir.
- Radyoterapi cihazlarının, RGS Orbiter, Vero, Gamaknife, Truebem by Novalls,
Versa HD 160 MLC, Tomotherapy, Masep GammaKnife, Linaklı sistemler ve
CyberKnife gibi geniş bir ürün yelpazesine sahip olduğu, dolayısıyla ilgili ürün
pazarı belirlenirken, radyoterapi cihazlarının üst pazarı; radyoterapi cihazları
yedek parçalarının ise alt pazarı oluşturması gerektiği, bu anlamda dosya
özelinde ilgili ürün pazarının “CyberKnife markalı radyoterapi cihazı yedek
parça ve servis pazarı” olarak tanımlanmasında hataya düşüldüğü ve Kurum
içtihatları ile çelişki olduğu26, şöyle ki Kurulun, ardıl ürün başka üreticiler
tarafından da piyasaya sürülebiliyorsa, belli bir markanın öncül ürününü alan
müşterinin ardıl pazarda o markaya bağımlı olmayacağı; böyle bir durumda
(marka-spesifik olmayan) ortak bir ardıl pazar belirlenmesinin gerekebileceği
görüşünün benimsendiği gerekçeleriyle ilgili ürün pazarının, CyberKnife markalı
radyoterapi cihazı yedek parça ve servisi olarak sınırlandırılamayacağı,
“radyoterapi cihazları yedek parça ve servis pazarı” olması gerektiği savunması
(135) Lineer hızlandırıcılar alanında faaliyet gösteren markaları birbirinden ayıran temel
farklar bulunmaktadır. Tümörün boyutu, tümörün bulunduğu bölge, tedavinin
uygulanma süresi bu farklar arasında sayılabilmektedir. CyberKnife cihazı, sahip
olduğu çalışma yöntemi sonucunda kritik dokulara yerleşmiş tümörlere verdiği yüksek
doz ışın ile normal dokuyu daha fazla koruyan ve sahip olduğu robotik kol sayesinde
uzaysal düzlemde her açıdan ışın veren ve bu sayede tümörün aldığı ışın dozunu
arttırarak tedavi uygulama imkanı tanıyan, SRC ve SBRT tedavilerini kombine şekilde
yapmak üzere imal edilmiş tek cihazdır ve yaptığı işi bu seviyede gerçekleştirebilecek
başka bir cihaz bulunmamaktadır. GammaKnife adlı cihaz da kobalt kaynağıyla
CyberKnife’ın uyguladığına benzer bir tedaviyi gerçekleştirebilmesine rağmen sadece
boyunda Servical C2 noktasına kadar olan kısım için kullanılabilmektedir. Ayrıca
kobaltın kullanıldığı kaynağın kullanım ömrü mevcuttur ve cihaz düşük enerjilidir.
Nitekim hastanelerle yapılan görüşmelerde de ilgili bölümlerde de ifade edildiği üzere,
26 24.10.2016 tarih ve 16-34/589-259 sayılı Kurul kararı ile Kurumun 18.08.2017 tarih ve 10674 sayılı
Soruşturma Bildirimi’nin birbiriyle çeliştiği ifade edilmiştir.
18-38/617-298
36/42
CyberKnife’ın yaptığı işi kısmen yapabilen cihazlar bulunsa da bu cihazın birebir yerini
tutacak bir cihazın mevcut olmadığı belirtilmiştir.
(136) Lineer hızlandırıcılar ve diğer radyoterapi cihazları (Cobalt 60, Elekta markalı
GammaKnife vb.), yukarıda detaylarına yer verildiği üzere; tedavi ettikleri kanser
türlerinin, tedavi yöntemlerinin, kullanılan teknoloji ve tedarikçilerinin farklı olması gibi
nedenler ile ayrışmaktadır. Bu husus, lineer hızlandırıcıların ayrı bir pazar olarak
değerlendirilmesinin gerekliliğini ortaya koymaktadır. Yukarıda bahsedilen
CyberKnife’ın sahip olduğu özellikler ise, bu ürünün diğer lineer hızlandırıcılardan
ayrışmasına neden olmaktadır. Bu nedenle ilgili ürün pazarı, işbu soruşturma
kapsamında “Cyberknife marka lineer hızlandırıcı cihaz” pazarı olarak belirlenmiştir.
(137) Ardıl pazar tanımlamalarında ise Kurulun tıbbi teşhis ve görüntüleme cihazı sektörüne
ilişkin kararları incelendiğinde marka-spesifik pazar tanımlama anlayışının
benimsendiği görülmektedir. Gerek yukarıda yer verilen bilgiler, gerek Kurulun geçmiş
tarihli kararları da göz önünde bulundurularak, işbu dosya bakımından da marka
uyumunun gerekliliğinin değişmediği dikkate alındığında, marka-spesifik ardıl pazar
belirlenebilecektir.
(138) İlgili bölümde ayrıntılarına yer verildiği üzere CyberKnife marka cihaza sahip olan
müşterinin, rakip markaların ikincil ürününe geçmesi mümkün olmadığı gibi, aynı
magnetronun farklı modelini bir diğer magnetron yerine kullanması da mümkün
görülmemektedir. Bu nedenle ardıl pazar “CyberKnife markalı lineer hızlandırıcılar
cihazına yönelik yedek parça pazarı” olarak belirlenmiştir. Söz konusu analiz,
CyberKnife markalı cihazlara verilen bakım-onarım hizmetleri için de geçerlidir. Her
ne kadar CyberKnife markalı cihazlara verilecek servis ile rakip markalı cihazlara
verilecek servis ikame gibi görünse de söz konusu cihazların ileri teknoloji içermesi,
her cihaz için oldukça yüksek miktarda maliyet gerektiren eğitimleri alma
zorunluluğunun bulunması hususları dikkate alındığında, CyberKnife marka cihazlara
verilecek bakım onarım hizmetinin diğer cihazlara verilen hizmetlerle ikame olduğu
söylenemeyecektir. CyberKnife markalı cihazlara bakım-onarımı hizmeti verebilmek
için gerekli eğitimleri almış ve sertifikaya sahip bir mühendisin istihdam edilmesi
zorunludur. Cihazlar üstün teknolojiye sahip olduğundan başka bir linak cihazının
bakım onarımı için gerekli sertifikaya sahip olan mühendisin CyberKnife üzerinde bu
hizmetleri vermesi de mümkün görülmemektedir. Bu nedenlerle ardıl pazarın
“CyberKnife markalı lineer hızlandırıcılar cihazına yönelik bakım-onarım pazarı”
olduğu değerlendirilmiştir.
- Türkiye’de 200 adetten fazla kurulu radyoterapi cihazı olduğu, Magnetron 1.7
MW yedek parçasını ikame eden dünya üzerinde bilinen en az yedi farklı yedek
parça üreticisi bulunduğu, radyoterapi yedek parça ve servis pazarında
RADONTEK’ten daha fazla pazar payına sahip olan birçok firma olduğu27 yani
Magnetron 1.7 MW yedek parçasının farklı birçok firmadan temin edilebileceği
savunması
(139) Türkiye’de CyberKnife marka radyoterapi cihazının yedek parçaları pazarında
RADONTEK dışında bu ürünleri tedarik edilebilecek teşebbüs bulunmamaktadır.
Bununla birlikte parça dahil bakım onarımı gerçekleştiren ve yedek parçaları tedarik
edebilen teşebbüslerle yapılan görüşmelerden cihazın parçalarının ABD’den satın
alınabileceği, nitekim ACCURAY’in de cihazın tüm parçalarını kendisinin üretmemesi
nedeniyle, bu parçaları üreten teşebbüslerden alım yapmanın mümkün olduğu
27 Elekta Medikal Sistemler Ticaret A.Ş., Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. ve Meditel
Medikal Teknik Elektronik Ltd. Şti. adlı teşebbüsler örnek olarak gösterilmiştir.
18-38/617-298
37/42
anlaşılmıştır. Buna karşılık bu şekildeki yedek parça tedarikinin ticaretin olağan
akışına uygun ve rutin bir şekilde gerçekleştirilemediği, yurtdışından tedarik
yönteminin sürdürülebilir olmadığı yönündeki değerlendirmeleri değiştirmemektedir.
Dolayısıyla yurtdışından alım, uzun vadede sürdürülebilir ve güvenli bir temin kaynağı
olarak görülmemektedir.
(140) Radyoterapi yedek parça ve servis pazarında RADONTEK’ten fazla pazar payı olan
teşebbüslerin bulunması mümkün olmakla birlikte soruşturma kapsamında ilgili pazar
CyberKnife marka lineer hızlandırıcı cihaza yönelik yedek parça ve bakım-onarım
pazarı olarak belirlendiğinden bu husus yukarıda yapılan değerlendirmeleri
değiştirecek nitelik arz etmemektedir.
- Türkiye’de RADONTEK’ten daha fazla pazar payına sahip olan birçok firma
bulunduğundan, RADONTEK’in tek başına arz ve talebi belirleyecek gücünün
bulunmadığı, Okmeydanı Hastanesi’nin seçim hakkının mevcut olduğu, tam da
bu sebeple DÜZEY’in RADONTEK karşısında girdiği ihaleleri kazanabildiği,
Türkiye’de toplamda 11 adet bulunan CyberKnife adlı radyoterapi cihazlarından
yalnızca altısı için parçalı bakım hizmeti talep edildiği ve bunların da üçünün
DÜZEY tarafından üstlenildiği, bu sebeplerle RADONTEK’in ilgili pazarda hâkim
durumda olmadığı, ayrıca Danıştay içtihatları uyarınca, mevcut olayda belirtilen
hâkim durumun hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde somut olarak ortaya
konulmasının gerektiği savunması
(141) RADONTEK’in CyberKnife markalı lineer hızlandırıcılar cihazına yönelik bakım-
onarım ve yedek parça pazarındaki hâkim durumu değerlendirilirken teşebbüsün ve
rakiplerinin ilgili pazardaki konumu, pazara giriş ve pazarda büyüme engelleri,
alıcıların pazarlık gücü unsurları göz önünde bulundurulmuştur.
(142) Bu kapsamda ilgili bölümde yer alan tablolara göre RADONTEK’in bakım-onarım
pazar payı yıllar itibarıyla %(…..) ile %(…..) arasında seyretmiştir. RADONTEK’in son
beş yılda en yakın rakibinin en az (…..) katı pazar payına sahip olduğu
anlaşılmaktadır. Yedek parçalarda ise Türkiye’de CyberKnife marka radyoterapi
cihazının yedek parçaları pazarında RADONTEK dışında CyberKnife yedek parçası
tedarik edilebilecek teşebbüs bulunmamaktadır.
(143) Esas itibarıyla, %(…..) ila %(…..) arasında pazar payına sahip olan teşebbüsün söz
konusu pazar payı “hâkim durumun varlığını ispatlayacak seviyede” yüksektir. Hâkim
durum değerlendirmesinde pazar payı en önemli ölçüt olarak kabul edilmekle birlikte,
pazara giriş engellerinin varlığı ya da pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin
büyümesinin önündeki engeller de teşebbüsün pazardaki konumunu doğrudan
etkileyen faktörler arasındadır.
(144) CyberKnife marka radyoterapi cihazına yönelik servis hizmeti sunabilmek için
öncelikle bu konuda eğitim almış ve gerekli sertifikalara sahip teknik elemanlar
bulundurmak şarttır. CyberKnife marka radyoterapi cihazlarına bakım hizmeti
verebilecek kişi sayısı ise oldukça sınırlıdır. CyberKnife cihazına ilişkin magnetron ve
yedek parça pazarı için ise eğitilmiş mühendis çalıştırılması ve bu personelin yazılım
ve donanım güncellemelerine yönelik sürekli pekiştirme eğitimini almaları, kapsamlı
bakım-onarım ve kalite kontrol ekipmanına sahip olmaları gerekmektedir.
(145) Yukarıdaki açıklamalara ek olarak cihaz fiyatının, yedek parça ve teknik servis
hizmetlerine kıyasla yüksek olduğu anlaşılmıştır. Teşebbüsler, CyberKnife cihazını bir
kez satın alındıklarında geçiş maliyetlerinin yüksekliği nedeniyle başka bir cihaza
geçişi zor bir seçenek olarak görmektedirler. CyberKnife marka radyoterapi cihazına
bakım onarım servisi verebilecek alternatif teşebbüslerin sayısı ve kapasitesinin sınırlı
18-38/617-298
38/42
olduğu dikkate alındığında ilgili pazar açısından dengeleyici bir alıcı gücünün
varlığından bahsetmek mümkün görünmemektedir.
(146) Yukarıda yer verilen tüm hususlar dikkate alındığında RADONTEK’in CyberKnife
marka cihazların ardıl pazarlarında iktisadi parametreleri belirleyici güce ulaşabildiği
ve CyberKnife marka lineer hızlandırıcı cihaza yönelik yedek parça ile CyberKnife
marka lineer hızlandırıcı cihaza yönelik bakım-onarım pazarlarında hâkim durumda
olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Buna ilaveten, RADONTEK’in hâkim durumda olması
rakiplerinden hiçbirinin herhangi bir ihaleye katılım sağlayamayacağı anlamına
gelecek şekilde yorumlanmamaktadır. Ayrıca, her hastanenin bakım-onarım tercihi ve
ihale tarihleri farklı olduğundan cihaz sayısı üzerinden bakım-onarım pazarında pazar
payı hesaplamasının sağlıklı olmayacağı değerlendirilmektedir.
- RADONTEK’in hâkim durumda olmadığı bir pazarda sözde hâkim durumunu
kötüye kullanmasının mantığa ve ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu
doğrultuda Soruşturma Bildirimi’nde yer alan iddialara cevap vermek amacıyla
bir an için RADONTEK’in CyberKnife cihazı yedek parça ve servis pazarında
hâkim durumda olduğu kabul edilse dahi RADONTEK’in fiyat ayrımcılığı yaptığı
iddiasının yersiz olduğu, bir teşebbüsün fiyat ayrımcılığı yaptığından
bahsedebilmek için, o teşebbüsün eylemlerinin rakiplerini dışlayıcı etkiler
doğurması ve alt pazardaki rekabet koşullarını olumsuz etkilemesi gerektiği,
ayrıca Kurulun 26.05.2005 tarih ve 05-36/453-106 sayılı kararına göre hâkim
durumun kötüye kullanılması kapsamında fiyat ayrımcılığından bahsedebilmek
için; ayrımcı uygulamada bulunan teşebbüslerin birbirinin rakibi olması, eşit
ticari işlemlere farklı fiyat uygulanması ve uygulamanın alıcı konumundaki
rakiplerden birini diğerine karşı rekabette dezavantajlı hale getirmesi şartlarının
birlikte sağlanması gerektiğinden bahisle, RADONTEK’in Magnetron 1.7 MW
yedek parçası için DÜZEY’e vermiş olduğu (…..) ABD Doları fiyat teklifi ile
“CyberKnife marka cihazın yedek parça dahil 1 yıllık bakım onarım işi” için
hastanelere vermiş olduğu (…..)TL ile (…..)TL arasında değişen fiyat tekliflerinin
karşılaştırılamayacağı, DÜZEY ile hastaneler rakip olmadığından farklı fiyat
teklifleri sunulmasının ticaret hayatının olağan akışına uygun olduğu,
RADONTEK’ten bir defaya mahsus olmak üzere Magnetron 1.7 MW yedek
parçası için fiyat talep edildiği dolayısıyla eylemin rekabet ihlali doğuracak
şekilde tekrarlanmadığı ve uzun süreli olmadığı, bu bağlamda ayrımcılığın fiilen
hiç gerçekleşmediği ve dışlayıcı bir etki doğurmadığı, kaldı ki her fiyat
ayrımcılığının rekabet ihlali anlamına gelmediği savunması
(147) Dosya kapsamında farklı fiyat uygulanmasının ayrımcılık ihlaline neden olmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
- Kurul kararlarında da desteklendiği üzere bir teşebbüsün ürünlerini hangi
fiyattan satacağı konusunda serbest piyasa ekonomisini dikkate alarak serbest
iradesiyle karar verme hakkına sahip olduğu, fiyat uygulamasının süreklilik
teşkil etmemesi halinde, 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında ihlal
oluşturmayacağı, Magnetron 1.7 MW yedek parçasının yurtdışı temin bedelinin
(…..) ABD Doları, ek maliyet bedelinin (…..) ABD Doları ve mühendislerin
yurtdışı eğitim bedelinin (…..) ABD Doları olmak üzere ortalama toplam
maliyetin (…..) ABD Doları olduğu göz önüne alındığında DÜZEY’e verilen (…..)
ABD Doları fiyat teklifinin %(…..)’ün üzerinde kar payı oluşturup
oluşturmayacağının belirsiz olduğu çünkü ilk fiyat teklifi üzerinden pazarlık
yapılabileceği, bu sebeplerle RADONTEK tarafından verilen fiyat teklifinin aşırı
fiyat olarak değerlendirilemeyeceği savunması
18-38/617-298
39/42
(148) RADONTEK tarafından rakibe teklif edilen fiyatın “aşırı” olup olmadığı
değerlendirmesini yapmak adına EDT testi yapılmıştır. EDT testinin ilk aşamasını
inceleme konusu ürün/hizmetin fiyatı ile maliyetinin karşılaştırılması oluşturmaktadır.
Bu bağlamda, DÜZEY’e teklif edilen ürünün fiyatı ve maliyetleri arasındaki marjın
makul olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
(149) Aşırı fiyatlamanın tespitinde kullanılan ekonomik değer testinin ikinci aşamasını, fiyat
kıyaslaması oluşturmaktadır. Dosya kapsamında edinilen bilgilerden DÜZEY’e verilen
teklif bedelinin en yüksek ikinci teklif bedelinin dahi yaklaşık olarak iki katı olduğu
anlaşılmıştır. Diğer yandan, DÜZEY’e verilen teklif aynı zamanda Okmeydanı
Hastanesi’ne yapılan satış değerinin ise (…..) katına denk gelmektedir.
(150) Alıcı tarafın yeterince pazarlık edememesi savunması ise yukarıda ele alınmış ve
kabul edilebilir bir gerekçe olmadığı değerlendirilmiştir. EDT testi kapsamında
RADONTEK’in DÜZEY’e verdiği soruşturma konusu teklif bedelinin makul olmadığı,
aşırı olduğu ve teşebbüsün bu durumu açıklar bir haklı gerekçesinin bulunmadığı
kanaatine ulaşılmıştır.
(151) Yukarıda yer verilen savunmaların dışında, RADONTEK ikinci yazılı savunmasında;
“Raporda dile getirilen rekabetçi endişelerin, Kuruldan herhangi bir uyarı yazısının
gönderilmesini beklemeden ciddiye alındığı ve bununla ilgili olarak Soruşturma
Raporundaki tespit ve değerlendirmeler ışığında bir Rekabet Uyum Programı
başlatılacağı” hususunu da belirtmiştir.
I.5.5. Genel Değerlendirme
(152) Dosya kapsamında genel olarak Cyberknife marka radyoterapi cihazının Türkiye’deki
tek yetkili distribütörü olan RADONTEK’in CyberKnife markalı lineer hızlandırıcılar
cihazına yönelik bakım-onarım pazarında faaliyet gösteren rakibinin yedek parça
talebi üzerine aşırı fiyat teklif ederek bu pazardaki rekabeti bozduğu iddiası
incelenmiştir. Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler ışığında RADONTEK
tarafından teklif edilen fiyatın, gerek yedek parçanın maliyeti ile gerekse RADONTEK
tarafından söz konusu parça için üçüncü taraflara sunulan diğer teklifler ile
kıyaslandığında aşırı düzeyde olduğu anlaşılmaktadır. RADONTEK’in bu eylemi,
bakım-onarım pazarındaki rakiplerini piyasa dışına itici, bir diğer ifadeyle dışlayıcı
nitelikte olması nedeniyle, sözleşme yapmanın dolaylı reddi kapsamında
değerlendirilmiştir. Ayrıca, RADONTEK’in rakiplerinin bakım onarım pazarında etkin
şekilde rekabet etmelerini önleyecek düzeyde fiyat teklif etmesinin piyasada tüketici
zararına yol açabileceği sonucuna da ulaşılmıştır. Başvurudaki bir diğer iddia olan
ayrımcılığa yol açıldığı hususu da incelenmiş, RADONTEK’in doğrudan hastanelere
verdiği fiyatların her ne kadar rakibine verdiği fiyattan oldukça düşük kalsa da
alıcıların eşit durumda olmadığı, bu nedenle konunun ayrımcılık bakımından
değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır.
(153) Diğer yandan yukarıda da belirtildiği üzere CyberKnife cihazı, sahip olduğu çalışma
yöntemi sonucunda kritik dokulara yerleşmiş tümörlere verdiği yüksek doz ışın ile
normal dokuyu daha fazla koruyan ve daha kısa sürelerde tedaviye olanak sağlayan
oldukça kritik bir cihazdır. Söz konusu cihaza ilişkin bakım-onarım hizmetinde
aksamaların olması cihazın satın alımı için yüksek meblağlara katlanan alıcı kurumlar
ve daha da önemlisi bu cihaz ile tedavi edilen ve edilecek hastalar nezdinde zarara
yol açacaktır. Hastanelerden elde edilen bilgiye göre, bakım-onarım pazarında ikinci
bir rakibin piyasaya girmesi durumda dahi önemli ölçüde maliyet ve hizmet kalitesi
bakımından avantaj elde edilmektedir. Bu bilgiler ışığında, bakım-onarım pazarındaki
rekabetin tesisi ve korunması hayati nitelikteki hizmetin sürekliliği ve kalitesi için
18-38/617-298
40/42
oldukça önemli hale gelmektedir. Bu durum, CyberKnife marka cihaz ve bu cihaza ait
yedek parçaların Türkiye’deki tek yetkili distribütörü olan RADONTEK’in piyasadaki
eylemlerinin etkilerini artırır niteliktedir.
I.5.6. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim
Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin
Yönetmelik (Ceza Yönetmeliği) Kapsamında Değerlendirme
(154) 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bu Kanun’un 4, 6 ve 7 nci
maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile
teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl
sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en
yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi
gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır. Ceza
Yönetmeliği’nin 1. maddesinde amacı; “4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs
ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyeleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına,
aynı Kanunun 16 ncı maddesi gereğince verilecek para cezasının tespitine ilişkin usul
ve esasları düzenlemek” şeklinde belirlenmiştir.
(155) Dosya kapsamında yapılan değerlendirme neticesinde, RADONTEK’in sözleşme
yapmanın dolaylı reddi yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği tespit
edildiğinden, söz konusu tarafa 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi ve Ceza
Yönetmeliği hükümleri uyarınca idari para cezası uygulanması gerekmektedir.
(156) Ceza Yönetmeliği uyarınca, nihai para cezası miktarı belirlenirken öncelikle temel
para cezası belirlenmeli ve ardından varsa ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar
uygulanarak nihai para cezası tespit edilmelidir. Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinde
temel para cezasının hesaplanması bakımından karteller ve diğer ihlaller şeklinde bir
ayrım yapıldığı görülmektedir. Bu çerçevede, RADONTEK’in 4054 sayılı Kanun’un 6.
maddesini ihlal etmesi, Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi
uyarınca diğer ihlaller kategorisinde değerlendirilmiş ve aynı maddenin ikinci fıkrası
çerçevesinde teşebbüsün pazardaki gücü, tüketici refahında gerçekleşmesi muhtemel
zararın ağırlığı ve aynı maddenin üçüncü fıkrası çerçevesinde ihlalin süresinden
dolayı herhangi bir artırıma gidilmesinin gerekmediği dikkate alınarak, temel para
cezası %(…..) oranında belirlenmiştir. Ceza Yönetmeliği’nin “Ağırlaştırıcı Unsurlar”a
ilişkin 6. maddesi ve “Hafifletici Unsurlar”a ilişkin 7. maddesi kapsamında ise
değerlendirilebilecek herhangi bir unsur tespit edilmemiştir. Bu kapsamda, anılan
teşebbüse 2017 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi
gelirlerinin takdiren %(…..) oranında idari para cezası uygulanmıştır.
J. SONUÇ
(157) 09.08.2017 tarih ve 17-26/401-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile
ilgili olarak düzenlenen Rapor’a ve Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara
ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Radontek Medikal İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin “Cyberknife
marka lineer hızlandırıcı cihaz”, “Cyberknife marka lineer hızlandırıcı cihaza
yönelik yedek parça” ve “Cyberknife marka lineer hızlandırıcı cihaza yönelik
bakım-onarım” pazarlarında hâkim durumda bulunduğuna OYBİRLİĞİ ile,
2. Radontek Medikal İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin sözleşme
yapmanın dolaylı reddi yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal
ettiğine OYÇOKLUĞU ile,
18-38/617-298
41/42
3. Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti
Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye
Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5.
maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve ikinci fıkrası uyarınca 2017 yılı
sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin
takdiren, %(…..) oranında olmak üzere, Radontek Medikal İthalat İhracat
Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’ye 248.548,62 TL idari para cezası verilmesine
OYBİRLİĞİ ile
gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde
yargı yolu açık olmak üzere, karar verilmiştir.
18-38/617-298
42/42
11.10.2018 tarih, 18-38/617-298 sayılı Karara ilişkin karşı görüş
Rekabet Kurulu ilgili kararında, RADONTEK’in;
- kararda tanımlanan ilgili pazarda hakim durumda bulunduğu,
- dosya kapsamında tespit edilen fiyat teklifinin aşırı düzeyde olduğu, bu eylemin dolaylı
olarak sözleşme yapmanın reddi olarak değerlendirildiğinden, 4054 sayılı Kanunun 6.
maddesini ihlal ettiği
tespit edilerek RADONTEK’e 4054 sayılı Kanunun 16. maddesi uyarınca idari para cezası verilmesine
karar vermiştir.
RADONTEK’in karar kapsamında tanımlanan ilgili pazarda hakim durumda bulunduğuna iştirak
etmekle birlikte, aşağıda yer alan görüş ve düşüncelerle Kurulun, RADONTEK’in hakim durumunu
kötüye kullandığı tespit ve sonucuna katılmamız mümkün olmamıştır.
İhlal iddiasının konusunu esasen, Okmeydanı Hastanesinin 14.04.2014 tarihinde yapılan ihale
sonrasında şikayetçi DÜZEY’in RADONTEK’e iletmiş olduğu talebin, RADONTEK tarafından yüksek fiyat
verilerek karşılanmaması oluşturmaktadır. İlgili dosyada ve kararda RADONTEK tarafından teklif edilen
fiyatın; fiyat-maliyet kıyaslaması neticesinde ortaya çıkan marj ve diğer fiyatlarla yapılan kıyaslama
sonucunda ortaya çıkan ekonomik değer testi kapsamında makul olmadığı ve aşırı olduğu tespiti
yapılmıştır. Ancak kararda, aşırı fiyat uygulaması bizatihi ihlal olarak kabul edilmemiş, RADONTEK’in
dolaylı olarak sözleşme yapmanın reddi eylemi ile birlikte değerlendirilerek ihlal sonucuna varılmıştır.
Kılavuza atfen kararda da belirtildiği üzere sözleşme yapmanın reddi kapsamında ihlal sonucuna
varılabilmesi için üç temel koşul aranmaktadır; 1- ürün ya da hizmetin vazgeçilmez olması, 2- eylemin
rekabeti ortadan kaldırmasının muhtemel olması, 3- eylemin tüketici zararına yol açmasının
muhtemel olması.
Yukarıda ifade edildiği gibi ihlal iddiası bir eylemle ilgilidir (Okmeydanı Hastanesinin 14.04.2014 tarihli
ihalesi). RADONTEK’in yüksek fiyat teklifi karşısında şikayetçi DÜZEY’in alternatif yollar bulduğu ve
şikayet konusu faaliyetini sürdürebildiği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla tespit edilen eylemin tekil düzeyde kalması, sistematik olmaması, yapılan yerinde
incelemelerde başkaca bir delile ulaşılamamış olması nedeniyle, sözleşme yapmanın reddinin ihlal
olarak kabul edilebilmesi için aranan koşulların gerçekleşmediği, bu nedenle RADONTEK’in bahse konu
eyleminin dolaylı olarak da olsa sözleşme yapmanın reddi kapsamında ihlal olarak
değerlendirilmesinin doğru olmadığı düşüncesiyle, bu husustaki Kurulun çoğunluk görüşüne
katılamıyoruz.
Prof. Dr. Ömer TORLAK Ahmet ALGAN Hasan Hüseyin ÜNLÜ
Kurul Üyesi (Başkan) Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy
Mahkeme: Rekabet Kurumu
Karar Tarihi: 11.10.2018
Rekabet Kurumu - Karar Sayı 18-38/617-298
Karar Dilini Çevir: