Rekabet Kurumu
Karar Sayısı: 18-34/577-283
Karar Türü: Rekabet İhlali
Konu: Roche Müstahzarları San. A.Ş.’nin; ecza depolarına ihracat yasağı hükmü içeren sözleşmenin imzalanmasını şart koştuğu, bu şartı kabul etmeyen Co-Re-Na Ecza Deposu Dış Tic. Ltd. Şti.’ye 2010 yılından itibaren mal vermeyi reddettiği ve Roche ürünlerinin anılan depoya satılmaması yönünde diğer ecza depolarına baskı yaptığı iddialarına ilişkin 17.06.2010 tarih ve 10-44/785-262 sayılı Kurul kararının Danıştay 13. Dairesinin 16.12.2016 tarihli ve 2010/4617 E., 2016/4241 K. sayılı kararı ile iptali üzerine 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin tespiti
Karar Tarihi: 26.09.2018
1/91
Rekabet Kurumu Başkanlığından,
(Yargı Kararı Üzerine)
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-1-87 (Soruşturma)
Karar Sayısı : 18-34/577-283
Karar Tarihi : 26.09.2018
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Mehmet AYAN, Ahmet ALGAN,
Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK
B. RAPORTÖRLER: Bahar ERSOY ZENGİN, Ömer Volkan YAZAR
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : Co-Re-Na Ecza Deposu Dış Tic. Ltd. Şti
Temsilcisi: Av. Doç. Dr. Süleyman YILMAZ
Dumlupınar Blv. No: 266 Tepe Prime B Blok No:104
Çankaya/Ankara
D. HAKKINDA SORUŞTURMA
YAPILAN : Roche Müstahzarları San. A.Ş.
Temsilcileri: Av. İlmutluhan SELÇUK, Av. Melis ÖZENBAŞ
Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar Beşiktaş/İstanbul
(1) E. DOSYA KONUSU: Roche Müstahzarları San. A.Ş.’nin; ecza depolarına
ihracat yasağı hükmü içeren sözleşmenin imzalanmasını şart koştuğu, bu şartı
kabul etmeyen Co-Re-Na Ecza Deposu Dış Tic. Ltd. Şti.’ye 2010 yılından
itibaren mal vermeyi reddettiği ve Roche ürünlerinin anılan depoya satılmaması
yönünde diğer ecza depolarına baskı yaptığı iddialarına ilişkin 17.06.2010 tarih
ve 10-44/785-262 sayılı Kurul kararının Danıştay 13. Dairesinin 16.12.2016 tarihli
ve 2010/4617 E., 2016/4241 K. sayılı kararı ile iptali üzerine 4054 sayılı Kanun’un
ihlal edilip edilmediğinin tespiti.
(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle;
Ana faaliyet alanı ilaç ihracatı olan Co-Re-Na Ecza Deposu Dış Tic. Ltd. Şti.’nin
(CORENA) 2007 yılından 2010 yılı başına kadar Roche Müstahzarları San. A.Ş.
(ROCHE) ile akdettiği yıllık satış sözleşmeleri kapsamında ROCHE’tan ürün
aldığı,
06.01.2010 tarihinde ROCHE tarafından 2010 yılı için hazırlanan Satış
Sözleşmesi’nin (sözleşme) CORENA’ya gönderilerek, 11.01.2010 tarihine kadar
imzalanmasının istendiği,
CORENA'nın sözleşmeyi inceleme aşamasında verdiği siparişin, sözleşmenin
imzalanmaması gerekçe gösterilerek ROCHE tarafından reddedildiği,
CORENA tarafından sözleşme incelendiğinde, önceki yıllardaki sözleşme
şartlarından farklı olarak, sözleşmenin 13. maddesinde ürünlerin yurt dışına
satılmasına ilişkin yasak konulduğunun tespit edildiği,
CORENA'nın, ihracat yasağına ilişkin 13. maddenin sözleşmeden çıkarılması
durumunda sözleşmeyi imzalayacağını bildirmesine karşın, sözleşmenin
18-34/577-283
2 / 91
imzalanması ve siparişlerin karşılanması konusunda herhangi bir gelişmenin
yaşanmadığı,
CORENA'nın Roche ürünlerini tedarik etmek istediği diğer ecza depolarının ise,
ROCHE ile imzaladıkları sözleşmenin hükümleri ve anılan teşebbüsün
talimatları/baskısı nedeniyle bu talepleri karşılamadığı; nitekim Roche ilaçlarını
elinde bulunduran ve bunların satışını yapan ecza depolarının, satış esnasında
kime satış yapmaları gerektiği hususunda ROCHE’tan onay almalarının
beklendiği ve izin verilmediği takdirde bu depoların söz konusu müşterilere satış
yapamadığı,
Hem CORENA’nın hem de ROCHE’un Türkiye’de yerleşik olması, CORENA ile
ROCHE arasındaki ticari ilişkinin Türkiye’de gerçekleşmesi, CORENA’nın
Roche ürünlerini Türkiye’de satın alması ve faaliyetlerini Türkiye’de yürütmesi,
CORENA’nın faaliyetlerinden dolayı vergilendirmesinin Türk hukukuna göre
olması sebebiyle CORENA’ya getirilen ihracat yasağının yerli piyasayı
etkilediği; Türkiye piyasasına etki bakımından alıcı konumundaki CORENA’nın
ikametgâhının önem teşkil ettiği; bu çerçevede ilgili coğrafi pazarın Türkiye
olarak belirlenmesi gerektiği,
Sözleşmede öngörülen ihracat yasağının, ihracata yönelik olarak aktif satışların
yanı sıra pasif satışların engellenmesi anlamına geldiği; nitekim sözleşmedeki
“doğrudan ihracat yasağı” ile aktif satışların, “dolaylı ihracat yasağı” ile ise pasif
satışların engellenmek istendiği; bu bağlamda gerek aktif gerekse pasif
satışların ROCHE tarafından engellenmesi suretiyle 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun'un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesinin ihlal edildiği,
Keza ROCHE’un dikey ilişki içinde olduğu ecza depolarına CORENA’ya satış
yapmamaları yönünde baskı yapmasının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini
ihlal eder nitelikte olduğu, nitekim söz konusu eylemin aktif ve pasif satışların
kısıtlanması anlamına geldiği,
Patentli ilaçlarının olduğu ilgili ürün pazarlarında hâkim durumda olan
ROCHE’un CORENA’ya mal vermemesi ve ecza depolarına yaptığı baskı
sonucu ecza depolarının CORENA’ya ürün satışını durdurmasının, 4054 sayılı
Kanun’un 6. maddesi kapsamında hâkim durumunu kötüye kullandığını
gösterdiği; ROCHE’un CORENA’ya mal vermeyerek CORENA’nın pazardaki
gücünü azaltmayı/faaliyetlerini zorlaştırmayı, CORENA’yı pazar dışına
çıkarmayı ve CORENA aleyhine ayrımcılık yapmayı hedeflediği
iddia edilmekte ve 4054 sayılı Kanun kapsamında gereğinin yapılması talep
edilmektedir.
(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 05.04.2010 tarihinde giren başvuru
üzerine Kurulun 06.05.2010 tarihli ve 10-34/555-M sayılı kararı doğrultusunda
yürütülen önaraştırma neticesinde hazırlanan 10.06.2010 tarihli ve 2010-1-87/ÖA-10-
134.E.C.G. sayılı Önaraştırma Raporu, 17.06.2010 tarihli Kurul toplantısında
görüşülerek 10-44/785-262 sayı ile karara bağlanmıştır1. Anılan kararda, başvurunun
esasen CORENA’nın daha önce tedarik edebildiği Roche ürünlerini, 2010 yılı
itibarıyla alamadığı iddiasına dayandığı; sözleşmeye 2010 yılında eklenen ihracat
yasağı nedeniyle, CORENA’nın sözleşmeyi imzalamaktan imtina ettiği; CORENA’nın
1 Kurul kararının alındığı tarihte, CORENA tarafından ek açıklamalar içeren bir dilekçe daha, Kurum
kayıtlarına 17.06.2010 tarihinde intikal etmiş olup, bu dilekçede iddiaların içeriğini değiştirecek nitelikte
farklı bir bilgi veya belgeye yer verilmediği görülmektedir.
18-34/577-283
3 / 91
2010 yılı başından itibaren ROCHE’tan ürün tedarik edememesinin esas nedeninin,
sözleşmeyi imzalamaması olduğu; dolayısıyla ayrımcılık ve dışlayıcılık iddiasından
bahsedilemeyeceği; ihracat yasağının Türkiye piyasasında etki göstermeyeceğinden
bahisle 4054 sayılı Kanun kapsamı dışında olduğu; bu nedenle mal vermenin reddi
iddiasına ilişkin şikayetin reddedilmesi gerektiği; ROCHE’un diğer ecza depolarına
CORENA’ya ürün tedarik edilmemesi yönünde baskı uyguladığına dair herhangi bir
bilgi veya belgeye ulaşılmadığı gerekçesiyle, söz konusu iddialara yönelik olarak aynı
Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına ve
şikâyetin reddine karar verilmiştir.
(4) Anılan kararın iptali istemiyle CORENA tarafından açılan dava sonucunda, Danıştay
13. Dairesinin 16.12.2016 tarihli ve 2010/4617 E., 2016/4241 K. sayılı kararı ile
bahse konu Kurul kararı;
“Dava konusu Kurul kararında özetle; ‘Roche tarafından ecza depolarıyla
imzalanan sözleşmenin 13. maddesinin etki alanı bakımından Türkiye ilaç
piyasasında etki doğurmayacağı, ilaç alan firmaların söz konusu ilaçların
ihracını kısıtladığı, bu durumun 4054 sayılı Kanun'un kapsam başlıklı 2.
maddesinde yer alan hükümler karşısında Rekabet Kurumunun görev yetki
sınırları içinde olmadığı kanaatine varıldığından, bu gerekçeye dayalı olarak
davacı şirkete ilaç satılmamasında ve buna bağlı olarak davacının şikâyetinin
bu yönüyle reddine ve Roche'un diğer ecza depolarına baskı yaparak
Şirketlerine ilaç vermesini engellediği iddiasının ise; davalı idare tarafından
yapılan inceleme ve soruşturmada bu konuyla ilgili belge bilgiye ulaşılmadığı
gerekçesiyle reddine’ karar verilmişse de davacının şikâyet başvurusunda ileri
sürdüğü iddiaların Kanun'un kapsamı bakımından Türkiye piyasalarında
etkisinin olacağı, diğer iddialar yönünden de, davacının şikâyet dilekçesinin
ekinde sunduğu delillerin ciddi bir incelemeyle değerlendirilmesi gerektiği
açıktır.”
gerekçesiyle iptal edilmiştir.
(5) Danıştay 13. Dairesinin gerekçeli kararının 22.05.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına
intikal etmesi üzerine hazırlanan 02.06.2017 tarihli ve 2010-1-87/BN-1 sayılı Bilgi
Notu, 08.06.2017 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, ilgili mahkeme kararının
gereğini yerine getirmek üzere, 4054 sayılı Kanun'un ihlal edilip edilmediğinin tespiti
için aynı Kanun'un 41. maddesi uyarınca ROCHE hakkında soruşturma açılmasına
17-19/306-M sayı ile karar verilmiştir.
(6) Soruşturma bildirimi 28.06.2017 tarihinde ROCHE tarafından tebellüğ edilmiş olup,
ROCHE’un birinci yazılı savunması 27.07.2017 tarihinde, süresi içinde Kurum
kayıtlarına intikal etmiştir.
(7) Takiben soruşturma kapsamında 07.08.2017 ve 28.02.2018 tarihlerinde ROCHE’tan,
07.08.2017 ve 26.02.2018 tarihlerinde CORENA’dan bilgi talebinde bulunulmuştur.
Bunun üzerine ROCHE tarafından gönderilen cevabi yazılar 11.09.2017, 06.03.2018,
26.03.2018, 26.04.2018 ve 28.05.2018 tarihlerinde; CORENA’dan gönderilen cevabi
yazılar ise 25.08.2017, 22.09.2017, 09.03.2018, 09.03.2018 ve 19.03.2018
tarihlerinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Ayrıca CORENA tarafından dosya
konusu iddialara yönelik olarak Yrd. Doç. Dr. Hamdi PINAR’ın hazırlamış olduğu
hukuki mütalaa sunulmuş olup, söz konusu yazı 05.02.2018 tarihinde Kurum
kayıtlarına girmiştir. Diğer yandan, CORENA temsilcileri ile 07.03.2018 tarihinde,
ROCHE temsilcileri ile 14.03.2018 tarihinde Kurum bünyesinde toplantı
gerçekleştirilmiştir.
18-34/577-283
4 / 91
(8) Dosya kapsamında ayrıca, 06.02.2018 tarih ve 12.03.2018 tarihli yazılar ile Türkiye
İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’ndan (TİTCK) bilgi talebinde bulunulmuş, söz konusu bilgi
taleplerine ilişkin cevaplar 12.03.2018 ve 10.04.2018 tarihlerinde Kurum kayıtlarına
girmiştir. Bunun yanı sıra, 13.03.2018 tarihinde Türkiye Patent ve Marka Kurumu
(TPMK) Hukuk Müşavirliği bünyesinde bir toplantı gerçekleştirilmiş; akabinde
16.03.2018 tarihinde TPMK’dan bilgi talep edilmiş ve ilgili Kurumun cevabi yazısı
06.04.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Son olarak, sektör hakkında
birtakım veriler elde etmek amacıyla IMS Health Tıbbi İstatistik Tic. ve Müşavirlik Ltd.
Şti.’den (IMS) 13.03.2018 tarihli yazı ile talep edilen bilgiler, 22.03.2018 tarih ve
30.03.2018 tarihlerinde Kurum kayıtlarına girmiştir.
(9) Son olarak, Kurum kayıtlarına 26.03.2018 tarihinde ROCHE tarafından dosyaya giriş
talebinde bulunulmuş olup, söz konusu talebin uygun bulunması üzerine ilgili evraklar
ticari sırlardan arındırılmış bir şekilde anılan teşebbüs ile paylaşılmıştır.
(10) Kurulun 26.10.2017 tarihli toplantısında 17-35/556-M sayı ile 4054 sayılı Kanun’un
43. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde soruşturmanın ilk altı aylık süresinin
bitiminden itibaren (08.12.2017) altı ay uzatılması yönünde karar tesis edilmiştir.
(11) Yürütülen soruşturmaya istinaden hazırlanan 05.06.2018 tarih ve 2010-1-87/SR
sayılı Soruşturma Raporu ve ekleri Kurul üyelerine ve ROCHE’a 4054 sayılı
Kanun’un 45. maddesi gereğince tebliğ edilmiş ve teşebbüsün ikinci yazılı savunması
ilgili yazıyla birlikte talep edilmiştir. Soruşturma Raporunu 07.06.2018 tarihinde
tebellüğ eden teşebbüsün ikinci yazılı savunması 09.07.2018 tarihinde, yasal süresi
içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.
(12) İkinci yazılı savunmaya ilişkin olarak 24.07.2018 tarihli ve 2010-1-87/EG sayılı Ek
Yazılı Görüş hazırlanmış olup, bu kapsamda ROCHE tarafından Kuruma gönderilen
28.08.2018 tarihli üçüncü yazılı savunmada, ilgili tarafın yürütülen soruşturma
hakkında sözlü savunma toplantısı yapılmasına yönelik talebinin bulunmadığı ifade
edilmiştir.
(13) CORENA tarafından 4054 sayılı Kanun’un 46. maddesi uyarınca sözlü savunma
toplantısı yapılması talep edilmiş, Kurul 19.09.2018 tarih ve 18-33/557-275 sayılı
toplantısında konuyu görüşerek, CORENA’nın, “taraf” sıfatını haiz olmaması
sebebiyle, sözlü savunma toplantısı yapılması yönündeki talebinin reddine karar
verilmiştir.
(14) Yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor, Ek Görüş, toplanan deliller,
yazılı savunmalar ve incelenen dosya muhteviyatına göre nihai karar tesis edilmiştir.
(15) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da,
- ROCHE ile ecza depoları arasında akdedilen sözleşmede yer alan doğrudan ve
dolaylı ihracat yasağının, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı olmadığı,
- Diğer yandan, ROCHE’un şikâyet konusu davranışının mal vermenin reddi
unsurlarını taşımadığı, dosya kapsamında CORENA aleyhine dışlayıcı veya ayrımcı
bir davranıştan söz edilemeyeceği ve ROCHE’un diğer ecza depolarına CORENA’ya
ürün tedarik etmemeleri yönünde herhangi bir baskısının olmadığı hususları dikkate
alınarak 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlal edilmediği
kanaatine varıldığı ifade edilmiştir.
18-34/577-283
5 / 91
I. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK
I.1. Şikayetçi ve Hakkında Soruşturma Yapılan Hakkında Bilgi
I.1.1. Başvuru Sahibi: CORENA
(16) Merkezi Ankara’da bulunan ve 2007 yılında ecza deposu ruhsatı alan CORENA,
uluslararası alanda ilaç ve tıbbi ürün temini konusunda faaliyet gösteren bir ecza
deposu olup, en çok ihracat yapan ilk 500 firma içinde yer almaktadır. Hâlihazırda
(..…)’den fazla müşteri ve (..…) sivil toplum kuruluşu ile (…..) ülkeye tedarik sağlayan
CORENA’nın müşteri portföyü; (…..) oluşmaktadır. İhraç ettiği ürünler arasında,
beşeri ilaçlar, veterinerlik ürünleri, medikal malzemeler, hastane ekipmanları ve
dişçilik malzemeleri bulunmaktadır.
(17) CORENA’nın (Roche ürünleri dahil) tüm ilaç satışlarının büyük bir bölümü yurt dışına
yapılmakta olup, söz konusu satışların yurt içi ve yurt dışı dağılımı aşağıdaki
tablolarda gösterilmektedir:
Tablo 1- CORENA’nın İlaç Satışlarının Yurt İçi ve Yurt Dışı Dağılımı (Kutu Adedi Bakımından)
Yıl
Yurt İçi Yurt Dışı
Kutu Adedi Oran (%) Kutu Adedi Oran (%)
2007 (..…) (..…) (..…) (..…)
2008 (..…) (..…) (..…) (..…)
2009 (..…) (..…) (..…) (..…)
2010 (..…) (..…) (..…) (..…)
2011 (..…) (..…) (..…) (..…)
2012 (..…) (..…) (..…) (..…)
2013 (..…) (..…) (..…) (..…)
2014 (..…) (..…) (..…) (..…)
2015 (..…) (..…) (..…) (..…)
2016 (..…) (..…) (..…) (..…)
2017 (..…) (..…) (..…) (..…)
Kaynak: CORENA evrakı çerçevesinde hesaplanmıştır.
Tablo 2- CORENA’nın İlaç Satışlarının Yurt İçi ve Yurt Dışı Dağılımı (Tutar Bakımından)
Yıl Yurt İçi Yurt Dışı
Satış Tutarı (TL) Oran (%) Satış Tutarı (TL) Oran (%)
2007 (..…) (..…) (..…) (..…)
2008 (..…) (..…) (..…) (..…)
2009 (..…) (..…) (..…) (..…)
2010 (..…) (..…) (..…) (..…)
2011 (..…) (..…) (..…) (..…)
2012 (..…) (..…) (..…) (..…)
2013 (..…) (..…) (..…) (..…)
2014 (..…) (..…) (..…) (..…)
2015 (..…) (..…) (..…) (..…)
2016 (..…) (..…) (..…) (..…)
2017 (..…) (..…) (..…) (..…)
Kaynak: CORENA evrakı çerçevesinde hesaplanmıştır.
18-34/577-283
6 / 91
I.1.2. Hakkında Soruşturma Yürütülen Teşebbüs: ROCHE
(18) Merkezi İsviçre’de bulunan, beşeri ilaçların geliştirilmesi ve üretimi ile diagnostik
cihazlar alanında faaliyet gösteren F. Hoffmann-La Roche Ltd. (ROCHE İSVİÇRE)
unvanlı teşebbüsün Türkiye’deki iştiraklerinden biri olan ROCHE, beşeri ilaç alanı ile
iştigal etmektedir.
(19) Kurul’un 16.11.2016 tarihli ve 16-39/642-288 sayılı kararı çerçevesinde, ROCHE,
kamu kurumlarınca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında açılan ihalelere
münhasır yetkili ecza deposu MTS İlaç Dağıtım Ticaret A.Ş. ile katılmaktadır2.
ROCHE, kamu ihaleleri dışında kalan serbest kanalda ise, eczanelere ve özel
hastanelere yönelik olarak dağıtım yapan ecza depoları ile çalışmakta ya da kendisi
doğrudan özel hastanelere satış gerçekleştirmektedir. Bu çerçevede, ROCHE
serbest kanalda hâlihazırda (..…) ecza deposu ile çalışmakta olup, 2007-2017
döneminde satışlarının yaklaşık (…..), ulusal çapta çok sayıda şube ile faaliyet
gösteren (… TİCARİ SIR …)’ye (…..) gerçekleştirmiştir.
(20) ROCHE tarafından sunulan açıklamalara göre, ROCHE’un hâlihazırda serbest
kanalda ecza depolarına sunduğu fiyatlar T.C. Sağlık Bakanlığı (Bakanlık) tarafından
onaylı fiyatlar olup, 2014 yılından bu yana ecza depolarına (..…) vade
uygulanmaktadır.
I.2. Sektör Hakkında Bilgi
(21) 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun Hükmünde Kararname kapsamında, Türkiye’de ilaçların ruhsatlandırılması,
üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete
sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu
faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek,
ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar
analizlerini yapmak veya yaptırmak üzere yetkili makam Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz
Kurumu’dur (TİTCK).
(22) Ruhsatlandırma işlemlerinde uygulanacak usul ve esaslar ile ruhsatlandırılmış beşeri
tıbbi ürünlere3 ilişkin uygulamalar Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma
Yönetmeliği’nde (Ruhsatlandırma Yönetmeliği) düzenlenmektedir. Ruhsat, bir ürünün
belirli bir formül ile belirli bir farmasötik form ve dozda, kabul edilen ürün bilgilerine
uygun olarak üretilip pazara sunulabileceğini gösteren, Bakanlık tarafından
düzenlenen belgeyi ifade etmektedir. Anılan Yönetmelik, beşeri kullanım için
endüstriyel olarak üretilen veya ithal edilen beşeri tıbbi ürünler ile bunlar için ruhsat
başvurusunda bulunan ve/veya ruhsat verilmiş olan gerçek ve tüzel
2 ROCHE, 2008 yılından söz konusu Kurul kararının alındığı tarihe kadar ihale kanalındaki satışlarını
münhasır yetkili depolarca gerçekleştirmiştir. Bu yönde Kurulun 17.04.2008 tarihli ve 08-29/352-113
sayılı Roche İhale Deposu I kararı ile 17.10.2012 tarihli ve 12-51/1448-495 sayılı Roche İhale Deposu
II kararı bulunmaktadır.
3 Ruhsatlandırma Yönetmeliği uyarınca, “beşeri tıbbi ürün” hastalığı tedavi etmek ve/veya önlemek, bir
teşhis yapmak veya bir fizyolojik fonksiyonu düzeltmek, düzenlemek veya değiştirmek amacıyla,
insana uygulanan doğal ve/veya sentetik kaynaklı etkin madde veya maddeler kombinasyonu
anlamına gelmektedir. Bu bağlamda, “ruhsatlı beşeri tıbbi ürün”, Bakanlık tarafından onaylanmış,
kullanıma hazır şekilde, özel bir ambalajda ve belirli bir isim ile pazara sunulan beşeri tıbbi ürünü ifade
etmektedir.
18-34/577-283
7 / 91
kişileri kapsamakta olup, anılan Yönetmelik’in 5. maddesinin ilk fıkrası uyarınca
Bakanlıkça ruhsatlandırılmayan hiçbir beşeri tıbbi ürün pazara sunulamamaktadır4.
(23) Ruhsatlandırma Yönetmeliği’nin 8. maddesinde ruhsat başvurusunda bulunabilmek
için gerekli bilgi ve belgeler sayılmaktadır. İlgili maddenin (o) bendine göre, ürünün
ithali durumunda, ithalatı yapan gerçek veya tüzel kişinin söz konusu ürünün
Türkiye'ye ithali, ruhsatlandırılması ve satışı konusunda yetkili tek temsilci olduğunu;
ortak pazarlama durumunda ise, lisans veren firma tarafından düzenlenmiş,
Türkiye’deki yetkili tek temsilci dışındaki bir gerçek veya tüzel kişiye daha ortak
pazarlama yetkisinin verildiğini gösteren belge ve Türkçe tercümesi ile ortak
pazarlama yapacak gerçek veya tüzel kişilerin ortak pazarlama konusundaki yazılı
onayları; (ö) bendine göre, ürünün lisans altında üretilmesi durumunda, üretimi yapan
gerçek veya tüzel kişinin, söz konusu ürünü Türkiye'de üreterek satabilecek yetkili tek
temsilci olduğunu veya eğer varsa Türkiye’deki yetkili tek temsilci dışında bir gerçek
veya tüzel kişiye daha ortak pazarlama yetkisi verildiğini gösteren, lisans veren firma
tarafından düzenlenmiş belge ve Türkçe tercümesi ile ortak pazarlama yapacak
gerçek veya tüzel kişilerin ortak pazarlama konusundaki yazılı onayları; (p) bendine
göre ise, Türkiye’de imal edilen veya edilecek ürünün ortak pazarlamaya konu
edilmesi halinde, ortak pazarlama yapacak gerçek veya tüzel kişilerin ortak
pazarlama konusundaki yazılı onayları Bakanlığa sunması gerekmektedir.
(24) Ruhsatlandırma Yönetmeliği’nin 16. maddesinde beşeri tıbbi ürünlere ruhsat
verilirken dikkate alınan kriterler (i) öngörülen kullanım şartlarındaki etkinliğin
kanıtlanmış olması, (ii) güvenilirliğin kanıtlanmış olması ve (iii) uygun teknik ve
farmasötik özelliklere sahip olunması olarak sıralanmaktadır. Yine Ruhsatlandırma
Yönetmeliği’nin 20. maddesinin ikinci fıkrasında, Bakanlıkça ruhsatlandırılan aynı
formül ve farmasötik şekildeki5 ürün için aynı gerçek veya tüzel kişiye, farklı bir ticari
isimle de olsa ikinci bir yerli veya ithal ruhsatı verilemeyeceği düzenlenmektedir.
Bunun yanı sıra, anılan Yönetmelik’in 24. maddesinde ruhsat sahibinin sorumlulukları
düzenlenmekte olup, söz konusu sorumluluklar arasında, ruhsatına sahip olduğu
ürünün piyasada bulunabilirliğinin sağlanması sayılmaktadır.
(25) Beşeri tıbbi ürünlerin ambalaj bilgileri, kullanma talimatında bulunması gereken
bilgiler ve dağıtım zincirinin takip ve kayıt altına alınması ve gerekli takip ve kayıt
sistemlerinin kurulmasına ilişkin usul ve esaslar Beşeri Tıbbi Ürünlerin
Ambalajlanması, Kullanma Talimatı ve Takibi Yönetmeliği’nde (Ambalajlama
Yönetmeliği) düzenlenmektedir. Anılan Yönetmelik’in 5. maddesinde beşeri tıbbi
ürünün dış ambalajında veya dış ambalajında bulunmaması halinde iç ambalajında
bulunması gereken bilgiler düzenlenmiş olup, 8. maddesinde kullanma talimatının
beşeri tıbbi ürüne ait kısa ürün bilgisine uygun olarak ve kullanıcının kolayca
anlayabileceği şekilde olması gerektiği belirtilerek, kullanma talimatında bulunması
gereken bilgilere yer verilmektedir. Ambalajlama Yönetmeliği’nin 13. maddesi ise,
ambalajlara ilişkin diğer şartları düzenlemektedir. Bu kapsamda beşeri tıbbi ürünlerin
(i) kullanma talimatı ile birlikte sunulması, (ii) beşeri tıbbi ürünlerin ambalaj bilgilerinin
4 ROCHE tarafından gönderilen cevabi yazıda, Türkiye’de ruhsatlı olmayan beşeri ilaçların ithal
edilmesine yönelik tek istisnanın, TİTCK tarafından yayımlanan Yurt Dışından İlaç Temini ve Kullanımı
Kılavuzu kapsamında, Türkiye’de ruhsatlandırılmamış ve/veya ruhsatlandırıldığı halde çeşitli
sebeplerle piyasada bulunmayan ilaçların, hastalıkların teşhis ve tedavisinde kullanılmak üzere yurt
dışından reçete bazında veya acil durumlarda toplu temini olduğu belirtilmiştir.
5 Beşeri tıbbi ürünün kullanım amacına uygun olarak üretilmiş takdim şekli.
18-34/577-283
8 / 91
ve kullanma talimatının Türkçe olması6, (iii) beşeri tıbbi ürünlerin iç ve dış ambalaj ve
kullanma talimatında belirtilen bilgilerin açıkça anlaşılır ve silinemez olması
zorunludur.
(26) Bunun yanı sıra, Ambalajlama Yönetmeliği’nin 15. maddesinde, ilaçların takip
edilmesine ilişkin hususlar düzenlenmektedir. Buna göre, ilaçların takibi Bakanlık
tarafından uygulamaya konulan İlaç Takip Sistemi (İTS) üzerinden yapılmaktadır.
İTS, piyasadaki yerli, ithal veya ihraç edilecek tüm ilaçların kutu bazında bir takip
numarası ile kayıt altına alınmasını ve ilaçlar hastaya ulaşıncaya kadar, ilaca dair her
türlü üretim, satış, sarfiyat, iade gibi işlemlerin takip edilmesini sağlamaktadır. Bu
sistem ile ilaç sahteciliğinin ve kaçakçılığının önüne geçilmesi, ruhsatlandırılmış
ilaçların raf ömrünün denetiminin sağlanması ve ilaçların sebep olduğu herhangi bir
yan etki veya rahatsızlık tespit edilmesi durumunda vakit kaybetmeden ilaçların
piyasadan geri çekilerek duruma müdahale edilmesi hedeflenmektedir.
(27) Ambalajlama Yönetmeliği’nin 15. maddesinin ilk fıkrası gereği, beşeri tıbbi
ürünlerin karekodları, ruhsat veya izin sahibi tarafından İTS’ye bildirilmekte ve İTS ise
bildirilen karekodun tekilliğini, standartlarını ve içeriğini kontrol ederek uygun olanları
veri tabanına işlemektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, ruhsat veya izin
sahipleri, ecza depoları ve ihracata yetkili firmalar, serbest eczaneler, sarf merkezleri
ve ilaç bedellerini karşılayan kamu ve özel geri ödeme kuruluşlarının İTS’ye
bildirmesi gereken hususların neler olduğuna yer vermektedir. Buna göre, alış, satış,
iade, satış iptal, ihracat, ihracat iptal, mal devir, mal devir iptal gibi işlemler ile miadı
dolma, çalınma, bozulma ve benzeri nedenlerle vasfını yitirmiş beşeri tıbbi ürünlerin
deaktivasyon işlemleri İTS’ye bildirilmek zorundadır. İTS üzerinden, Türkiye’de
yerleşik ilaç firmaları tarafından satılan ilaçların hangi ecza deposunda veya hangi
eczanede bulunduğunun yahut ihraç edilip edilmediğinin tespiti mümkün olmakla
birlikte; Bakanlığın, ilaç firmalarının İTS üzerinden sıklıkla tarama yapması nedeniyle
sistemde yaşanan aksaklıklar sonucu, ilaç firmalarının bu sisteme erişimini
kısıtladığı; dolayısıyla hâlihazırda ilaç firmalarının İTS üzerinden söz konusu verilere
ulaşmasının mümkün olmadığı ROCHE tarafından bildirilmiştir. Taraflarca sunulan
bilgilere göre, İTS sistemi, ROCHE ile CORENA arasında 2010 yılında yaşanan
ihtilaf döneminde henüz hayata geçirilmemiştir.
(28) Dünyadaki pek çok ülke gibi, ülkemizde de ilaç fiyatları devlet tarafından kontrol
edilmektedir. Beşeri ilaçların fiyatlandırılması, 24.02.2017 tarihli ve 29989 sayılı
Resmi Gazete’de yayımlanan Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Karar
(Fiyatlandırma Kararı) çerçevesinde referans fiyat sistemine7 dayalı olarak
belirlenmektedir. Fiyatlandırma Kararı’nın uygulanmasına dair 29.07.2017 tarihli ve
30195 sayılı Resmi Gazete’de Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılması Hakkında
Tebliğ (Fiyatlandırma Tebliği) yayımlanmıştır.
(29) Fiyatlandırma Kararı’nın 1. maddesine göre, beşeri tıbbi ürünlerin azami fiyatlarını
belirlemek üzere Bakanlık yetkili kılınmıştır. Ruhsat ya da başvuru sahiplerinin
Fiyatlandırma Kararı’na uygun olarak talep ettikleri fiyatlar Bakanlık tarafından
onaylanarak geçerlilik tarihiyle birlikte ilan edilmektedir. Fiyatlandırma Kararı’nın 2.
maddesinde (i) AB ülkeleri arasından en az beş, en fazla 10 ülkenin kaynak ülke
olarak Bakanlıkça belirleneceği, (ii) gerçek kaynak fiyatın, depocuya satış fiyatı
olduğu ve herhangi bir ilaç için gerçek kaynak fiyatın, ilgili ülkelerdeki orijinal ürünün
6 Türkçe’nin yanı sıra Avrupa Birliği (AB) üye ülkelerinin resmi dillerinden birisi, kullanılan bütün
dillerde aynı hususların yer alması ve TİTCK’dan onay alınması koşuluyla kullanılabilir.
7 Türkiye ilaç sektörü bakımından referans fiyat sistemi 2004 yılında uygulamaya konulmuştur.
18-34/577-283
9 / 91
(depocuya iskonto hariç) fiyatının en düşük olduğu ülkedeki satış fiyatı olduğu, (iii)
gerçek kaynak fiyat para birimi olarak Euro’nun kullanılacağı, (iv) ilgili ürünler için
gerçek kaynak fiyat takibinden ve Bakanlığa beyan edilmesinden firmaların sorumlu
olduğu, (v) Bakanlığın gerekli gördüğü hallerde, ulusal veya uluslararası veri
tabanlarını ve/veya resmî yolları kullanarak beyan edilen gerçek kaynak fiyatların
kontrolünü yapma yetkisine sahip olduğu düzenlenmektedir. Bu çerçevede,
Fiyatlandırma Tebliği’nin 4. maddesinde referans alınacak AB ülkeleri; Fransa,
İspanya, İtalya, Portekiz ve Yunanistan olarak belirlenmiştir.
(30) Fiyatlandırma Tebliği’nin 7. maddesinde, fiyatlandırmanın genel esasları
düzenlenmektedir. Bu kapsamda ürünün fiyatı belirlenirken o ülkedeki iskonto ve özel
indirimler hariç depocuya satış fiyatı (fabrika çıkış fiyatı)8 esas alınmaktadır.
(31) Fiyatlandırma Tebliği’nin 12. maddesinde ise, Fiyat Değerlendirme Komisyonunun9
görevleri sayılmakta olup; bu görevler arasında, ilaç fiyatlarının arttırılması,
azaltılması ya da aynı kalması, ürünlerin fiyatlandırılmasında kullanılacak 1 Euro
değeri10, bazı spesifik ürün fiyatları ve/veya depocu ve eczacı kar oranlarına ilişkin
karar verilmesi yer almaktadır. Bu çerçevede, 14.02.2018 tarihli Fiyat Değerlendirme
Komisyonunda, 19.02.2018 tarihi itibarıyla geçerli olmak üzere, 2018 yılı için beşeri
tıbbi ürünlerin fiyatlandırılmasında kullanılan 1 Euro’nun değeri 2,3421 TL’den 2,6934
TL’ye arttırılmıştır. Diğer yandan, Fiyatlandırma Kararı’nın 6. maddesi ve
Fiyatlandırma Tebliği’nin 13. maddesinde, beşeri tıbbi ürünlerin perakende satış fiyatı
belirlenirken uygulanacak depocu ve eczacı azami kar oranları11 aşağıdaki şekilde
belirlenmiştir:
Tablo 3- Depocu ve Eczacı Kar Oranları
Depocuya Satış Fiyatının;
Depocu Kar
Oranı (%)
Eczacı Kar
Oranı (%)
10 TL'ye kadar olan kısmı için (10 TL dâhil) 9 25
10- 50 TL arasında kalan kısmı için (50 TL dâhil) 8 25
50-100 TL arasında kalan kısmı için (100 TL dâhil) 7 25
100-200 TL arasında kalan kısmı için (200 TL dâhil) 4 16
200 TL üstünde kalan kısmı için 2 12
Kaynak: Fiyatlandırma Kararı ve Fiyatlandırma Tebliği
(32) Fiyatlandırma Kararı ve Fiyatlandırma Tebliği’nden de açıkça görüldüğü üzere,
üreticiden dağıtımın son aşamasına kadar, ülkemizde, hem ilaç firmalarının hem de
ecza depoları ile eczanelerin uygulayacağı fiyatlar sıkı bir regülasyona tabidir.
8 Fiyatlandırma Tebliğinin 3. maddesi uyarınca “depocuya satış fiyatı”, kaynak ürünün, satışa
sunulmuş olduğu ülke/ülkelerdeki KDV ve iskonto hariç resmi fabrika satış fiyatını; bu fiyatın
bulunamadığı durumlarda ise perakende satış fiyatından KDV, eczacı ve depocu kâr oranları
düşülerek bulunan satış fiyatını ifade etmektedir.
9 Fiyatlandırma Kararı’nın 3. maddesi uyarınca Komisyon, Bakanlığın koordinatörlüğünde Maliye
Bakanlığı, Kalkınma Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK)
temsilcilerinden oluşmaktadır.
10 Fiyatlandırma Kararı’nın 2. maddesinde, beşeri tıbbi ürünlerin fiyatlandırılmasında kullanılacak Türk
Lirası cinsinden bir Euro değerinin; bir önceki yılın Resmi Gazete'de ilan edilen gösterge niteliğindeki
Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının (TCMB) günlük Euro döviz satış kuru gerçekleşmeleri esas
alınarak hesaplanacak olan yıllık ortalama Euro değerinin %70 olarak belirlenen uyarlama katsayısı ile
çarpılması suretiyle belirleneceği belirtilmektedir.
11 Azami kar marjları, yerli ve ithal ilaçlar bakımından aynıdır.
18-34/577-283
10 / 91
(33) Yukarıdaki düzenlemelerin yanı sıra, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu ve
Genel Sağlık Sigortası İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine dayanılarak çıkarılan
Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nde (SUT), 5510 sayılı Sosyal
Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve diğer kanunlardaki özel hükümler
gereği genel sağlık sigortasından yararlandırılan kişilerin sağlık hizmetlerine ilişkin
Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu tarafından belirlenen ve SGK tarafından
ödenecek bedellere yer verilmektedir. SUT’un 4/A ekinde ise “Bedeli Ödenecek
İlaçlar Listesi” yer almaktadır. SUT’un 4.4.1. maddesinde ilaç bedellerine yapılacak
kamu kurum iskontosu oranlarına, 4.4.2. maddesinde ise eşdeğer ilaç uygulamasına
yer verilmektedir.
(34) İlaçlar, temel olarak orijinal ve jenerik ilaçlar olmak üzere sınıflandırılmaktadır.
Ruhsatlandırma Yönetmeliği uyarınca, “orijinal tıbbi ürün”, etkin madde/maddeler
(beşeri tıbbi ürünlerde kullanılan farmakolojik aktif madde) açısından bilimsel olarak
kabul edilebilir etkinlik, kalite ve güvenliğe sahip olduğu kanıtlanarak, dünyada
pazara ilk defa sunulmak üzere ruhsatlandırılmış/izin verilmiş ürün; “jenerik tıbbi
ürün” ise, etkin maddeler açısından orijinal tıbbi ürün ile aynı kalitatif ve kantitatif
terkibe ve aynı farmasötik forma sahip olan ve orijinal tıbbi ürün ile
biyoeşdeğerliliğinin uygun biyoyararlanım çalışmaları ile kanıtlandığı tıbbi ürün olarak
tanımlanmaktadır. Orijinal ilaçlar, patent korumasından faydalanmakta iken, jenerik
ilaçlar bakımından ise bir koruma söz konusu değildir. Orijinal ilaçların patent koruma
süresi12 bittikten sonra, diğer firmalar orijinal ilaç sahibi firmadan izin almaksızın, aynı
etkin maddeyi/maddeleri kullanmak suretiyle aynı form, formül, kullanım ve etki
alanına sahip jenerik ilaç üretebilmektedir. Orijinal ilaçlar, çok maliyetli ve uzun bir
zaman alan araştırma-geliştirme (AR-GE) faaliyetleri sonucunda üretildiğinden pahalı
ürünler olmakla birlikte, aynı durum jenerik ilaçlar bakımından geçerli değildir. Zira
jenerik ilaç üreticileri, AR-GE maliyetlerine çok fazla katlanmamaktadır. Dolayısıyla,
jenerik ilaçlar orijinallerine göre çok daha ucuz ürünlerdir.
(35) Türkiye’de yaklaşık 300 ilaç sağlayıcısı (üretici ve ithalatçı) bulunmakta olup, ilk 100
sağlayıcı beşeri ilaç pazarının yaklaşık %99’unu oluşturmaktadır. ROCHE’un Türkiye
ilaç pazarında yaptığı satışlar bakımından 2016 yılı pazar payı %(..…), 2017 yılı (ilk
11 ay) pazar payı ise %(..…) oranındadır13.
(36) İlaç pazarı, genel olarak teknolojik anlamda rekabetin yoğun olarak yaşandığı ve AR-
GE faaliyetlerinin teşebbüslerin maliyetleri arasında önemli bir yer tuttuğu bir pazar
olmakla birlikte; etkin madde bazında bakıldığında, ilaç firmalarının fikri mülkiyet
haklarının sağladığı münhasır koruma nedeniyle rekabetin kısıtlı, patent korumasının
devam ettiği ürünler bakımından pazar paylarının oldukça yüksek, ürünlerin
vazgeçilmez niteliği dolayısıyla da talep esnekliğinin düşük olduğu bir pazardır.
(37) İlaç sektörünün bir özelliği de ilaçların hastaların kullanımına sunulabilmesi için çok
geniş ve etkin tanıtım faaliyetlerine ve dağıtım kanallarına ihtiyaç duyulmasıdır. Bu
bağlamda, ilaçların ülke çapında bütün doktorların bilgisine sunulması ve dağıtım
kanalları vasıtasıyla eczanelere ve hastanelere ulaştırılması faaliyetlerine firmalar
tarafından ciddi kaynaklar aktarıldığı görülmektedir. Dolayısıyla, ilaç sektöründe
pazara çok önemli hukuki ve ekonomik giriş engelleri bulunmaktadır. Bu nedenle,
12 Bu süre 20 yıl olarak belirlenmiştir.
13 Söz konusu oranlar, 2017-3-19 sayılı dosya kapsamında sunulan IMS verilerinden elde edilmiştir.
Buna göre ROCHE, Türkiye ilaç pazarında 2016 yılı bakımından (..…) sırada, 2017 yılı bakımından
ise (..…) sırada yer almaktadır. Her iki yıl bakımından, sırasıyla %(..…) ve %(..…) pazar paylarıyla
(..…) birinci sırada yer almaktadır.
18-34/577-283
11 / 91
özellikle çok uluslu firmalar karşısında rekabet gücü açısından dezavantajlı durumda
bulunan yerli jenerik ilaç üreticileri, yabancı lisans sahibi firmalarla ortak pazarlama
gibi anlaşmalar imzalamak suretiyle işbirliği yollarına gitmektedir.
(38) İlaçların nihai tüketiciye ulaşmasında, yerli ve yabancı ilaç üreticilerinin bulunduğu
tedarik seviyesini, eczanelere satış yapan ve/veya ihalelere katılan ecza depolarının
oluşturduğu dağıtım aşaması izlemektedir. Son aşamada ise, ilacı yatarak ve ayakta
tedavi gören hastalara ulaştıran hastane ve perakende satış yapan piyasa eczaneleri
yer almaktadır.
(39) Ecza depolarının tabi olduğu kurallar, 984 sayılı Ecza Ticarethaneleriyle Sanat ve
Ziraat İşlerinde Kullanılan Zehirli ve Müessir Kimyevi Maddelerin Satıldığı Dükkanlara
Mahsus Kanun, Ecza Depoları ve Ecza Depolarında Bulundurulan Ürünler Hakkında
Yönetmelik (Ecza Depoları Yönetmeliği), İlâçlar ve Ecza Deposunda Bulundurulan
Ürünler İle İlgili İyi Dağıtım ve Muhafaza Uygulamaları Kılavuzu (GDP Kılavuzu)
doğrultusunda belirlenmektedir. Ecza depoları Bakanlıktan ruhsat aldıktan sonra
faaliyetlerine başlamakta olup, Ecza Depoları Yönetmeliği’nin 9. maddesinde
faaliyetlerinin sınırları hakkında düzenlemeler yer almaktadır. Buna göre, bahsi
geçen Yönetmelik kapsamındaki madde ve ürünlerin toptan alımı14 ve satımı
hususunda yetkili olan ecza depolarında, dağıtım15 haricinde bir faaliyette
bulunulması yasaktır. Aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca, ecza deposundan
yalnızca (i) eczanelere, (ii) ilaç üreticilerine, (iii) diğer ecza depolarına, (iv) ilgili kanun
veya yönetmeliğinde, bulundurulması zorunlu asgari ilaçların belirtildiği kurum ve
kuruluşlara, (v) yurtdışındaki alıcılara, (vi) yalnızca veteriner tababette kullanılan
ilaçlar için, veteriner ilaçları satmaya yetkili veteriner hekim muayenehaneleri,
poliklinikleri ve hayvan hastanelerine, (vii) sadece aşılar için, bağışıklama hizmetinde
kullanılmak ve ticari amaç taşımamak kaydıyla, aşıların özel muayenehaneler ve özel
teşhis ve tedavi merkezlerine, (viii) eczacı bir mesul müdür istihdam etmek şartıyla,
ilaç ihraç etme yetkisi olanlara ürün satışı yapılabilmektedir. Ecza Depoları
Yönetmeliği’nin 13. maddesi uyarınca, ecza deposunun işlemlerinin yürütülmesinden
sorumlu olmak üzere, her ecza deposunda 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler
Hakkında Kanun uyarınca yetkili bir eczacı mes’ul müdürün bulunması ve mes’ul
müdürlük belgesinin Bakanlıkça onaylanması gerekmektedir.
(40) Ecza depoları, yaptıkları dağıtımın niteliğine göre, esasen "eczanelere dağıtım yapan
ecza depoları" ile "ihaleci ecza depoları" olarak iki alanda uzmanlaşmaktadırlar.
Bunlardan ilki üreticilerden alınan ilaçların eczanelere iletilmesi üzerine uzmanlaşmış
depolardır. Bu depolar eczanelere yönelik vade, indirim ve mal fazlası ile diğer
hizmet alanlarında birbirleriyle rekabet etmektedir. Ecza depolarının ikinci
uzmanlaşma alanını oluşturan kategori ise ihaleci ecza depolarıdır. İhaleci ecza
depoları, eczanelere dağıtım yapan depolardan farklı olarak, devlet ve üniversite
hastaneleri ile özel hastanelerin açtığı ihalelere katılmakta ve ihalesini kazandıkları
hastanelere ihale konusu ürünleri şartnamede belirlenmiş olan koşul ve sürelerde
14 Bununla birlikte, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 24. maddesi ve 1262 sayılı
İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu’nun 1. maddesi gereği eczanelerden toptan satış yoluyla
ilaç temini yasaktır. 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 44. maddesi uyarınca, bu
yükümlülüğe aykırı davrananlara iki yüz TL idari para cezası verileceği öngörülmüştür.
15 Ecza Depoları Yönetmeliği’nin 4. maddesinde “dağıtım”, bu Yönetmelik kapsamına giren ürünlerin
satın alınması, tedarik edilmesi, depolanması, ithali ve ihracı dahil olmak üzere, yetkili kişi ve
kuruluşlara ulaştırılmasını da içine alan bütün faaliyetlerin ilgili mevzuata göre yürütülmesi olarak
tanımlanmıştır.
18-34/577-283
12 / 91
temin etmektedir16. Bazı depolar ise hem eczanelere satış yapmakta hem de
ihalelere katılmaktadır. IMS kayıtlarında, hâlihazırda 87 ecza deposunun verisi
tutulmakta olup17; bunlardan eczanelere satış yapan ecza depolarının sayısı 67,
kamu hastanelerine satış yapan ecza depolarının sayısı 54, özel hastanelere satış
yapan ecza depolarının sayısı ise 66 adettir. Söz konusu verilerden de anlaşılacağı
üzere, günümüzde ecza depoları birden çok müşteri grubuna satış faaliyetinde
bulunmaktadır. Ancak eczanelere yapılan satışlar, toplam satışlar (eczanelere, kamu
hastanelerine ve özel hastanelere yapılan satışlar) içinde %87 oranında bir yer
tutmaktadır. Ülkedeki ecza depolarının kompozisyonu incelendiğinde birtakım
depoların belirli bir merkezin şubeleri olarak, diğerlerinin ise herhangi bir şubeye
sahip olmaksızın yerel bazda faaliyet gösterdikleri görülmektedir. Bunun yanı sıra,
yine yerel ölçekte faaliyet gösteren ve yalnızca üyelerine ilaç dağıtımı gerçekleştiren
ecza kooperatifleri18 bulunmaktadır. IMS verilerine göre, 2017 yılında ecza
depoculuğu pazarındaki toplam satışların %(..…)’ünün (..…) ve (..…) (..…) ecza
depoları tarafından yapılmıştır.
(41) Azami kar marjları nedeniyle, ecza depolarının satışlardan elde edebileceği kar sınırlı
olduğundan, eczanelere yapılan satışlarda vade, iskonto ve mal fazlası gibi unsurlar
üzerinden gerçekleştirdikleri rekabet sınırlı kalabilmektedir. Her ne kadar ulusal
ölçekte faaliyet gösteren ecza depoları bazı üreticilerden almış oldukları ciro primleri
sayesinde diğer depolardan daha iyi koşullara alım yapabilseler de daha geniş bir
coğrafyaya hizmet verdiklerinden diğerlerine göre daha yüksek maliyetlere
katlanmaktdırlar. Bu nedenle söz konusu depoların, üreticilerden aldıkları ciro
primlerini olduğu gibi eczanelere yansıtmaları söz konusu değildir. Öte yandan,
Türkiye'de hâlihazırda yaklaşık 25.000 adet eczane faaliyet göstermektedir. Pek
çoğu nüfus yoğunluğunun yüksek olduğu noktalarda yer almış olsa da, eczaneler
hemen hemen tüm yerleşim yerlerinde bulunmaktadır. Eczanelerin geniş bir alanda
faaliyet göstermesi ecza depolarının da bu yerlere hizmet götürmesini zorunlu
kılmaktadır. Dolayısıyla ecza depoları ülkenin belirli bir noktasında kümelenmiş olan
üreticilerden aldıkları ilaçları ülkenin farklı bölgelerinde faaliyet gösteren eczanelere
dağıtmak gibi önemli bir ilaç tedarik fonksiyonunu yerine getirmektedir. Eczaneler
çalışacakları depoları belirlerken tercihlerini, ilaçları kendilerine en kısa sürede temin
edebilecek depolardan yana kullanmaktadır. Bu çerçevede eczaneler, şayet alım
koşullarında ciddi anlamda farklılık söz konusu değilse kendilerine en yakın ve servis
imkânları gelişmiş olan ecza depolarıyla çalışmayı tercih etmektedirler.
(42) Son olarak, dosya konusunun ihracat yasağına ilişkin olması sebebiyle, ilaçların
ihracatı hakkında bilgi verilmesi yerinde olacaktır. TİTCK tarafından sunulan bilgilere
göre, Türkiye’de üretilen veya Türkiye’ye ithal edilen ilaçların, ihracata konu olması
önünde hukuki açıdan bir engel bulunmamaktadır. Söz konusu ihracat, ilaç firmaları
tarafından bizzat yapılabildiği gibi, ecza depoları veya ilaç ihracatı yapmaya yetkili
şirketler tarafından da gerçekleştirilebilmektedir. Bununla birlikte, ilaç ihracatı
yapabilmek için dikkat edilmesi gereken hususlar aşağıda sıralanmaktadır:
16 Kamu hastaneleri ve kısmen de özel hastaneler, ihtiyaç duydukları ilaçları ihale yolu ile almayı tercih
etmektedirler. İhaleler, genellikle çok sayıda ürünün temin edilmesi için her bir kalemde etkin
maddenin yanında form ve doz da belirtilerek açılmaktadır.
17 Ecza depoları grup olarak ele alınmış olup, şube sayıları dahil edilmemiştir.
18 İstanbul Eczacılar Kooperatifi, Edak (İzmir) Eczacılar Kooperatifi, Bursa Eczacılar Kooperatifi.
18-34/577-283
13 / 91
- İhracata konu olacak ilaçların ve ilaç hammaddelerinin uyuşturucu ya da
psikotrop madde19 içermediği bilgisini Gümrük Müdürlüklerine ibraz etmek
amacıyla, TİTCK tarafından düzenlenen bir belgeye ihtiyaç duyulmaktadır. İlaç
firmaları ve ecza depoları için düzenlenen belgeler altı aylık, ilaç ihracatı
yapmaya yetkili şirketler için düzenlenen belgeler ise tek seferlik kullanıma
mahsustur.
- Beşeri tıbbi ürünün ihraç edileceği ülkeye göre A.TR dolaşım belgesi20 (kısıtlı
sayıda ülke için EUR.1 belgesi ya da menşei belgesi) düzenlenmesi
gerekmektedir.
- Beşeri tıbbi ürünlerin ihracı esnasında, GDP Kılavuzu kapsamında gerekli
depolama ve nakliye koşullarının (soğuk zincir muhafazası gibi) sağlanması
gerekmektedir.
- Beşeri Tıbbi Ürünlerin Ambalaj Bilgileri, Kullanma Talimatı ve Takibi Yönetmeliği
uyarınca, ilaç firmaları ve ecza depolarının ihraç edilen beşeri tıbbi ürünleri
İTS’ye bildirme zorunluluğu bulunmaktadır21.
- İhraç edilen beşeri tıbbi ürüne ilişkin fatura düzenlenmesi gerekmekte olup,
ihracat esnasında Gümrük Müdürlükleri tarafından ihraç edilen ürüne ilişkin izin
belgesinde yer alan bilgiler ile faturada yer alan bilgiler karşılaştırılarak kontrol
edilmektedir.
(43) Aşağıda yer alan verilerden görüldüğü üzere, Türkiye’nin ilaç ihracatı artış trendi
içindedir.
Grafik 1- 2007-2017 Döneminde Türkiye’nin İlaç İhracatı
357.776
421.134 429.061
558.172 566.797
661.783
754.085
805.583
878.098
826.774
875.412
200.000
300.000
400.000
500.000
600.000
700.000
800.000
900.000
1.000.000
2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017
Türkiye'nin İlaç İhracatı (Bin ABD Doları)
Kaynak: TÜİK
19 Asıl olarak merkezi sinir sisteminde etkisini gösteren ve beynin işlevlerini değiştirerek algıda, ruh
hâlinde, bilinçlilikte ve davranışta geçici değişikliklere neden olan kimyasal maddelerdir.
20 A.TR dolaşım belgesine ilişkin hükümler, 2002/4616 sayılı Türkiye ile Avrupa Topluluğu Arasında
Oluşturulan Gümrük Birliğinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar Hakkında Karar altında
düzenlenmektedir. Buna göre, söz konusu belge, Türkiye veya AB’de serbest dolaşımda bulunan
eşyanın gümrük birliği çerçevesinde tercihli rejimden yararlanabilmesini sağlamak üzere, gümrük
idaresince ya da bu idare tarafından yetki verilmiş kuruluşlarca düzenlenip gümrük idaresince vize
edilen belge anlamına gelmektedir. A.TR Dolaşım Belgesi almak için, Türkiye Odalar ve Borsalar
Birliğine bağlı ticaret odalarına başvuru yapılması gerekmektedir.
21 TİTCK tarafından gönderilen yazıda, yurt içi piyasaya verilmek üzere sahip olunan ilaçların ihracatı
halinde İTS’ye bildirimin yapılması gerektiği; bununla birlikte, yurt içinde piyasaya verilmeyecek olup
sadece ihracat amaçlı üretilen ilaçların İTS’ye bildirim zorunluluğu olmadığı belirtilmiştir.
18-34/577-283
14 / 91
(44) İhracat yapılan ülkeler arasında, Güney Kore, İsviçre, Irak, ABD, KKTC, Libya, İran,
Azerbaycan, Almanya gibi ülkeler ilk sıralarda yer almakta olup; ihracatın artmasında,
Türkiye’deki ilaçların diğer ülkelere nazaran çok daha ucuz olması etkili bir faktördür.
Bilindiği üzere paralel ticaret, üreticinin rızası aranmaksızın, üreticinin yetkilendirdiği
distribütörler haricindeki üçüncü kişilerce, bir malın bir ülkeden diğer bir ülkeye
satılmasıdır. Bu durum özellikle, bir malın fiyatının iki ülke arasında önemli derecede
farklılaştığı hallerde gündeme gelmektedir. Zira malın iki ayrı ülkede farklı fiyatlarla
satılması sonucu, fiyatın düşük olduğu pazardan fiyatın yüksek olduğu pazara satış
yapılması ve bu satışlar sayesinde yeniden satıcıların fiyat farklılıklarından kazanç
sağlamaları söz konusu olmaktadır. Fiyat farklılıkları, ulusal düzenlemelerden veya
üreticilerin politikalarından kaynaklanabilmektedir. Türkiye’de ilaç fiyatlarının regüle
edildiği ve bir sosyal güvenlik politikası olarak özellikle AB ülkelerinin fiyatlarına
nazaran çok daha düşük belirlendiği dikkate alındığında, ülkemiz ile diğer ülkeler
arası fiyat farklılıkları kuşkusuz ilaçların ihracatını cazip bir hale getirmektedir.
(45) Dosya konusu Roche ürünleri bakımından ise, sözleşmede 2010 yılında ihracat
yasağı hükmü getirilmiş olmakla birlikte, ROCHE’un tahminlerine göre anılan
ürünlerin bir kısmı bu yasağa rağmen ihracata konu edilmektedir. Bu çerçevede,
2013-2017 döneminde Roche ürünlerinin yurt içi ve yurt dışı satış dağılımı aşağıdaki
tabloda sunulmaktadır:
Tablo 4- Roche Ürünlerinin Yurt İçi22 ve Yurt Dışı Satış Tutarları (TL)
2013 2014 2015 2016 2017
Serbest
Eczaneler
(..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
Özel Hastaneler (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
Toplam (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
İhracata Konu
Ürün Tutarı
(..…) (..…) (..…) (..…)
- 23
Kaynak: IMS, ROCHE
I.3. İlgili Pazar
I.3.1. İlgili Ürün Pazarı
(46) Avrupa Komisyonu (Komisyon), beşeri ilaç sektörüyle ilgili kararlarında pazar tanımı
yaparken, Dünya Sağlık Örgütü (WHO) ve European Pharmaceutical Marketing
Association (EphMRA) tarafından oluşturulan ATC (Anatomic Therapeutic
Classification) sınıflandırmasını esas almaktadır. ATC sınıflandırmasında, ilaçlar
sırasıyla etki gösterdikleri organ ya da sistemler ile terapötük, farmakolojik ve
kimyasal özelliklerine göre basamaklı olarak sınıflandırılmıştır. Bu şekilde ortaya
çıkan ve harf ve rakamlardan oluşan kodlar beş farklı basamağı yansıtmaktadır.
Hiyerarşik bir yapı içeren bu sınıflandırmada, gruplar genelden özele doğru
sıralanmakta ve 16 temel kategoriden oluşmaktadır (A, B, C, D… olarak). Birinci
seviyede ilaçlar anatomik gruplara, ikinci seviyede farmakolojik/terapötik alt gruplara,
üçüncü ve dördüncü seviyelerde kimyasal/farmakolojik/terapötik alt gruplara ve
22 Ecza depolarının, serbest kanalda eczanelere ve hastanelere yaptığı satışları kapsamakta olup;
kamu ihaleleri kapsamında kamu hastanelerine yapılan satışlar dahil edilmemiştir.
23 Bu yıla ilişkin herhangi bir veri sunulmamıştır.
18-34/577-283
15 / 91
beşinci seviyede ise kimyasal bileşik grubuna ayrılmaktadır. Bunlardan birinci seviye
en genel (ATC-1), beşinci seviye ise en detaylı olanıdır (ATC-5)24.
(47) Gerek Komisyon gerekse de Kurulun ilaç sektörüne yönelik birleşme/devralma
kararlarında başlangıç aşaması olarak, ilacın tedavi edici özelliklerine dayanan ATC-
3 sınıflandırması esas alınmaktadır. Bunun yanında Komisyon, ATC-3’ün her zaman
için yeterli olmadığını ve zaman zaman dosya bazında daha dar pazar tanımlarına da
yönelmek gerektiğini ifade etmektedir.
(48) Birleşme/devralma analizlerinde ATC-3’ün başlangıç noktası olarak ele
alınmasındaki temel gerekçe, bu gruptaki ilaçların bir hastalığın ortaya çıktığı
durumda, doktorlar tarafından, birbirleri ile ikame olarak görülmesinden
kaynaklanmaktadır. Diğer bir ifade ile doktorların ilaç seçimi yaparken genellikle
ATC-3 sınıflandırması çerçevesinde karar verdiği kabul edilmektedir.
(49) İlaç firmaları da bu pazar yapısından hareketle kendi ilaçlarının doktor reçetesine
girebilmesi için yoğun bir tanıtım ve promosyon faaliyeti içerisinde yer almaktadır. Ne
var ki, bu kapsamda yani ATC-3 sınıflandırması çerçevesinde birbirleri ile ikame olan
ilaçlar reçetede yer aldıktan sonra artık birbirlerinin ikameleri değildir. Diğer bir ifade
ile doktorlar ilacı yazdıktan sonra artık o ilacın muadili, terapötik eşdeğeri olan diğer
ilaçlar değil; yalnızca, aynı etken maddeyi, aynı miktarda, aynı dozda içeren
farmasötik eşdeğerleri olur. Bu da reçete yazım aşamasından sonra, pazarın reçete
yazılmadan önceki duruma göre, daha dar bir çerçevede değerlendirilmesi
zorunluluğunu ortaya çıkarmaktadır. Bu çerçevede, incelemenin gerektirdiği
durumlarda, pazarın ATC-4 sınıflandırmasına göre veya etkin madde seviyesinde
olmak üzere daha dar tanımlanması mümkündür.
(50) Dosya özelinde bakıldığında, CORENA’nın 2007-2017 döneminde, nadiren de olsa
Türkiye’de Roche ürünlerinin satışını yaptığı müşteriler arasında eczaneler ve ecza
depoları25 bulunmaktadır. CORENA’nın Türkiye’de hastanelere yönelik satışı
bulunmamaktadır. CORENA yetkilileri tarafından, CORENA’nın asıl faaliyet alanının
ihracat olduğu, 2007-2017 döneminde CORENA’nın yurt içine az miktarda da olsa
satış yaptığı görülmekle birlikte26 bu satışların elde kalan ilaçların satışından ibaret
olduğu veya iade amacıyla yapılan satışlar olduğu belirtilmiştir.
(51) Bunun yanı sıra, aynı dönem bakımından CORENA’nın yurt dışında bulunan
müşterileri arasında (….. TİCARİ SIR …..) bulunmakta olup; söz konusu müşteriler
tarafından yapılan alımların ihale yoluyla veya doğrudan yapıldığı yetkililerce ifade
edilmiştir. CORENA, yurt dışından ilaçların etkin madde bazında talep edildiğini;
patentli ürünler söz konusu olduğunda -aynı etkin madde kullanılarak jenerik ilaç
üretilmesinin mümkün olmaması sebebiyle- patentli ürünler için fiyat teklifi verildiğini;
patent süresi geçen ilaçlar bakımından aynı etkin maddesi kullanılarak farklı
firmaların farklı markalar altında jenerik ilaç üretmesinin mümkün olduğunu; jenerik
ilaçların mevcut olduğu durumlarda, öncelikli olarak Türkiye’de üretilmiş jenerik
ilaçlara ilişkin teklif sunulduğunu; ihracattaki nakliye ve zaman maliyeti göz önünde
24 WHO’nun ATC sınıflandırması beş basamaktan oluşmakta ve son basamakta etkin maddeye göre
sınıflandırma yapılmaktadır. EPhMRA’nın sınıflandırmasında ise dört basamak bulunmakta ve son
basamak birden fazla etkin maddeyi içerebilmektedir.
25 İlgili dönemde toplam (..…) adet ecza deposuna satış gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.
26 2008, 2009, 2010, 2011, 2013, 2017 yıllarında ihmal edilebilir düzeyde satışı bulunmaktadır. Kararın
“I.9.2.1. ROCHE’un CORENA’ya Mal Vermediği İddiasına İlişkin Değerlendirme” başlıklı bölümünde,
CORENA’nın yurt içi ve yurt dışı satış dağılımına detaylı olarak yer verilmektedir.
18-34/577-283
16 / 91
bulundurulduğunda, müşterilerin alımlarını, farklı tedarikçilere bölüştürmek yerine,
genelde blok halinde tek bir tedarikçiden temin etmeyi tercih ettiğini belirtmiştir.
(52) Dosya kapsamında, CORENA tarafından, çeşitli müşterileri gruplarından gelen birçok
talep formu ve e-posta paylaşılmış olup; söz konusu formların incelenmesinden,
taleplerin, ya ilaç ismi verilmek suretiyle ya da etkin madde, doz ve form belirtilmek
suretiyle yapıldığı ve içlerinde Roche ürünlerinin de bulunduğu tespit edilmiştir.
(53) Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, ilgili ürün pazarının etkin madde bazında
tanımlanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir. Nitekim Sanofi Aventis İlaçları
Ltd. Şti.’nin ilaç dağıtım pazarında küçük ölçekli ecza depolarını pazar dışına
çıkarmaya yönelik uygulamalarda bulunarak 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal
ettiği iddiasının değerlendirildiği 20.04.2009 tarihli ve 09-16/374-88 sayılı Kurul
kararında da, ilgili ürün pazarları etkin madde seviyesinde belirlenmiştir. ROCHE’un
2009-2017 döneminde Türkiye’de satışını gerçekleştirdiği ilaçların etkin madde
bazında pazar payları aşağıdaki gibidir:
18-34/577-283
17 / 91
Tablo 5- ROCHE’un Etkin Madde Bazında Pazar Payları27 (%)
İlaç Adı28 Etkin Madde 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 201729
CEFATIN30 CEFUROXIME AXETIL (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
XENICAL31 ORLISTAT (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
KYTRIL32 GRANISETRON (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
ROFERON-A33 INTERFERON ALFA-2A (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
PEGASYS34 PEGINTERFERON ALFA-2A (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
NEORECORMON35 EPOETIN BETA (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
NEUPOGEN36 FILGRASTIM (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
HERCEPTIN37 TRASTUZUMAB (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
CELLCEPT38
MYCOPHENOLATE
MOFETIL
(..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
MABTHERA39 RITUXIMAB (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
COPEGUS40 RIBAVIRIN (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
27 Tablonun genişletilmemesi amacıyla, 2009 yılında ROCHE’un portföyünde olmakla birlikte, 2009 yılı ve sonrasında satışı hiç bulunmayan ve ileriki yıllarda ruhsat devri veya
ruhsat iptali sebebiyle ROCHE portföyünden çıkmış olan ilaçlar (Liquemine, Hivid, Becozyme, Becozyme C, Benexol, Benical, Benical Cold, Bepanthane, Bepanthane Plus,
Cal-D-Vita, Ephynal, Madecassol, Minoset, Minoset Plus, Redoxon, Rennie, Rennie Duo, Sanatogen, Supradyn, Supradyn Pronatal, Suprav it) tabloya dahil edilmemiştir.
28 CORENA, ROCHE’tan Xenical, Kytril, Roferon-A, Pegasys, Neorocormon, Neupogen, Herceptin, Cellcept, Mabthera, Copegus, Xeloda, Cymevene, Konakion, Tamiflu,
Vesanoid, Pulmozyme, Zenapax, Altuzan, Bondronat, Bonviva, Tarceva, Valcyte ve Anexate olmak üzere toplamda 23 farklı ilacı 2007-2009 döneminde satın aldığını
bildirmişse de; Kuruma daha sonra gönderdiği verilerden, 2007-2009 döneminde Kytril, Neorocormon, Herceptin, Cellcept, Mabthera, Xeloda, Konakion, Tamiflu, Vesanoid,
Zenapax, Altuzan ve Bonviva isimli ilaçları satın aldığı tespit edilmiştir.
29 2017 yılı bakımından patent korumasına tabi ilaçlar, Perjeta, Kadcyla, Erivedge, Zelboraf ve Cotellic isimli ilaçlardır.
30 Duyarlı organizmaların yol açtığı enfeksiyonların tedavisinde kullanılmaktadır. İlgili ilaç ROCHE portföyünde yer almakla birlikte, 2010 yılından bu yana satışı
bulunmamaktadır.
31 Obezite tedavisinde kullanılmaktadır.
32 Kemoterapi ve radyoterapiye bağlı akut veya gecikmiş bulantı ve kusmanın tedavisinde kullanılmaktadır. Söz konusu ilacın ruhsatı Haziran 2017 tarihinde Assos İlaç Kimya
Gıda Ürünleri Üretim ve Ticaret A.Ş.’ye devredilmiş olup, bu ürün mevcut durumda ROCHE ürün portföyünde bulunmamaktadır.
33 AIDS’e bağlı kaposi sarkomu, kronik hepatit C, hepatit B, kronik miyelositik lösemi ve miyeloproliferatif hastalıklara bağlı trombositoz, kondilomata akuminata, düşük evreli
non-hodgkin lenfoma, kutanöz T hücreli lenfoma, tüylü hücreli lösemi, multipl miyelom, malign melanom, ilerlemiş renal hücre karsinomu tedavisinde kullanılmaktadır.
34 Kronik hepatit B ve kronik hepatit C tedavisinde kullanılmaktadır.
35 Renal anemi ve myelodisplastik sendromu tedavisinde kullanılmaktadır.
36 Sitotoksik kemoterapi, periferik kan progenitör hücre (PKPH) mobilizasyonu, ciddi kronik nötropeni, HIV enfeksiyonu, akut miyeloid lösemi (AML) tedavisinde kullanılmaktadır.
Söz konusu ilaç, 2014 yılında Amgen İlaç Tic. Ltd. Şti.’ye devredilmiş olup, halen söz konusu şirketin ürün portföyünde yer almaktadır.
37 Meme kanseri tedavisinde kullanılmaktadır.
38 Böbrek, kalp ve karaciğer naklinden sonra akut organ reddinin önleyici tedavisinde kullanılmaktadır.
39Foliküler lenfoma, difüz büyük B hücreli lenfoma, mantle hücreli lenfomanın tedavisinde kullanılmaktadır.
40 Kronik hepatit C tedavisinde kullanılmaktadır.
18-34/577-283
18 / 91
Tablo 5'in devamı
İlaç Adı Etkin Madde 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017
XELODA41 CAPECITABINE (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
CYMEVENE42 GANCICLOVIR (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
KONAKION43 PHYTOMENADIONE (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
TAMIFLU44 OSELTAMIVIR (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
VESANOID45 TRETINOIN (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
PULMOZYME46 DORNASE ALFA (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
ZENAPAX47 DACLIZUMAB (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
ALTUZAN48 BEVACIZUMAB (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
BONDRONAT49 IBANDRONIC ACID (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
BONVIVA50 IBANDRONIC ACID (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
MIRCERA51
METHOXY PEG-EPOETIN
BETA
(..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
TARCEVA52 ERLOTINIB (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
VALCYTE53 VALGANCICLOVIR (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
ROACCUTANE54 ISOTRETINOIN (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
41 Kolorektal kanser, meme kanseri, mide adeno kanseri tedavisinde kullanılmaktadır.
42 Sitomegalovirüs (CMV) enfeksiyonu tedavisinde kullanılmaktadır.
43 K1 vitamini eksikliğinden kaynaklı kanamaların profilaksisinde ve tedavisinde kullanılmaktadır.
44 Grip tedavisi ve önlenmesinde kullanılmaktadır.
45 Akut promiyelositik lösemi tedavisinde kullanılmaktadır. İlgili ürünün ruhsatı 2014 yılında AA Danışmanlık Eğitim Organizasyon ve Tıbbi Ürünler Tic. Ltd. Şti.’ye devredilmiştir.
46 Kistik fibrozis tedavisinde kullanılmaktadır.
47 Akut organ reddi profilaksisisinde kullanılmaktadır. İlgili ilaç ROCHE portföyünde yer almakla birlikte, 2011 yılından bu yana satışı bulunmamaktadır.
48 Kolorektal kanser, glioblastoma ve serviks kanseri tedavisinde kullanılmaktadır.
49Meme kanseri hastalarında iskelet sisteminde ortaya çıkan rahatsızlıkların tedavisinde kullanılmaktadır.
50 Osteoporoz tedavisinde kullanılmaktadır.
51 Renal aneminin tedavisinde kullanılmaktadır.
52 Akciğer kanseri tedavisinde kullanılmaktadır.
53 Sitomegalovirüs (CMV) enfeksiyonu tedavisinde kullanılmaktadır.
54 Akne tedavisinde kullanılmaktadır. ROCHE, Drogsan İlaçları San. ve Tic. A.Ş. (DROGSAN) ile 13.07.2009 tarihinde imzaladığı distribütörlük sözleşmesi ile DROGSAN’ı
Roaccutane ürününün Türkiye’de pazarlanması, tanıtımı, dağıtımı ve satışına yönelik olarak münhasır distribütörü olarak atamıştır. Kurul 08.07.2010 tarihli ve 10-49/908-317
sayılı kararı ile ilgili distribütörlük sözleşmesinin grup muafiyetinden yararlandığına karar vermiştir.
18-34/577-283
19 / 91
Tablo 5’in devamı
İlaç Adı Etkin Madde 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017
ANEXATE55 FLUMAZENIL (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
ACTEMRA56 TOCILIZUMAB (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
COTELLIC57 COBIMETINIB (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
ERIVEDGE58 VISMODEGIB (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
ESBRIET59 PIRFENIDONE (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
KADCYLA60
TRASTUZUMAB
EMTANSINE
(..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
PERJETA61 PERTUZUMAB (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
ZELBORAF62 VEMURAFENIB (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
ROCEPHIN63 SEFTRIAKSON (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
DORMICUM64 MIDAZOLAM (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
GAZYVA65 OBINUTUZUMAB (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…) (..…)
Kaynak: ROCHE Tarafından Gönderilen IMS Verileri
55 Benzodiazepinlerin sakinleştirici etkilerinin tamamen veya kısmen tersine çevrilmesi amacıyla kullanılmaktadır. 2008 yılı öncesi ROCHE’un portföyünde olan söz konusu
ilacın ruhsatı 2008 yılında Deva Holding A.Ş.’ye (DEVA) devredilmiştir. Bununla birlikte, anılan ilaç 2015 yılında tekrar ROCHE’un portföyüne alınarak ROCHE tarafından
üretilmeye başlanmıştır.
56 Romatoid artrit, sistemik juvenil idiopatik artrit ve poliartriküler juvenil idiopatik artrit tedavisinde kullanılmaktadır.
57 Deri kanseri tedavisinde kullanılmaktadır.
58 Deri kanseri tedavisinde kullanılmaktadır.
59 İdiyopatik pulmoner fibrozis tedavisinde kullanılmaktadır.
60 Meme kanseri tedavisinde kullanılmaktadır.
61 Meme kanseri tedavisinde kullanılmaktadır.
62 Malign melanom tedavisinde kullanılmaktadır.
63 Çeşitli bakteriyel enfeksiyonların tedavisinde kullanılmaktadır. 2008 yılı öncesi ROCHE’un portföyünde olan söz konusu ilacın ruhsatı 2008 yılında DEVA’ya devredilmiştir.
Anılan ilacın ruhsatı 2015 yılında ROCHE’a geri devredilmiş olmakla birlikte, ruhsatın geri alınmasından sonra ROCHE tarafından satışa sunulmamıştır.
64 Yetişkinlerde ve çocuklarda uyutma ve uyuşturma amacıyla kullanılmaktadır. 2008 yılı öncesi ROCHE’un portföyünde olan söz konusu ilacın ruhsatı 2008 yılında DEVA’ya
devredilmiştir. Anılan ilacın ruhsatı 2015 yılında ROCHE’a geri devredilmiş olmakla birlikte, ruhsatın geri alınmasından sonra ROCHE tarafından satışa sunulmamıştır.
65 Kronik lenfositik lösemi adı verilen bir kan kanseri hastalığının tedavisi için kullanılmaktadır.
18-34/577-283
20/91
(54) Yukarıdaki tablodan görüldüğü üzere, 2009 yılından bu yana ROCHE’un
portföyündeki ilaçlarda değişiklik yaşanmıştır. Bu bağlamda, ROCHE ile CORENA
arasındaki ihtilafın başlangıcı olan 2010 yılındaki ilaçların bir kısmı artık ROCHE’un
portföyünden çıkmış veya hâlihazırda ROCHE tarafından üretilmemekte olup, ilaçların
bir kısmının ise etkin madde bazında pazar paylarında bir azalma yaşanmıştır. Keza,
anılan dönemde ROCHE’un portföyüne eklenen yeni ilaçlar bakımından, etkin madde
bazında ROCHE’un hâlihazırda %100 pazar payını korumakta olduğu görülmektedir.
Bu doğrultuda, ROCHE’un yıllar bazında portföyünde yaşanan değişiklik ve
CORENA’nın şikâyetinin devam ettiği dikkate alınarak, ilgili ürün pazarları
belirlenirken, 2017 yılında ROCHE’un portföyünde bulunan ve aynı zamanda satışı
olan ilaçlar esas alınmıştır.
(55) Bu çerçevede, Orlistat, Granisetron66, Interferon Alfa-2A, Peginterferon Alfa-2A,
Epoetin Beta, Trastuzumab, Mycophenolate Mofetil, Rituximab, Ribavirin,
Capecitabine, Ganciclovir, Phytomenadione, Dornase Alfa, Bevacizumab, Ibandronic
Acid, Methoxy Peg-Epoetin Beta, Erlotinib, Valganciclovir, Isotretinoin, Flumazenil,
Tocilizumab, Cobimetinib, Vismodegib, Pirfenidone, Trastuzumab Emtansine,
Pertuzumab, Vemurafenib, Obinutuzumab etkin maddeli ilaçların yer aldığı 28 ayrı
ilgili ürün pazarı belirlenmiştir.
I.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
(56) ROCHE’un faaliyet göstermekte olduğu soruşturma konusu ilgili ürün pazarlarında yer
alan ilaçların Türkiye çapında satışa konu olduğu dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar
“Türkiye” olarak tespit edilmiştir.
I.4. Sözleşmede Düzenlenen İhracat Yasağı Hakkında Bilgi
(57) ROCHE, serbest kanalda ürünlerinin dağıtımını ecza depoları ile akdettiği bir yıl süreli
sözleşme çerçevesinde yapmaktadır. Bu kapsamda, CORENA ile ROCHE arasında
2007 ila 2009 yılları arasında sözleşmeler imzalanarak, Roche ürünlerinin
CORENA’ya temini sağlanmıştır. Bununla birlikte sözleşme metninin 2010 yılı
başında revize edilmesiyle, önceki yıllarda imzalanan sözleşmelerden farklı olarak
sözleşmeye konulan ihracat yasağı hükmü bakımından taraflar arasında bir
anlaşmazlık yaşanmış ve CORENA ihracatçı ecza deposu olarak faaliyet göstermesi
nedeniyle bu hükmün ilgili sözleşmeden çıkarılması halinde sözleşmeyi
imzalayacağını belirtmiştir. Söz konusu talebin ROCHE tarafından reddedilmesi
üzerine, CORENA sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmiş ve bu tarihten sonra
ROCHE’tan ürün temin edememiştir. Bahsi geçen sözleşmenin 13. maddesinde
düzenlenen ihracat yasağına ilişkin hükme aşağıda yer verilmektedir:
“Madde 13
Yurt Dışına Satış Yasağı
İşbu sözleşme kapsamında Roche tarafından Depo’ya satılacak olan tüm
ürünler Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahilinde kullanıma sunulmak üzere
satılacaktır.
Roche tarafından Türkiye sınırları dahilinde kullanıma sunulmak üzere tedarik
edilerek Depo’ya satılan ürünler, Türkiye Cumhuriyeti kanunları ve ilgili yasal
66 Granisetron, Kytril isimli ilacın etkin maddesidir. Söz konusu ilacın ruhsatı Haziran 2017 tarihinde
Assos İlaç Kimya Gıda Ürünleri Üretim ve Ticaret A.Ş.’ye devredilmiş olup, bu ürün mevcut durumda
ROCHE ürün portföyünde bulunmamaktadır. Bununla birlikte, ROCHE’un 2017 yılının ilk yarısında
Kytril satışları bulunmaktadır.
18-34/577-283
21/91
mevzuat uyarınca ambalajlanmış ve tüm kullanım bilgileri (prospektüsler dahil)
bu çerçevede hazırlanmıştır.
Bu sebeple, Roche tarafından Depo’ya satılan ürünlerin Türkiye Cumhuriyeti
sınırlarının dışındaki diğer ülkelere ve/veya bu ülkelerdeki kişi ve kuruluşlara
doğrudan ve/veya dolaylı olarak satılması (ihraç edilmesi vb.) veya başka
şekillerde Türkiye Cumhuriyeti sınırlarına ticari amaçlarla çıkarılması söz konusu
olamaz.
Roche’dan ürün satın alan Depo, bu hususu bildiğini ve kabul ettiğini, aksi
davranışlarının Roche tarafından tespiti halinde Roche’un, işbu sözleşme de
dahil olmak üzere var olan tüm sözleşmeleri feshedebileceğini, kendisine ürün
satmaya son verebileceğini, mevcut dönemsel prim veya vade sözleşmesi
mevcut ise ve satın alınan ürünler kısmen veya tamamen bu sözleşmelerdeki
yükümlülükleri yerine getirmek amacıyla satın alınmışsa bu sözleşmelerin de
hem feshedilebileceğini ve hem de bu amaçla alınan ürünlerin hesaplamalardan
düşülebileceğini veya tamamen iptal edilebileceğini, ayrıca tüm bunlara ilave
olarak gerekirse yasal yollara da başvurabileceğini şimdiden gayrikabili rücu,
kabul, beyan ve taahhüt eder.”
(58) Görüldüğü üzere, sözleşmede hem doğrudan hem de dolaylı ihracat yasağı
öngörülmüş olup, ilgili hükümden söz konusu yasağa aykırılık halinde ROCHE’un
sözleşmeyi feshetme ve ürün vermeyi durdurma haklarının olduğu anlaşılmaktadır.
2010 yılından bu yana söz konusu kısıtlamalar ROCHE’un sözleşmelerinde yer
almaya devam etmiştir. Bu çerçevede, ROCHE’un ecza depolarıyla akdettiği
sözleşmeler67 kapsamında 13. maddede yer verilen ihracat yasağı hükmü
genişletilerek güncel haliyle şu şekilde düzenlenmiştir68:
“Madde 13
Yurt Dışına Satış Yasağı (Doğrudan veya Dolaylı)
A- İşbu Sözleşme kapsamında Roche tarafından Depo'ya satılacak olan tüm
Roche ürünleri aşağıdaki 13 (B) maddesi saklı kalmak üzere Türkiye
Cumhuriyeti sınırları dahilindeki hastaların kullanıma sunulmak üzere
satılacaktır.
67 Kurul’un 16.11.2016 tarihli ve 16-39/642-288 sayılı kararı uyarınca ROCHE’un, Kamu İhale Kanunu
kapsamında açılan ihalelere münhasır yetkili ecza deposu MTS İlaç Dağıtım Ticaret A.Ş. ile
katılmasına ilişkin Münhasır İhale Deposu Sözleşmesi’ne 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca
bireysel muafiyet tanınmış olup, anılan sözleşmenin 14. maddesinde doğrudan ve dolaylı ihracat
yasağı düzenlemesine yer verilmiştir. Diğer yandan, ROCHE’a ait beşeri ilaçların eczane ve özel
hastanelere dağıtımında çalışılan depo sayısının ondan az olacak şekilde azaltılması uygulamasına
menfi tespit verilmesi ya da bireysel muafiyet tanınması talebinin değerlendirildiği 18.08.2016 tarihli ve
16-28/476-213 sayılı Kurul kararında, ROCHE tarafından sunulan ve ecza depoları için öngörülen
(doğrudan ve dolaylı) ihracat yasağını da içeren taslak sözleşmede 4054 sayılı Kanun’a aykırı herhangi
bir düzenleme bulunmadığı tespitinde bulunulmuş; ancak başvuru konusu uygulamanın tarafı olacak
ecza depolarının kimler olacağı veya en azından bu depoların hangi ölçütlere göre belirleneceği
hususunda somut veriler içermemesi nedeniyle, menfi tespit/muafiyet değerlendirilmesine tabi
tutulamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. Hâlihazırda ROCHE, başvurusunu, Kurum kayıtlarına
15.03.2017 tarih ve 1781 sayı ile intikal eden bildirim ile güncellemiş olup, söz konusu başvuru
incelenmektedir.
68 ROCHE tarafından, ilgili sözleşmelerde genel çerçeve aynı kalmakla birlikte, depolarca talep edilen
ancak anlamı bozmayan kelime değişiklikleri, ifadelere parantez içinde açıklık getirilmesi vb. konulu
değişiklikler yapılabildiği; benzer şekilde, bazı rakamsal veya oransal değerlerin de ilgili deponun
tercihlerine ve görüşmelere göre farklılık gösterebildiği; bu nedenle, sözleşmeler arasında genel çatıyı
değiştirmeden bu nitelikte ufak farklılıklar olabildiği belirtilmiştir.
18-34/577-283
22/91
Roche tarafından Türkiye sınırları dahilindeki hastaların kullanıma sunulmak
üzere tedarik edilerek Depo'ya satılan Roche ürünleri, Türkiye Cumhuriyeti
kanunları ve ilgili yasal mevzuat uyarınca ambalajlanmış ve tüm kullanım bilgileri
(prospektüsler dahil) bu çerçevede hazırlanmıştır.
Bu sebeple, Roche tarafından Depo'ya satılan Roche ürünlerinin aşağıdaki 13
(B) maddesi saklı kalmak üzere Türkiye Cumhuriyeti sınırlarının dışındaki diğer
ülkelere ve/veya bu ülkelerdeki kişi ve kuruluşlara doğrudan ve/veya dolaylı
olarak satılması (ihraç edilmesi v.b.) veya başka şekillerde Türkiye Cumhuriyeti
sınırlarının dışına ticari amaçlarla çıkarılması söz konusu olamaz.
Roche'dan ürün satın alan Depo, bu hususu bildiğini ve kabul ettiğini, aksi
davranışlarının Roche tarafından tespiti halinde Roche'un, işbu Sözleşme de
dahil olmak üzere kendisi ile var olan tüm sözleşmeleri feshedebileceğini,
kendisine ürün satmaya son verebileceğini, mevcut dönemsel prim veya vade
sözleşmesi mevcut ise ve satın alınan ürünler kısmen veya tamamen bu
sözleşmelerdeki yükümlülükleri yerine getirmek amacıyla satın alınmışsa bu
sözleşmelerin de hem feshedilebileceğini ve hem de bu amaçla alınan ürünlerin
hesaplamalardan düşülebileceğini veya tamamen iptal edilebileceğini, ayrıca
tüm bunlara ilave olarak gerekirse yasal yollara da başvurabileceğini şimdiden
gayrikabili rücu, kabul, beyan ve taahhüt eder.
Depo, yurt dışına satış yasağı kapsamındaki yükümlülükleri çerçevesinde,
ürünlerin Türkiye Cumhuriyeti sınırlarının dışındaki diğer ülkelere ve/veya bu
ülkelerdeki kişi ve kuruluşlara doğrudan ve/veya dolaylı olarak satışını
yapabileceği Depo tarafından makul bir şekilde öngörülebilen kişi, kurum ve
kuruluşlara [(ürünleri bu şekilde satışa konu etmesi mevzuata aykırı olan)
eczaneler ile ilaç depoları dahil] ürün satışı yapmayacağını işburada kabul,
beyan ve taahhüt eder. Depo, satış yaptığı kişi, kurum ve kuruluşların (eczane
ve ilaç depoları dahil) bu yöndeki davranışlarının tespiti halinde, satışı derhal
durduracağını, durumu Roche’a ve (gerekli işlem tesis edilmek üzere) Sağlık
Bakanlığı'na yazılı olarak bildireceğini, bu kişi, kurum ve kuruluşlara satış
yapması ve/veya satış yapmaya devam etmesi halinde, (Roche'un bir üst
paragraftaki hakları yanı sıra) Roche'un uğrayacağı her türlü zararı Roche'un ilk
yazılı talebi üzerine derhal karşılayacağını işburada kabul, beyan ve taahhüt
eder. Böyle bir durumda, Ayrıca Roche'un Sözleşme'yi feshetme, ürün satışını
durdurma ve Sözleşme ile ilgili mevzuat altındaki tüm haklan saklıdır.
Depo, işbu Sözleşme altındaki doğrudan ve/veya dolaylı olarak yurt dışına satış
yasağı kapsamındaki yükümlülüklerinin kendisi tarafından yerine getirilip
getirilmediğinin Roche tarafından denetiminin sağlanabilmesi amacıyla,
Roche'un veya Roche'un belirleyeceği 3. kişilerin 5 gün önceden haber vermek
ve Roche ürünleri özelinde sınırlı kalmak kaydıyla, Depo'ya ait mali tabloları
satış raporlan veya diğer finansal verileri üzerinde inceleme yapılabileceğini, bu
amaçla Roche veya belirleyeceği 3. kişiler tarafından talep edilen (Roche
ürünleri dışında ürünlerin kırılımını içermeyecek) her türlü bilgi ve belgeyi talep
edilen süre içerisinde paylaşmayı kabul, beyan ve taahhüt eder. Depo'nun söz
konusu incelemeye izin vermemesi yahut talep edilen bilgi ve verileri süresi
içinde Roche'a sağlamaması halinde, Roche'un Sözleşme'yi feshetme, ürün
satışını durdurma ve Sözleşme ile ilgili mevzuat altındaki tüm hakları saklıdır.
B- Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'nin uluslararası alanda arz ettiği hassas ve
özellikli durum ve iki ülke arası ilişkilerin özellikli doğası sebebiyle Depo işbu
18-34/577-283
23/91
Sözleşme'nin 13 (A) maddesine istisna olarak Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'ne
(KKTC) satış yapmaya yetkilidir.
Depo'nun KKTC'ye satış yapma hakkına sahip olması Sözleşme kapsamında bir
istisna teşkil etmektedir ve Depo'nun Türkiye Cumhuriyeti sınırlarında sahip
olduğu yükümlülüklere hiçbir şekilde halel getirmeyecektir. Depo'nun KKTC'de
satış yapmasına cevaz verilmesi hiçbir şekilde Sözleşme hükümlerine aykırı
davranılması amacı ile kullanılamaz. Depo, bu halin varlığı durumunda Roche'un
her türlü zararını derhal karşılamayı kabul ve taahhüt eder.
KKTC'ye yapılacak tüm satışlarda sorumluluk Depo'ya aittir. Depo KKTC'de
satışını yapacağını Roche Ürünlerini KKTC'de satılmak üzere tedarik edildiğini
belirtmek sureti ile tedarik edecektir. Depo, KKTC'de satmak üzere tedarik ettiği
Roche Ürünleri'ni sadece KKTC'de kullanılmak üzere satacaktır. Depo, söz
konusu Roche Ürünleri'ni doğrudan ya da dolaylı olarak KKTC'den başka
ülkelere satmayacağını, Roche Ürünleri'ni KKTC içerisindeki kişi ve kurumlara
bu amaçla tedarik etmeyeceğini kabul ve taahhüt eder. Depo, Roche'un talebi
üzerine Roche Ürünleri'nin KKTC'de eczane veya kamu kurum ve kuruluşlarına
satıldığını ve satış miktarlarını Roche'a belgeleyecek ve aylık periyodlar
sonunda Roche'a bildirecektir. Depo, KKTC içerisinde satış yaptığı kurumlara
satışların belgelendirilmesi için benzeri yükümlülükler getirecek, bu kurumların
Roche tarafından talep edilecek detayda satış verilerini Roche'un ilk talebi
üzerine derhal tedarik edecektir.
Roche Depo'nun KKTC'ne satış yapma hakkını her zaman tek taraflı olarak ve
gerekçe göstermeksizin kaldırabilir veya bunda değişiklik yapabilir. Depo bu
durumda herhangi bir nam ve ad altında hiçbir zarar, ziyan, yoksun kalınan kar
talebinde bulunmamayı kabul ve taahhüt eder.”
(59) Yukarıda yer alan ifadelerden, Roche ürünlerinin Türkiye sınırları dahilindeki
hastaların kullanıma sunulmak üzere satılacağı, bu bağlamda Türkiye dışına
yapılacak satışlar bakımından doğrudan ve dolaylı ihracat yasağı öngörüldüğü,
ihracat yasağının tek istisnasının ise KKTC’ye yapılan satışlar olduğu anlaşılmaktadır.
(60) Dosya kapsamında, ROCHE’tan 2010 yılı itibarıyla sözleşmelere eklenen doğrudan
ve dolaylı ihracat yasağı hakkında açıklama talep edilmiştir. ROCHE’tan gelen cevabi
yazıda, doğrudan satış yasağı ile çalışılan ecza depolarının sözleşme konusu Roche
ürünlerini Türkiye dışındaki pazarlara satmasının engellenmek istendiği; dolaylı
ihracat yasağının ise iki tip durumu hedeflediği belirtilmiştir. Bu hedeflerden ilki,
depoların sözleşme konusu Roche ürünlerini, Türkiye Cumhuriyeti sınırları dışına
sattığını ve satabileceğini bildikleri veya makul surette bilebilecekleri üçüncü kişilere
satılmasını engellemek olduğu ifade edilmiştir. İkincisi ise, depoların farklı
organizasyonel yapılanmalarla kendilerine getirilen yükümlülüklerin etrafını
dolaşmalarını engellemek olarak belirtilmiştir. Bu kapsamda örneğin, sözleşme tarafı
bir ecza deposunun, bir iştirak kurmak ve kurduğu iştiraklerine satış yapmak suretiyle
sözleşmede öngörülen yükümlülüğün etrafını dolaşmasının mümkün olduğu
bildirilmiştir. Sözleşmeye doğrudan ihracat yasağının yanında dolaylı ihracat
yasağının dahil edilmediği bir durumda, (i) ecza depolarının, ihracatçı olduğu bilinen
üçüncü bir kişiye satış yaparak ürünlerin ihracata konu olmasına sebep olabileceği ve
(ii) ecza depolarının, kuracakları diğer bir grup şirketine Roche ürünlerini satıp
ürünleri bu şirket üzerinden ihraç edebileceği; dolayısıyla Roche ürünlerinin,
ROCHE’un direkt çalıştığı ecza depoları vasıtasıyla olmasa bile, yukarıda sayılan
şekillerde diğer ülke pazarlarına satılacağı ifade edilmiştir. Bu doğrultuda, ihracat
18-34/577-283
24/91
yasaklarının ülkede ilaç bulunabilirliğinin sağlanması adına, Bakanlığın politikalarıyla
uyumlu olarak sözleşmelere eklendiği belirtilmiştir.
I.5. Başvuru Sahibi Tarafından Sunulan Belgeler
I.5.1. ROCHE ile Yapılan Yazışmalar
(61) 06.01.2010 tarihinde ROCHE Dağıtım Kanalı Yönetimi Direktörü Asistanı (..…)
tarafından, CORENA Operasyon Müdürü (..…)’a gönderilen “ROCHE 2010 yılı genel
sözleşme” konulu e-postada69 aşağıdaki ifade yer almakta olup, ilgili e-postanın
ekinde CORENA ile imzalanması planlanan bir yıllık sözleşme bulunmaktadır:
“…Ekte 2010 yılı için hazırlanan genel çalışma sözleşmemizi sizinle paylaşmak
isterim. Sözleşmenin en geç 11/01/2010 tarihinde tarafıma gönderilmesi
konusunda yardımınız ricasıyla.”
(62) 06.01.2010 tarihli e-posta sonrasında, ilgili sözleşmenin incelemesi devam ederken,
CORENA yetkililerinin 15.02.2010 tarihinde ROCHE’tan faks yoluyla toplam 55 adet
ürün siparişinde bulundukları görülmektedir. İlgili faksta şu ifadelere yer verilmektedir:
“Sayın Yetkili,
04.02.2010 tarihinde, sipariş sisteminizden girişini yaptığımız aşağıdaki ürünler
kesin siparişimizdir. Peşin ödeme tutarının tarafımıza bildirilmesini rica ediyoruz.
Ürün Adı Adet
Neorocormon 10.000 Ampul 10
Konakion MM 1 ml Ampul 20
Bonviva 3TBL 20
Altuzan 100 mg 4 ml 1 Ampul 5”
(63) CORENA, söz konusu talebin karşılanmadığını, bu durumun nedeninin sözleşmeyi
imzalamamaları olduğunu ve bu nedenin kendilerine sözlü olarak ROCHE tarafından
iletildiğini belirtmiştir.
(64) 15.02.2010 tarihinde CORENA Operasyon Müdürü (..…)’dan ROCHE Dağıtım Kanalı
Yönetimi Direktörü Asistanı (..…)’e ve bilgi olarak ROCHE Dağıtım Kanalı Yönetimi
Direktörü (..…)’a gönderilen “RE: ROCHE 2010 yılı genel sözleşme” konulu e-
postada70 aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
“Sayın (..…) Hanım,
6 Ocak tarihli mesajınıza gecikerek cevap verebiliyorum. 2010 yılı şirket içi
çalışmalarımızdan dolayı şimdi yazmak mümkün oldu.
Size müşterilerimizin talepleri doğrultusunda sipariş geçmemize rağmen bugüne
kadar siparişlerimizin de tarafınızca gönderilen mesajın ekindeki sözleşmenin
imzalanmamasından dolayı yerine getirilemeyeceği bize söylendi... Ayrıca, Satış
Müdür Yardımcınız (..…) Hanım, (..…) Hanım’la yaptığı telefon görüşmesinde,
Roche-Türkiye tarafından müşteri olarak kabul edilmediğimizi bildirmiştir.
Mesajınızın ekinde gönderdiğiniz sözleşme örneğini sorumlu müdürüme ilettim.
Geçen yıl yine sizinle imzalanan Genel Satış Sözleşmesinden farklı olarak bu
defa sözleşmeye ek bir 13. madde (Yurt Dışına Satış Yasağı) konulmuş.
Şirketimizin çalışma alanı da dikkate alındığında doğrudan bizi etkileyecek olan
bu 13. Maddenin bize gönderdiğiniz yeni sözleşmede yer alması bizi mağdur
69 Aynı e-posta, ROCHE’ta yapılan yerinde incelemelerde de elde edilmiştir.
70 Aynı e-posta, ROCHE’ta yapılan yerinde incelemelerde de elde edilmiştir.
18-34/577-283
25/91
edecektir. Şirketimizin bu sözleşmeyi, geçen yıllardaki gibi, imzalamaya hazır
olduğunun altını çizerek, yeni sözleşmedeki 13. maddenin (Yurt Dışına Satış
Yasağı) çıkartılarak tarafımıza gönderilmesini önemle talep ediyoruz.
Sözleşmenin imzalanacağına olan inancımızın da dikkate alınarak
siparişlerimizin karşılanmasını tekrar hatırlatıyoruz.”
(65) Aynı talep 17.02.2010 ve 23.02.2010 tarihlerinde tekrarlanmış olup, söz konusu
talebe cevaben, 02.03.2010 tarihinde ROCHE Dağıtım Kanalı Yönetimi Direktörü
(..…) tarafından CORENA Operasyon Müdürü (..…)’a gönderilen e-postada71 şu
ifadeler yer almaktadır:
“(..…) bey,
Yazınıza konu olan sözleşmemiz yurt içinde tüketilmek üzere eczanelere satış
yapan depolarımıza yönelik olarak hazırlamış olduğumuz ve genel anlamda
çalışma şartlarının karşılıklı olarak herhangi bir yanlış anlamaya mahal
vermeksizin uygulanmasına yönelik olarak hazırlanmış bir sözleşmedir.
Bildiğiniz üzere ilaçlarımıza Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde kullanıma
sunulmak üzere ülkemizin yürürlükte bulunan yasal mevzuatı açısından Sağlık
Bakanlığı tarafından ruhsatlandırılarak satış izni verilmiştir. Bununla birlikte
ürünlerimiz yine ülkemiz kanunları ve ilgili yasal mevzuat uyarınca
ambalajlanmış ve tüm kullanım bilgileri (prospektüsler) bu çerçevede
hazırlanmıştır.
Bunun yanında ürünlerimizin muhafaza ve nakliye aşamalarında da olması
gereken teknik ve fiziki koşullar sağlanarak muhafaza edilmesi ve nakledilmesi
de çok önemlidir. Takdir edeceğiniz üzere kamu sağlığı ve hastalar açısından
son derece önemli olan ürünlerimizin gerekli koşullar ve ortam sağlanarak
hastalara ulaştırılması son derece önemli olup, bu hususlar bu alanda çalışma
yapan herkesin sorumluluğudur.
Bu sebeple, birlikte çalıştığımız tüm depoların sözleşmelerine, ülkemiz sınırları
dahilinde hastalar tarafından kullanılmak üzere Sağlık Bakanlığı tarafından
ruhsatlandırılmış olan bu ürünlerin sadece ülkemiz dahilinde satılabileceğini
belirtmek ve konuya dikkatlerini çekmek amacıyla bu seneki sözleşmelerimize
bu hususu vurgulayan bir madde ekledik.
Şirketiniz ürünlerimizi ihraç etmek amacıyla satın almak arzusunda ya da
niyetinde ise, o takdirde gerekli muhafaza ve nakliye koşulları ihracat yapılacak
olan ülke de dahil olmak üzere alınması gereken tüm izinler ve talep edilecek
tüm diğer yasal dokümanların ve sair meselelerin durumu dikkate alınarak bir
değerlendirme yapılması ihtiyacı muhakkaktır. Zira sizlerin de iştirak edeceği
üzere ürünlerin yurtdışına satılması durumunda satılan ülkenin ilaç
düzenlemelerine uyum sağlanmaması halinde Roche'un son derece ağır cezai,
hukuki ve idari sorumluluğu da söz konusu olabilecektir.
Bu çerçevede, arzu ettiğiniz takdirde bu hususları daha detaylı görüşmek ve
değerlendirmek gayesiyle bir araya gelinebilecektir.
Konuyla ilgili başkaca sorularınız olması durumunda lütfen bizler ile irtibata
geçmekten çekinmeyiniz,
İyi çalışmalar dileriz.”
71 Aynı e-posta, ROCHE’ta yapılan yerinde incelemelerde de elde edilmiştir.
18-34/577-283
26/91
(66) Bunun üzerine, 09.03.2010 tarihinde CORENA Operasyon Müdürü (..…) tarafından
ROCHE Dağıtım Kanalı Yönetimi Direktörü (..…)’a gönderilen cevabi e-postada72
aşağıdaki hususlara yer verilmiştir:
“(..…) Hanım,
Öncelikle nazik yanıtınız için çok teşekkür ediyoruz.
Ürünlerinizin muhafaza ve nakliye esnasında, sağlanması gereken fiziki koşullan
için göstermiş olduğunuz hassasiyeti saygıyla karşılıyoruz. Depomuzu ziyaret
etmiş olan yetkili müdürlerinizin de görmüş olduğu üzere, T.C. Sağlık Bakanlığı
onaylı ruhsatı olan, ecza deposu işleten bir şirketiz.
Ayrıca şirketimiz, piyasadaki birçok şirketçe ülkemizde çok da yaygın
uygulanmayan, iyi dağıtım ve muhafaza uygulamalarına tam aksine titizlikle
uymaktadır. Lot numarası kaydı yapan ve soğuk ilaçları ısı kontrollü cihazlarla
sevk eden nadir depolardan birisinin sahibiyiz. İhracatta ve Türkiye içindeki
satışlarımızda, kesinlikle dağıtımcı sorumluluklarımızdan taviz vermediğimizi siz
de biliyorsunuz. Bugüne kadar bu konuda hiçbir sorun çıkmadığını ve tüm
sorumluluğumuzla kurallara uygun ihracat yaptığımız sizin de bilginiz
dahilindedir.
Corena tarafından yapılan ihracatta, herhangi bir değişiklik olmaksızın, geçmiş
yıllarda olduğu gibi nakliye ve muhafaza şartlarında olması gerektiği biçimde
büyük bir titizlik içinde çalışmalarımızı sürdürüyoruz. Roche ile geçen yıllardaki
gibi çalışmaya devam etmek istiyoruz.
Aralık ayından beri Roche ürünleri tarafımıza sağlanmamaktadır. Ayrıca Ocak
ayından beri de telefonda (..…) Hanım'ın belirttiği üzere Roche müşterisi olarak
değerlendirilmemekteyiz. Bu sebeple, bizlere gerekli ürünlerin gönderilmemesi
sonucunda daha fazla mağdur olmak istemiyoruz. Şimdiye kadar olduğu gibi
aramızdaki sözleşmeyi, sözleşmeye yeni ilave edilen 13. maddeyi hariç tutarak
imzalayıp gönderiyor ve cari hesabımızın aktifleştirerek, siparişlerimizin
karşılanmasını rica ediyoruz…”
I.5.2. Diğer Ecza Depolarıyla ile Yapılan Yazışmalar
(67) Roche ürünlerinin teminine ilişkin ROCHE’tan olumsuz cevap alan CORENA,
piyasada faaliyet gösteren ve Roche ürünlerinin dağıtımını yapan diğer depolar ile
ürün temin edebilmek amacıyla yazışmalar gerçekleştirmiştir. CORENA ile diğer
depolar arasındaki yazışmalara aşağıda yer verilmektedir.
(68) CORENA’nın Melis Ecza Deposu Ltd. Şti.’den (MELİS) Roche ürün talebinde
bulunması üzerine, ilgili ecza deposu tarafından 10.02.2010 tarihli faksta aşağıdaki
hususlara yer verilmiştir:
“Melis ecza deposu olarak, Roche ilaç firması ile karşılıklı yapılmış sözleşme
neticesinde Corena ecza deposuna tarafımızdan fatura kesilmemektedir.”
(69) 15.02.2010 tarihinde, CORENA çalışanı (..…) tarafından Çınar Ecza Deposu ve Dış
Tic. A.Ş. (ÇINAR) çalışanı (..…) ’a gönderilen “sipariş” konulu e-postada aşağıdaki
ifadeler yer almaktadır:
“Sn. (..…) bey
72 Aynı e-posta, ROCHE’ta yapılan yerinde incelemelerde de elde edilmiştir.
18-34/577-283
27/91
Aşağıdaki ürünler kesin siparişimizdir. Teslim tarihini ve ödeme tutarını
tarafımıza bildirmenizi rica ediyoruz.
ÜRÜNLER
50 KUTU : NEORECORMON 2000 IU 6 SYRINGA
30 KUTU : KONAKİON MM 10 MG 5 AMPUL”
Bunun üzerine, aynı tarihte ÇINAR çalışanı (..…)’tan CORENA çalışanı (..…)’a
gönderilen cevabi e-postada şu ifadeye yer verilmektedir:
“Merhaba (..…) abi
Biz aşağıdaki ürünleri temin edemiyoruz bilginiz olsun”
(70) Aynı tarihte CORENA çalışanı (..…) tarafından ÇINAR çalışanı (..…)’a gönderilen
cevabi e-postada aşağıdaki ifadeye yer verilmektedir:
“(..…) Bey,
Bu ürünler Roche ürünleri olduğu ve Roche ile imzalanmış, ihracata yönelik
malzeme tedarik etmenizi engelleyen sözleşmeniz olduğu için mi?
Ayrıca, (..…) ürünlerini sizden alabilirmiyiz?”
(71) Söz konusu e-postaya cevaben, 16.02.2010 tarihinde ÇINAR çalışanı (..…)’tan
CORENA çalışanı (..…)’a gönderilen e-postada aşağıdaki ifade yer almaktadır:
“Merhaba abi
(..…) problem değil
Roche bize sorduğu için veremiyoruz nereye vereceksiniz diye soruyor”
(72) Bunun üzerine, aynı tarihte CORENA çalışanı (..…) tarafından ÇINAR çalışanı (..…)’a
gönderilen cevabi e-postada şu husus yer almaktadır:
“Merhaba (..…),
Sanofi ürünleri sevindirici.
Peki Roche'a Corena'ya vercez deseniz??”
(73) Söz konusu e-postaya cevaben, aynı tarihte ÇINAR çalışanı (..…)’tan CORENA
çalışanı (..…)’a gönderilen e-postada aşağıdaki ifade yer almaktadır:
“Konuştum abi
Vermiyorlar”
(74) Bunun üzerine aynı tarihte CORENA çalışanı (..…) tarafından ÇINAR çalışanı (..…)’a
gönderilen cevabi e-postada şu husus yer almaktadır:
“Telefonda konuşurken misafirlerim vardı, gürültüden pek duyamadım.
Anladığım, Roche Corena'ya mal vermeyin mi dedi? İzah edebilirmisin,
arayamıyorum da misafirlerin yanından... Kusura bakma abicim, izahat vericez
de birazdan toplantıda... :)”
(75) Son olarak, yine aynı tarihte ÇINAR çalışanı (..…) ’tan CORENA çalışanı (..…)’a
gönderilen cevabi e-postada aşağıdaki ifadeler bulunmaktadır:
“Doğrudur abi corena ecza deposu için istedik ama vermeyelim dediler.
Yurt dışına çıktığını söylüyorlar”
18-34/577-283
28/91
(76) 16.02.2010 tarihinde CORENA çalışanı (..…) tarafından Yusufpaşa Ecza Deposu
A.Ş. (YUSUFPAŞA) çalışanına gönderilen “corena sipariş” konulu e-posta aşağıdaki
gibidir:
“(..…) Bey merhaba aşağıdaki ürünler kesin siparişimizdir, Peşin ödeme
şeklinde fatura tutarı ve teslim süresini mail ile bildirmenizi rica ederiz.
KONAKİON 10MG 5AMP 200 ADET
BONVİVA 3MG/3ML 1 HAZIR ŞIRINGA 150 ADET
NEORECORMON 10.000 IU 25 ADET
NEORECORMON 3.000 IU 50 ADET”
(77) Söz konusu e-postaya cevaben aynı tarihte, YUSUFPAŞA çalışanı tarafından
CORENA çalışanı (..…)’a gönderilen e-postada şu hususa yer verilmektedir:
“Merhaba (..…) hanım,
Aşağıda belirtilen ilaçları temin edemeyeceğimizi üzülerek bildirmek istiyorum...
Kolay gelsin. İyi akşamlar...”
Bunun üzerine, aynı tarihte CORENA çalışanı (..…)’dan YUSUFPAŞA çalışanına
gönderilen e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
“(..…) bey, Bütün firma ürünlerin demi bize teminde sıkıntı yaşıyosunuz yoksa
sadece Roche ürünlerinde mi sıkıntı var ?”
(78) Son olarak, 17.02.2010 tarihinde YUSUFPAŞA çalışanı tarafından CORENA çalışanı
(..…)’a gönderilen e-postada şu hususa yer verilmektedir:
“Günaydın (..…) hanım,
Size teminde asla sıkıntı yok. Ama yurtdışı yasağı olan ve firmaların asla çıkışını
istemediği ve sıkıntı yaratan ürünleri var. roche tüm ürünleri için geçerli...
Sözleşmelerinde bunu açıkça belirtmişler. Bunun dışında bir sıkıntımız yok. İyi
çalışmalar...”
I.6. Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler
(79) Önaraştırma döneminde, 20.05.2010 tarihinde ROCHE’ta yapılan yerinde
incelemelerde elde edilen belgelere aşağıda yer verilmektedir.
(80) 06.11.2009 tarihinde CORENA Operasyon Müdürü (..…)’dan ROCHE Dağıtım Kanalı
Yönetimi Direktörü (..…)’a gönderilen “Co-re-na Ecza Deposu Analiz Sertifikası talebi
hakkında” konulu e-postada şu hususlara yer verilmektedir:
“…Bu konuda, önyargılı ve kesin tavrınızı kırmak gibi bir niyetimiz olmamakla
birlikte, yaşadığımız sıkıntıları ve piyasada oluşan etik olmayan ticari eğilimleri
sizlere aktarmak istiyorum. Öncelikle, ticari faaliyetlerimiz hakkında yanıltıcı
bilgilerin ulaştırılması ve konuşulması ihtimaline karşılık, 2008 ve 2009 Türkiye
ihracat sıralamasında ilk 500 firma içinde yer alan, (..…) farklı ülkeye ilacın yanı
sıra medikal ve dental malzeme ihracatı yapan bir firma olduğumuzu tekrar
belirtmekte fayda görüyoruz.
Ülkemizde henüz tartışılmaya başlanmamış açmazlar ve yanlış uygulamalar
karşısında, üreticilerden ruhsatlı bir depo olarak anlamlı destekler
beklemekteyiz. Şöyle ki; Türkiye'de herhangi bir limited şirket, ecza deposu
ruhsat zorunluluğu olmaksızın ilaç ihracatı yapabilmektedir. Konu ile ilgili
18-34/577-283
29/91
şirketleri, eminiz ki Dış Ticaret Müsteşarlığı web sayfasından takip
ediyorsunuzdur. (… TİCARİ SIR ...)
İzlenebilirlik, batch takibi ve GDP uygulamalarına sadık kalarak çalışan bizler
gibi depolar ise, temin edilemeyen evraklar sebebiyle önemli satışlar
kaybetmekteyiz. Çalıştığımız ülkelerin bazılarında karşılaştığımız gümrük
regülasyonları gereği ve direk ya da endirekt katıldığımız ihaleler zorunluluğu,
sattığımız ilaçların analiz sertifikaları ile birlikte sevk edilmesini gerektirmektedir.
Sizinle görüşmemizden sonra, gelen Roche ürünleri içeren teklif isteklerinin
tamamını, ilaçları analiz sertifikası ile sevk edemeyeceğimizi belirterek
yanıtlıyoruz. Ancak son bir yılda tanık olduğumuz ve karşılaştığımız durum, (...
TİCARİ SIR …)
Analiz sertifikalarının, paralel ticaretin önlenmeye çalışılmasına yönelik çabalar
olduğunu biliyoruz. Fakat bu önlemler, (… TİCARİ SIR …) sebebiyet vermiştir.
Ya da, diğer ucuz ilaç politikası sürdüren ülkelerle Türkiye arasında, ilaç
ihracatında, karşılaştırma yapılamayacak farklar açmıştır. Öte yandan, konunun
paralel ticaret açısından değerlendirilmesinin yanı sıra, iç ve dış piyasada
‘Haksız Rekabet’ yaratan bir husus olarak ele alınması da gerekmektedir.
Uygunsuz muhafaza ve dağıtım yapan sayısız limited şirket ilaç alım satım
konusunda serbesttir.
Üretici firmaların desteği ile ruhsatlı ecza depolarının doğal olarak bu tür sahte
ilaç ve sahte evrak ile ticaret yapmaya çalışan firmaların önünü keseceğine
inanıyoruz. Ancak bu koşullarda, sahteciliğin en aza indirgeneceğini
düşünüyoruz.
(… TİCARİ SIR …) yarın vereceğimiz 2700 kutu Cellcept 250 mg, 100 tablet
teklifi için, bugün uygun olduğunuz bir zamanda, reddetmeyeceğinizi düşünerek
10 dakikalık telefon görüşmesi talebinde bulunuyorum. (7 Kasım Cumartesi söz
konusu ülkede, haftanın ilk çalışma günü ve tekliflerin verilmesi için son gündür.)
Bu konuda ülkemiz adına desteğinizi esirgemeyeceğinizi düşünüyoruz çünkü
bazı ülkelerde Roche yetkili distribütörünün olması halinde dahi, bazı
hastanelerin ve kurumların ilaçları farklı ülkelerden temin etmeyi tercih ettiklerini
hepimiz biliyoruz. Uzun zamandır İngiltere, Polonya, Macaristan, Letonya,
Romanya'dan ve Türkiye'den alım yapan bu kurumun talebine, (… TİCARİ SIR
…) ruhsatlı bir ecza deposu olarak biz de yerinde bir teklif verebilmeyi istiyoruz.”
(81) Bunun üzerine aynı tarihte, söz konusu e-posta ROCHE Dağıtım Kanalı Yönetimi
Direktörü (…..) tarafından ROCHE yetkilileri (……) ve (……)’na iletilerek aşağıdaki
ifadelere yer verilmiştir:
“Corena Ecza Deposu uzun zamandır Roche'tan peşin para ile alım yapan bir
depo. Bildiğim kadarıyla peşin alım yaptığı için muhasebe %(……) peşin ödeme
iskontosu yaparak satış yapıyor…
Söz konusu deponun Türkiye dahili satış ağı olmayan bir depo olduğu
bilinmektedir. Benim göreve başladığım tarihe kadar yapılan alımların çoğu için,
o dönemki Roche müşteri yönetimi tarafından, analiz sertifikaları temin edilmiş.
Müşteri portföyümüzde olması sebebiyle ürün teminine devam edilmiştir. Ancak
analiz sertifikalarının üzerinde ürüne ait gizli bilgilerin olması nedeniyle bu
belgeyi vermeye devam edemeyeceğimizi belirttim. (……) bey'inde rahatsızlığı
bu noktada.
18-34/577-283
30/91
Ben kendisini arayıp konuşacağım. Ancak analiz sertifikası belgesinin
verilemeyeceğini, depo statüsünde bizden ürün almak isteyen ve çalışma
şartlarımızı + ticari yeterliliği sağlayan ecza depoları ile çalıştığımızı ve
çalışmaya devam edeceğimizi belirteceğim. İlgili pazarlardan sorumlu olan
Roche organizasyonları ile belirttiği pazarlarda ürünlerimizi temin etmek için
yapılandığımızı ve Türkiye organizasyonunda önceliğinin TR dahili satış
olduğunu bir kez daha aktaracağım...”
(82) 26.01.2010 tarihinde ROCHE Dağıtım Kanalı Yönetimi Direktörü (……)’dan ROCHE
çalışanlarına gönderilen “RE: 2010 SATIŞ SÖZLEŞMELERİ VE AKSİYON
NOKTALARI!” konulu e-postanın ekinde yer alan “2010 Sözleşmeleri-takip listesi.xls”
tablosunda, 2010 yılı müşteri listesi yer almakta olup; anılan listede harf sırasına göre
depo isimlerine yer verildiği ve bu depoların sözleşmesini ROCHE’a iletip
iletmediğine dair bilgilerin yer aldığı görülmektedir. Bu bağlamda, çoğu ecza
deposunun 11.01.2010 tarihinde sözleşmesini imzalayarak ROCHE’a ilettiği, bir kısım
deponun ise sözleşmesini henüz iletememekle birlikte ROCHE ile çalışmaya devam
etmek üzere iletişime geçtiği, iki ecza deposunun isminin olduğu satırların ise
karartılarak müşteri listesinden çıkartıldığı görülmektedir. Söz konusu iki depodan
ilkinin CORENA olmasının kuvvetle muhtemel olduğu düşünülmekte olup,
CORENA’nın anılan tarihe kadar ROCHE ile iletişime geçmemiş olması sebebiyle,
ilgili satırda herhangi bir açıklamaya yer verilmediği anlaşılmaktadır. İsmi karartılan
ikinci ecza deposunun karşısında ise “çalışmayacak” ifadesinin yer aldığı
görülmektedir.
(83) 18.05.2010 tarihinde Dilek Ecza Deposu İth. ve İhr. Tic. A.Ş. (DİLEK) çalışanı (……)
tarafından ROCHE Dağıtım Kanalı Yönetimi Direktörü (……)’a gönderilen “Irak’a
yapılacak ihracat için izin talebi” konulu e-postada şu hususlara yer verilmektedir:
“Merhaba (……) Hanım,
Ekte dikkatinize sunmuş olduğumuz müstahzarlarınızın Irak devletine ihracatını
yapabilecek miyiz?
Eğer ihracatı yapabilme olanağı mevcut ise temin etme ve süreleri hususunda
bilgilendirmeniz yardımlarınız için şimdiden teşekkür eder, iyi çalışmalar dilerim.”
(84) Söz konusu e-posta ilgi tutularak, 20.05.2010 tarihinde ROCHE Dağıtım Kanalı
Yönetimi Direktörü (……) tarafından satış departmanına gönderilen e-postada ise
aşağıdaki ifadelere yer verilmektedir:
“Bu talebi karşılayamayacağımızı belirttik. Sizlerle de paylaşmak istedim. Adetler
büyük değil ama bilginize,”
I.7. AB Rekabet Hukuku Çerçevesinde Paralel Ticaret Kısıtlamaları
I.7.1. İhracat Yasakları
(85) Mehaz uygulama çerçevesinde, ihracat yasakları, genellikle Avrupa Birliğinin
İşleyişine Dair Anlaşma’nın (ABİDA) 101. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı
anlaşmalar çerçevesinde gündeme gelmekle birlikte, bazı durumlarda 102. madde
kapsamında hakim durumun kötüye kullanılması halleri çerçevesinde
değerlendirmeye konu olabilmektedir. Bunun için ön koşul ise, AB üyesi ülkeler arası
ticaretin etkilenmesidir. Bu çerçevede, ihracat yasakları, AB üyesi ülkeler arasındaki
rekabeti kısıtlaması ve dolayısıyla söz konusu ülkeler arası ticareti etkilemesi şartıyla
rekabet hukuku değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. Bir başka ifadeyle, AB rekabet
hukukunda ihracat yasaklarına, ancak ve ancak etkilerinin Ortak Pazar içinde
18-34/577-283
31/91
hissedilmesi halinde ABİDA kapsamında müdahale edilmektedir73. Aksi takdirde, AB
rekabet kuralları, uygulama alanı bulamamakta; dolayısıyla söz konusu yasaklar
kapsam dışında tutulmaktadır. Bu çerçevede mehaz uygulamada ihracat yasaklarına
ilişkin yaklaşımı iki alt başlık altında değerlendirmek yerinde olacaktır.
I.7.1.1. AB Üyesi Ülkeler Arası İhracat Yasakları
(86) Ortak Pazar içinde bir üye ülkeden diğerine yapılacak ihracata kısıtlama getirilmesinin
veya paralel ithalatın engellenmesinin, pazar entegrasyonu hedefi ile bağdaşmadığı
kabul edilmektedir74. Bu doğrultuda, üye ülkeler arası ihracat yasakları, “tek Pazar”
hedefi ile uyumlu görülmediğinden ve bu pazarın üye ülkeler arasında paylaşılması
anlamına geldiğinden, bu tür kısıtlamalara kural olarak, gerek Komisyon kararları
gerekse Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) yerleşik içtihadı doğrultusunda izin
verilmemektedir. Nitekim Consten and Grundig75 kararından bu yana, Komisyon ve
ABAD tarafından bu yönde istikrarlı bir tutum izlenmektedir. 2000 yılından bu yana
Komisyon’un ABİDA’nın 101. maddesi kapsamında dikey anlaşmalar yönünden
değerlendirdiği kararların büyük bir kısmında ihracat yasakları gündeme gelmiştir76.
Gerek ABAD gerekse Komisyon tarafından ihracat yasaklarına ilişkin olarak
benimsenen tutum, marka içi rekabetin teşvik edilmesi, Topluluk içinde pazar
entegrasyonunun sağlanması ve paralel ticaret yapan teşebbüslerin korunması
amacıyla yakından ilgili olmakla birlikte; paralel ticaret yapan teşebbüslerin
bedavacılık yapmasına neden olması (sağlayıcılar ile bunların yetkili distribütörleri
tarafından katlanılan maliyetlere katlanmaması) sebebiyle sıklıkla eleştiriye konu
olmaktadır77.
(87) AB içtihadında bir dikey anlaşma çerçevesinde gündeme gelen ve AB üyesi ülkeler
arası ticareti etkileyen ihracat yasakları, 330/2010 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin
Grup Muafiyeti Tüzüğü’nün (330/2010 sayılı Tüzük) 4 (b) maddesi kapsamında ağır
ihlal olarak değerlendirilmekte ve rekabeti amaç bakımından sınırladığı kabul
edilmektedir78. Bu doğrultuda, anılan yasakların rekabeti ayrıca etki bakımından
kısıtlayıp kısıtlamadığının değerlendirilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır79. Söz konusu
kısıtlamalar, kural olarak 330/2010 sayılı Tüzük kapsamında grup muafiyetinden
yararlanamamakta; ancak istisnai durumlarda söz konusu ihracat kısıtlamalarına
ABİDA’nın 101. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca bireysel muafiyet
tanınabilmektedir80. Bu çerçevede, AB rekabet hukuku uygulamasında, aşağıdaki
73 DERE, G. (2012), Uluslararası Hukuk Bağlamında Rekabet Otoritelerinin Yetki Sorunu ve Türkiye
İçin Çözüm Önerileri, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi, No. 127, Rekabet Kurumu, Ankara,
s.36.
74 WHISH, R. (2009), Competition Law, Sixth Edition, Oxford University Press, New York, s. 478.
75 Consten and Grundig [1964] OJ 161/2545. İlgili karara dayanak sözleşmede, Alman elektronik eşya
üreticisi Grundig tarafından, distribütörü Consten’e Fransa’da münhasır bir bölge sağlanmış olup;
Consten’in doğrudan veya dolaylı olarak Grundig ürünlerini sözleşme bölgesi dışına satması
yasaklanmıştır. İhracat yasağına konu bir başka örnek olay ise Volkswagen kararı olup, söz konusu
karardan Volkswagen’ın İtalyan bayilerine ihracat yapması muhtemel alıcılara satış yapmaması
yönünde kısıtlamalar getirdiği anlaşılmaktadır. Anılan karar için bkz. Volkswagen [1998] OJ L124/60.
76 WHISH, R. ve D. BAILEY (2015), Competition Law, Eight Edition, Oxford University Press, New
York, s. 674.
77 VAN BAEL, I. ve J.F. BELLIS (2010), Competition Law Of The European Community, Fifth Edition,
Kluwer Law International, s. 210, 213.
78 WHISH, R. ve D. BAILEY (2015), s. 671. Bununla birlikte, 330/2010 sayılı Tüzük’ün 4 (b)
maddesinde sayılan istisnai hallerde, alıcıya getirilen bölge ve/veya müşteri kısıtlamalarının anılan
Tüzük kapsamında grup muafiyetinden faydalanma olasılığının bulunduğu unutulmamalıdır. Bu
bağlamda bkz. VAN BAEL, I. ve J. F. BELLIS (2010), s.213.
79 VAN BAEL, I. ve J. F. BELLIS (2010), s.218.
80 WHISH, R. ve D. BAILEY (2015), s. 671. Örneğin bkz. Goodyear Italiana-Euram [1975] OJ L38/10.
18-34/577-283
32/91
hallerin varlığı halinde, ihracat yasaklarının ABİDA’nın 101. maddesi kapsamında
değerlendirilmediği veya bireysel muafiyetten yararlanabildiği görülmektedir81:
- Sağlık veya güvenlik gerekçeleri nedeniyle tehlikeli maddelerin yeniden satışının
yasaklanması,
- Distribütörün yeni bir piyasaya girerken önemli miktarda yatırım yapması
halinde, diğer distribütörlerin anılan distribütörün bölgesine yapacağı pasif
satışların ilk iki yıl boyunca yasaklanması,
- Yeni bir ürünün sınırlı bir bölgede test amaçlı piyasaya sunulması akabinde, ilgili
ürünün test veya tanıtılması sürecinde, o bölgeye yapılacak aktif satışların
yasaklanması,
- Seçici dağıtım sisteminin söz konusu olduğu hallerde, toptancıların kendi
bölgelerinde yapmak zorunda oldukları reklam yatırımlarının korunması
amacıyla, diğer bölgelerde yetkili olan toptancıların bu bölgelere aktif satışlarının
engellenmesi,
- Üreticinin, online olarak satışı yapılacak ürünler için distribütörlerden, offline
olarak satışı yapılacak ürünlere nazaran daha yüksek bir fiyat talep etmesi.
(88) İhracat yasağı (doğrudan ve/veya dolaylı) hükümleri dikey anlaşmalarda açıkça yer
alabileceği gibi, başka hükümlerle veya uygulamalarla da ABİDA’nın 101. maddesinin
alanına girebilmektedir. Örneğin, sağlayıcı tarafından alıcılara gönderilen sirkülerlerde
ihracat yasağı getirilerek alıcıların yazılı onayının alınmak istenmesi82 veya faturalara
“ürünlerin ihracatı yasaktır” şeklinde ifadelerin yazılması83, ihracata konu olan ve
olmayan ürünler bakımından ikili fiyatlandırma sistemi benimsenerek ihracata konu
ürünler için alıcıdan daha yüksek bir fiyat talep edilmesi84; ürünün garantisinin veya
satış sonrası hizmetlerinin yalnızca ürünün satıldığı ülke içinde geçerli olması85;
ihracat yapılmaması şartıyla üreticinin distribütöre indirim uygulaması veya ihracat
yapan teşebbüsün cezai şarta tabi tutulması86; üreticinin paralel ticareti engellemek
veya kontrol etmek amacıyla, malların satışı yapılmadan önce nereye satış
yapılacağına dair dağıtıcılarından bilgilendirme yapmasını istemesi veya ürünler
üzerine koyacağı seri numaraları vasıtasıyla ürünlerin bir ülkeden diğerine satılıp
satılmadığını takip etmesi87; distribütörlerin sağlayıcının diğer ülkelerde bulunan
iştiraklerinden alım yapmasının engellenmesi88 gibi durumlar bu kapsamda
değerlendirilmektedir. Hatta ihracat yapıldığı gerekçesiyle mal vermenin reddi ya da
arzın kısıtlanması durumlarının dahi -taraflar arasında irade uyuşması gösterilebildiği
müddetçe- ABİDA’nın 101. maddesi kapsamında değerlendirildiği görülmektedir89.
(89) Dikey anlaşmalarda açıkça yer alan doğrudan ve/veya dolaylı ihracat yasağı
hükümleri, AB’nin ilk dönemlerinde karşılaşılan bir durum olmakla birlikte, Komisyon
81 WHISH, R. ve D. BAILEY (2015), s. 675. Detaylı bilgi için bkz. Guidelines on Vertical Restraints,
para. 60 vd. Ancak uygulamada karşılaşılabilecek yeni olaylar karşısında, söz konusu listenin
genişletilmesi mümkün olup, anılan liste tahdidi değildir.
82 WEA-Filipacchi Music [1972] OJ L303/52; BMW Belgium and Belgian BMW Dealers [1978] OJ
L46/33.
83 Sandoz [1987] OJ L222/28.
84 Joined Cases C-501/06P, C-515/06P and C-519/06P, GlaxoSmithKline Services Unlimited v.
Commission [2009] ECR I-9291.
85 Zanussi [1978] OJ L322/36.
86 Ford Agricultural [1993] OJ L20/1.
87 Case COMP/37.975 PO/Yamaha [2003], Victor Hasselblad AB [1982] L161/18.
88 JCB [2002] OJ L69/1.
89 WHISH (2009), s. 626; VAN BAEL I. ve J. F. BELLIS (2010), s.225-226.
18-34/577-283
33/91
ve ABAD’ın konuya yaklaşımının netleşmesiyle birlikte, yukarıda örnek olarak sayılan
dolaylı yollarla inceleme konusu olmuştur90. Görüldüğü üzere, AB rekabet hukuku
uygulamasında “anlaşma” kavramı geniş olarak yorumlanmakta olup, bu çerçevede,
ihracatın yasaklanmasına ilişkin tutumlar, dikey ilişkinin diğer tarafı olan alıcı
konumundaki teşebbüslerce kabul edilip uygulamaya konulduğu takdirde, tarafların
iradesinin uyuştuğu kabul edilmekte ve dolayısıyla ihracat yasakları ABİDA’nın 101.
maddesi kapsamında değerlendirilmektedir.
(90) Öte yandan, AB mahkemeleri, ABİDA’nın 101. maddesi çerçevesinde değerlendirme
yapabilmek için, bir dikey anlaşmada açık bir şekilde ihracat yasağı hükmünün yer
almasını aramamakta; tarafların iradelerinin uyuşup uyuşmadığına bakmaktadır91. Bu
bağlamda, ticari ilişkinin devamlılığı açısından, alıcıların zımnen de olsa ihracat
yasağına uyum göstermesi yeterli kabul edilmektedir92. Dolayısıyla, alıcıların,
ekonomik çıkarlarına aykırı da olsa, genel olarak ihracat yasağına uyum gösterdiği
durumların ABİDA’nın 101. maddesi kapsamında bir dikey anlaşma olarak
değerlendirildiği görülmektedir.
(91) AB rekabet hukuku uygulamasında ihracat yasakları hakim durumun kötüye
kullanılması kapsamında da incelenebilmektedir. Bu durumda ABİDA’nın 102.
maddesi doğrultusunda bir değerlendirme yapma ihtiyacı ortaya çıkabilmektedir.
Örneğin, Bayer’in, hem yerel piyasada hem de ihraç piyasasında faaliyet gösteren
İspanyol ve Fransız toptancılara, portföyünde bulunan Adalat isimli ilacın tedarikinde
kısıtlamaya gitmesi, Komisyon tarafından ABİDA’nın 101. maddesi kapsamında bir
ihracat yasağı olarak değerlendirilmiş ve ihlal sonucuna ulaşılmışsa da93; Genel
Mahkeme tarafından, söz konusu davranışın tek taraflı bir davranış olduğu, zira
taraflar arasında irade uyuşmasından söz edilemeyeceği, nitekim toptancılar
tarafından bu yasağa uyulmadığının açık olduğu belirtilerek ilgili yasağın ABİDA’nın
102. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır94.
Kararda, Bayer’in distribütörlerine ihracat yapılmaması gerektiği yönünde bir
bildirimde bulunduğu yönünde bir delil elde edilmediği; keza Bayer’in, ilaçların
nerelere satıldığını takip ettiğine dair bir delil bulunmadığı; distribütörlerin, açıkça
ihraç amaçlı olarak ilaç satın almak istediklerini Bayer’e bildirmeleri halinde,
Bayer’den ürün tedarik edemedikleri; bu nedenle ihracat yapmak istediklerini Bayer’e
açıkça iletmek yerine, ulusal pazardaki talepte bir artış olduğu yönünde bir gerekçe
yaratarak veya başka yollarla Bayer’den ilaç temin etmeye çalıştıklarının tespit
edildiği belirtilmiştir. Genel Mahkemenin kararı, ABAD tarafından da onanmıştır95.
Ancak Bayer’in ilgili ürün piyasasında hakim durumda olmaması sebebiyle, ABİDA’nın
102. maddesi uygulama alanı bulamamıştır.
90 STOTHERS, C. (2007), Parallel Trade in Europe, Intellectual Property, Competition and Regulatory
Law, Hart Publishing, North America, s. 151. Detaylı bilgi için bkz. s.173 vd.
91 VAN BAEL, I. ve J. F. BELLIS (2010), s.225.
92 Örneğin, Sandoz kararında Komisyon, Sandoz ve müşterileri arasında yazılı bir sözleşme olmamakla
birlikte, Sandoz tarafından müşterilere gönderilen faturalarda ihracat yasağına ilişkin ifadelerin
sistematik bir şekilde yer almasını, Sandoz ile müşterileri arasında devam eden ticari ilişkinin bir
parçası olarak görmüş ve bu yasağın zımnen müşterilerce kabul edildiği sonucuna ulaşmıştır. Bununla
birlikte, Sandoz, temyiz aşamasında, bu davranışın tek taraflı bir davranış olduğunu iddia etmişse de;
ABAD, Komisyon kararını onayarak, tek taraflı bir davranıştan söz edilemeyeceği yönünde karar
vermiştir. Bu bağlamda bkz. STOTHERS, C. (2007), s. 156-157.
93 Adalat [1996] OJ L201/1.
94 Case T-41/96, Bayer AG v. Commission [2000] ECR II-3383.
95 Case C-2/01P and C-03/01P Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV and Commission of the
European Communities v. Bayer AG [2004] ECR-I-23.
18-34/577-283
34/91
(92) Netice itibarıyla, ihracat yapıldığı gerekçesiyle sağlayıcının mal vermeyi reddettiği,
ürün teminini geciktirdiği veya kota uyguladığı olaylar ile paralel ticareti engellemek
adına yapılan fiyat ayrımcılığı uygulamaları bu durumlara örnek olarak verilebilecektir.
Özellikle ilaç sektöründe bu tür uygulamalarla sıklıkla karşılaşılmaktadır96.
(93) AB rekabet hukuku uygulamasında, tüm sektörler bakımından üye ülkeler arasındaki
ihracat yasaklarına genel olarak sert bir tutum izlenmekle birlikte, bu yaklaşım
özellikle ilaç sektörü bakımından oldukça eleştiri konusu olmuştur. Nitekim ilaçların
üye ülkelerin ulusal mevzuatı uyarınca ayrı bir fiyatlandırma mekanizmasına97 tabi
tutulduğu göz önüne alındığında, ilaç fiyatlarındaki ciddi farklılık, paralel ticaret yapan
teşebbüsler bakımından büyük bir fırsat olarak görülürken; ilaç firmalarının
karlılıklarının düşmesine sebep olmuştur. Bu doğrultuda, üye ülkeler arası arbitrajdan
kaynaklı olarak ilaç sektöründe paralel ticaretin hızlı bir şekilde gelişmesi, anılan
sektörde paralel ticaretin tüketici refahı üzerindeki etkilerini sorgulatmıştır. Bu
çerçevede, kısa vadede marka içi ve markalar arası rekabeti artırarak fiyatların
düşmesini sağlayan paralel ticaretin, tüketici refahı üzerinde kısıtlı da olsa olumlu
etkisi olduğu gözlenmekle birlikte, paralel ticaret yapan teşebbüslerin söz konusu
arbitrajdan kaynaklı olarak elde ettikleri faydaları tüketicilere tam anlamıyla yansıtmak
niyetinde olmadıkları; dolayısıyla paralel ticaretten esasen tüketicilerin değil, paralel
ticaret yapan teşebbüslerin fayda sağladıkları görülmüştür98. Bunun yanı sıra, ilaç
firmaları, sıklıkla, paralel ticaretin uzun vadede tüketicilerin faydasına olmadığını, zira
ilaç fiyatlarının düşmesinin ilaç firmalarının AR-GE yatırımlarının azalmasına sebep
olduğunu savunmuş; ilaç sektörünün karakteristik özellikleri dikkate alınarak
ekonomik refahı azaltan paralel ticaret konusunda daha dikkatli olunması gerektiğini
belirtmişlerdir.
(94) AB rekabet hukuku uygulamasında, fiyatların devlet tarafından regüle edildiği ilaç
sektöründe dahi, ihracat yasaklarına karşı sert bir tutum izlendiği görülmekle birlikte,
son dönemde AB mahkemelerinin, birtakım haklı gerekçelerin varlığı halinde ihracat
yasaklarına daha esnek bir yaklaşım sergilenmesine yönelik açık kapı bıraktığı dikkat
çekmektedir99. Bu bağlamda, ilaç sektörünün, karakteristik özellikleri itibarıyla, diğer
sektörlerden farklılık arz ettiği yönünde bir anlayışın oluşmaya başladığını söylemek
yanlış olmayacaktır.
(95) Bu doğrultuda, örnek olarak incelenebilecek ilk olay, GlaxoSmithKline (GSK) isimli
ilaç firmasının İspanya’da bulunan iştirakinin; ihracata konu olan ve olmayan ürünler
için sözleşme kapsamında ikili fiyatlandırma sistemi benimseyerek, ihracat yapan
İspanyol ilaç toptancılarına -yerli piyasaya satış yapacak İspanyol ilaç toptancılarına
nazaran- daha yüksek fiyattan ürün satmasıdır. Bu bağlamda, GSK, yeni satış
şartlarının değerlendirilmesi amacıyla Komisyona bir menfi tespit/muafiyet
başvurusunda bulunmuş; ancak Komisyon, AB üyesi ülkeler arası ihracatı
engellemeye yönelik olarak sözleşmelerde getirilen her türlü önlemin (somut olay
bakımından ikili fiyatlandırma sisteminin), ABİDA’nın 101. maddesi çerçevesinde
rekabeti amaç bakımından kısıtladığı; GSK tarafından ileri sürülen etkinlik
96 O’DONOGHUE R. ve J. PADILLA (2013), The Law and Economics of Article 102 TFEU, Second
Edition, Hart Publishing, North America (US and Canada), s. 590.
97 AB’de ilaç fiyatlarını doğrudan tespit eden ülkelerin yanı sıra, azami kar oranlarını belirleyen,
referans fiyat sistemini benimseyen veya ülke içindeki benzer ilaçları gruplandırmak suretiyle fiyatlayan
ülkeler de mevcuttur. Bu durum ise, ilaç fiyatları bakımından üye ülkeler arasında büyük farklılıklara
yok açmaktadır. Bkz. O’DONOGHUE R. ve J. PADILLA (2013), s.590 vd.
98 O’DONOGHUE R. ve J. PADILLA (2013), s.592.
99 VAN BAEL, I. ve J. F. BELLIS (2010), s.212.
18-34/577-283
35/91
savunmalarının ABİDA’nın 101. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında bireysel
muafiyet almasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşmıştır100.
(96) Bunun üzerine, kararın iptali için açılan davada101, Genel Mahkeme, Komisyon’un
kararını kısmen iptal etmiş ve ilaç sektörünün karakteristik özelliklerini de dikkate
alarak, ikili fiyatlandırma sisteminin rekabeti amaç bakımından kısıtlamadığını
belirtmiştir. Kararın devamında, Genel Mahkeme, söz konusu sistemin rekabeti etki
bakımından kısıtlayıp kısıtlamadığına bakılması gerektiği; başvuruya konu sistemin,
bireysel muafiyetin şartlarını sağlamadığının Komisyon tarafından ispatlanamadığı
kanaatine ulaşmıştır. Kararda ayrıca, ilaç sektöründeki kar marjlarının dağıtım
zincirinde yer alan bir teşebbüse gitmesi yerine üretici teşebbüste kalması
durumunun, söz konusu karların dağıtıcı teşebbüslerle paylaşılması durumundan
daha olumlu sonuçlar doğuracağı; zira üretici teşebbüsün, dağıtıcı teşebbüsün
aksine, elde ettiği gelirleri AR-GE faaliyetlerine aktardığı ve böylelikle yeni ürünlerin
bulunmasına veya mevcut ürünlerin geliştirilmesine katkıda bulunarak etkinlik
kazanımı sağladığı; paralel ticaretten elde edilen finansal faydanın, sağlık kuruluşları
veya hastalara ulaşmaktan ziyade, paralel ticaret yapan teşebbüslerde kalması
sebebiyle, paralel ticaretin tüketicilere faydası olmadığı tespiti yapılmıştır.
(97) Temyiz aşamasında ABAD ise, Genel Mahkemenin görüşüne karşı çıkarak, ihracat
yasaklarının rekabeti amaç bakımından kısıtladığının açık olduğunu belirtmiştir.
Bununla birlikte, ABAD, Genel Mahkemenin görüşüne benzer şekilde, ikili
fiyatlandırma sisteminin ABİDA’nın 101. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen
şartların tamamını sağlaması halinde bireysel muafiyetten yararlanmasının mümkün
olduğunu; bu bağlamda GSK’nın bireysel muafiyetten faydalanabilmek amacıyla
sunduğu gerekçelerin (ihracat yasağının AR-GE faaliyetleri ve diğer açılardan
getirdiği etkinlik kazanımları vs.), sektörün doğası ve karakteristik özellikleri de
dikkate alınmak suretiyle, Komisyon tarafından daha derinlemesine incelenmesi
gerektiğini ifade etmiştir102.
(98) İlaç sektöründe ABAD’ın anılan kararlardaki içtihadı, ulusal düzeydeki AB
mahkemelerini de etkilemiş ve en azından bu sektöre yönelik ihracat yasaklarına
daha temkinli bir şekilde davranılması gerektiği yönünde bir anlayış doğurmuştur103.
I.7.1.2. AB Dışına Yapılacak İhracata Kısıtlama Getirilmesi
(99) AB rekabet hukuku uygulamasında, AB üyesi ülkeler arası ihracat yasaklarının
aksine, Ortak Pazar dışına yapılacak -bir başka ifadeyle üçüncü ülkelere getirilen-
ihracat yasaklarının kural olarak Ortak Pazar’daki rekabeti amaç ve etki bakımından
kısıtlamasının mümkün olmadığı, dolayısıyla ABİDA’nın 101. maddesi dışında
tutulması gerektiği değerlendirilmektedir104. Bu doğrultuda, söz konusu kısıtlamaların,
kural olarak, ancak üçüncü ülkelerin rekabet hukuku mevzuatı kapsamında
100 Glaxo Wellcome and Others [2001] OJ L302/1.
101 Case T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited v. Commission [2006] ECR II-2969.
102 Joined Cases C-501/06P, C-515/06P and C-519/06P, GlaxoSmithKline Services Unlimited v.
Commission [2009] ECR I-9291.
103 Bu çerçevede detaylı bilgi için bkz. POMMIÉS, C. ve J. F. WILLEMS (2016), Parallel Trade in the
Pharmaceutical Sector: An Overview of EU and National Case Law, National Competition Laws
Bulletin, s.1-23.
104 WIJCKMANS, F. ve F. TUYTSCHAEVER (2011), Vertical Agreements in EU Competition Law,
Second Edition, Oxford Press, United Kingdom, s.44.
18-34/577-283
36/91
incelemeye konu olabileceği kabul edilmektedir105. Anılan kısıtlamaların, aynı
zamanda, ürünlerin yalnızca AB içinde satılmasına izin verilmesi anlamına gelmesi
sebebiyle, Topluluk içindeki rekabet üzerinde önemli bir etki yaratmasının olasılık dışı
olduğu düşünülmektedir106. Bu çerçevede, Komisyon’un bazı kararlarında söz konusu
yasakların ABİDA’nın 101. maddesi kapsamında değerlendirme konusu yapılmadığı
veya bu tür kısıtlamalara menfi tespit verildiği görülmektedir107.
(100) Konu ABAD nezdinde de açıklığa kavuşturulmuş durumdadır. Örneğin, ABAD’ın ön
karar incelemesi yaptığı Bulk Oil davasında108, 1979 yılından itibaren Birleşik Krallık
tarafından benimsenen politika gereği109, ham petrolün AB’ye üye olmayan ülkelere
ihraç edilmesinin yasaklanmasının mümkün olup olmadığı tartışılmıştır. Dava konusu
olayda, hükümet, söz konusu politikanın uygulanmasını teminen petrol sağlayıcılarını
bilgilendirerek, ham petrolün -istisnaları olmakla birlikte- AB üyesi olmayan ülkelere110
doğrudan ve dolaylı olarak ihraç edilmesini yasaklamalarını istemiştir. Bunun üzerine,
petrol sağlayıcı teşebbüsler (olay özelinde British Petroleum) alıcılar (olay özelinde
Sun) ile akdettikleri sözleşmelerine ham petrolün gideceği hedef ülkeyi garanti altına
almak amacıyla ihracat yasağı hükmü koymuştur. 1981 yılında, aracı şirket
konumunda olan Sun ise, Bulk ile bir sözleşme imzalayarak, ihraç ülkelerinin hükümet
politikalarıyla uyumlu olmak kaydıyla, Bulk’a istediği ülkeye satış yapma imkanı
tanımıştır. Bununla birlikte, Sun, Bulk firmasının ham petrolü İsrail’e ihraç etme
niyetinde olduğunu fark etmiştir. Bunun üzerine sağlayıcı konumunda olan British
Petroleum, Birleşik Krallık’ın politikasına aykırı olacağı gerekçesiyle Bulk’a ham petrol
temin etmeyi reddetmiş ve Sun da buna ayak uydurmuştur. Somut olay bakımından
ABAD, söz konusu ihracat yasağının diğer üye ülkelere getirilen bir yasak olmadığı,
üçüncü ülkelere yapılan satışları hedeflediği, dolayısıyla Ortak Pazar’daki rekabetin
kısıtlanmasından ve buna bağlı olarak üye ülkeler arası ticareti etkilemesinden
bahsetmenin mümkün olmadığı kanaatine ulaşmıştır111.
105 VAN BAEL, I. ve J.F. BELLIS (2010), s.219; WIJCKMANS, F. ve F. TUYTSCHAEVER (2011), s.
139. Örneğin, İsviçre Rekabet Otoritesi 07.05.2012 tarihinde, Almanya’da yerleşik BMW firmasına,
İsviçre’ye paralel ithalat yapılmasını (bir başka ifadeyle, İsviçre’ye pasif satış yapılmasını) engellediği
ve dolayısıyla İsviçre piyasasındaki rekabeti önemli ölçüde kısıtladığı gerekçesiyle, İsviçre rekabet
hukuku uygulaması tarihinde görülen en yüksek idari para cezasını vermiştir. Karara konu olayda,
BMW’nin seçici dağıtım sistemi kapsamında, Avrupa Ekonomik Alanı (AEA) içinde yerleşik yetkili
distribütörleri ile 2003 yılından itibaren yürürlükte olan sözleşmelerinde, anılan distribütörlerin, BMW’nin
yeni otomobillerini ve bu otomobillerin orijinal yedek parçalarını, doğrudan veya dolaylı olarak AEA
dışındaki yeniden satıcılara satmaları yasaklanmıştır. Söz konusu ihracat yasağı, AB içi rekabeti
kısıtlamamakla birlikte, İsviçre Rekabet Otoritesi tarafından İsviçre Kartel Kanunu’nun 5. maddesinin
dördüncü fıkrası kapsamında, pasif satışların engellenmesi (dolayısıyla ağır bir rekabet ihlali) olarak
değerlendirilmiştir. Söz konusu kararın alınmasında, AB’de satışa sunulan otomobillerin ve orijinal
yedek parça fiyatlarının, İsviçre’ye nazaran daha ucuz olması etkili olmuştur. Bu durum ise, kuşkusuz,
uygulamada AB içinde yerleşik teşebbüslerin AB dışına (özellikle İsviçre’ye) yapılacak ihracatı
kısıtlayıp kısıtlayamayacağı konusunda birtakım tereddütlere yol açmıştır. İsviçre Rekabet Otoritesinin
anılan kararı, 2015 yılında İsviçre Federal İdare Mahkemesi ve nihai olarak 24.10.2017 tarihinde
İsviçre Temyiz Mahkemesi tarafından hukuka uygun bulunmuştur.
106 VAN BAEL, I. ve J. F. BELLIS (2010), s.219.
107 Johnson & Johnson [1980] OJ L377/16; SABA [1975] OJ L28/19.
108 Case 174/84, Bulk Oil v. Sun International [1986] ECR 559.
109 Söz konusu politika yasal bir düzenleme haline getirilmemekle birlikte, hükümet açıklaması olarak
kamuoyuna çeşitli dönemlerde duyurulmuştur.
110 Buna göre, hedef ülkesi ancak ve ancak AB’ye üye ülkeler, Uluslararası Enerji Ajansı’na üye ülkeler
ve 1979 yılı öncesinde Birleşik Krallık ile ham petrol ticareti içinde olan ülkeler (özellikle o dönem AB
üyesi olmayan Finlandiya) olabilecektir.
111 Bulk Oil v. Sun International, para. 41-44.
18-34/577-283
37/91
(101) Mehaz uygulamada kural olarak, AB dışına yapılacak ihracatın kısıtlanmasının
(örneğin AB’de faaliyet gösteren bir distribütörün, AB dışına satış yapmasının
engellenmesinin) AB pazarındaki rekabeti hem amaç hem de etki bakımından
kısıtlamadığı kabul edilmekle birlikte; içtihat hukuku ile gelişen anlayış çerçevesinde,
AB üyeleri arasındaki ticareti önemli derecede etkilemesi şartıyla, ABİDA’nın 101.
maddesi kapsamında ihlal olarak değerlendirilme imkanı bulunmaktadır112. Bu
bağlamda, ürünlerin üçüncü ülkelere ihracı akabinde, ticari açıdan makul bir şekilde
AB pazarına geri satılması (re-import - geri ithalat / yeniden ithalat) imkanının olduğu
durumlarda, üçüncü ülkelere ihracat yasağı getirmenin üye ülkeler arasındaki ticareti
ve dolayısıyla rekabeti etkileme olasılığından söz edilebilmektedir113. Ancak burada
dikkat edilmesi gereken nokta, ihracat yasaklarının amaç bakımından üye ülkeler
arası rekabeti kısıtlamasının söz konusu dahi olmadığı; bununla birlikte üye ülkeler
arası rekabeti etki bakımından kısıtlama ihtimalinin olduğudur. Bunun için, her bir
somut olay özelinde değerlendirme yapılması esas olup, fiiliyatta böyle bir durumla
karşılaşmanın çok istisnai bir durum olduğu kabul edilmektedir114.
(102) Örneğin Komisyonun Goodyear Italiana-Euram kararında115, AB dışına yapılacak
ihracatın kısıtlanmasının üye ülkeler arası rekabeti ve ticareti etkileme olasılığına
dikkat çekilmekle birlikte, somut olay kapsamında bu etkinin önemli derecede
hissedilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Kararda, Goodyear
Italiana’nın İtalya’daki münhasır distribütörü olarak atanan Euram isimli firmanın, AB
dışındaki üçüncü ülkelere satış yapmasının yasaklanmasının kısıtlı da olsa AB
içindeki rekabete etkisi olduğu; nitekim AB dışında faaliyet gösteren bir teşebbüsün
Euram’dan ürün alamaması nedeniyle, o ürünü AB’ye geri ithal etmesi ihtimalinin de
ortadan kalktığı116; ancak bu durumun, AB içindeki rekabete önemli derecede etki
doğurmasının mümkün olmadığı; zira ürünün AB dışına satılırken ve AB içine geri
satılırken olmak üzere çifte gümrük vergisine tabi olacağı ve teşebbüslerin kar
marjları, nakliye masrafları ve diğer maliyetleri gibi hususlar da dikkate alındığında,
ekonomik açıdan tercih edilebilir bir durum olmadığı ifade edilmiştir117. Uygulamada
genellikle, AB’nin gümrük vergisinden muaf bir şekilde ticaret içinde bulunduğu
üçüncü ülkeler bakımından, teşebbüslerin ekonomik açıdan geri ithalatı rasyonel
bulabileceği değerlendirilmektedir118.
(103) Bu çerçevede, ihracı söz konusu ürünlerin AB içerisine tekrar ithal edilmesinin söz
konusu olabileceği haller dışında, AB dışına yönelik olarak getirilen ihracat
yasaklarının -bu yasakların etkisinin AB dışında doğması ve üye ülkeler arası ticareti
etkileme ihtimali bulunmaması sebebiyle- AB mevzuatı uyarınca ihlal olarak
değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.
I.7.2. Diğer Paralel Ticaret Kısıtlamaları
I.7.2.1. AB Dışına İhracat Yapma Yükümlülüğü Getirilmesi (AB İçine Geri
İthalatın Yasaklanması)
112 VAN BAEL, I. ve J. F. BELLIS (2010), s.219.
113 VAN BAEL, I. ve J. F. BELLIS (2010), s.219.
114 VAN BAEL, I. ve J. F. BELLIS (2010), s.219.
115 Goodyear Italiana-Euram [1975] OJ L38/10.
116 Nitekim o ürünün AB’ye geri ithalinin mümkün olduğu bir durumda, AB içi rekabetin artma ve bunun
da tüketicilere olumlu yönde fayda sağlama olasılığı gündeme gelebilecektir.
117 Benzer değerlendirmeler için bkz. Re Kodak [1970] OJ L147/24; Omega [1970] L242/22; SABA
[1975] OJ L28/19; Junghans [1977] OJ L30/10; Distillers Company, Conditions of Sale and Price
Terms [1980] OJ L50/16. Bu bağlamda ayrıca bkz. EROL, K. (2000), Rekabet Kurallarının Ülke Dışı
Uygulanması, Doktora Tezi, Rekabet Kurumu, Ankara, s.106-108.
118 VAN BAEL, I. ve J. F. BELLIS (2010), s.219.
18-34/577-283
38/91
(104) Mehaz uygulamada, teşebbüslere yalnızca AB dışına ihracat yapma yükümlülüğü
(üçüncü ülkelere satış yapma yükümlülüğü) getirildiği durumlar da, Komisyon ve AB
mahkemelerince rekabet hukuku değerlendirmesine konu olabilmektedir. Örneğin,
ABAD, CRAM & Rheinzink davasında119 Komisyon ile aynı doğrultuda karar vererek,
bir Alman üreticinin Belçikalı bir yeniden satıcıya ürünleri Mısır’a ihraç etme şartı
getirmesini, AB üyesi ülkeler arası ticareti etkilemesi sebebiyle ABİDA’nın 101.
maddesine aykırı bulmuştur. Kararda, ihracat şartının getirilme amacının, ürünün AB
içindeki üretim ülkesine geri ithalatını engellemek ve ikili bir fiyatlandırma sistemi
yürütmek olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
(105) Bu konuda verilebilecek bir başka örnek dava ise, ABAD nezdinde görülen Javico
davasıdır120. Davaya konu olayda, Fransız bir üretici olan Yves Saint Laurent’nin
(YSL), AB içindeki bir başka ülkede yerleşik Javico isimli distribütörüne, ürünleri
Rusya, Ukrayna ve Slovenya’ya121 ihraç etme ve bu ülkeler dışında sözleşme konusu
ürünleri satmama yükümlülüğü getirilmiştir. Ancak sözleşmenin imzalanmasından
kısa bir süre sonra, YSL, Javico’ya Rusya, Ukrayna ve Slovenya’ya ihraç etmesi için
sattığı ürünlerin AB içine satıldığını fark etmiş ve Fransız mahkemesinde sözleşmeye
aykırılık nedeniyle tazminat davası açmıştır. Anılan davada, Javico, sözleşme
hükümleri doğrultusunda, ürünlerin hem AB içinde doğrudan satılmasının hem de
AB’ye geri ithalatının yasaklandığını; dolayısıyla sözleşmenin ABİDA’nın 101.
maddesine aykırı olduğunu iddia etmiştir. Bunun üzerine, Fransız mahkemesi
ABAD’dan ön karar incelemesi talebinde bulunmuştur.
(106) ABAD ise öncelikle, bir teşebbüse AB sınırları dahilinde getirilen bir bölge
kısıtlamasının, AB üyesi ülkeler arası paralel ticareti engellemesi sebebiyle, rekabeti
amaç bakımından kısıtladığını vurgulamıştır122. Akabinde, AB dışına ihraç etme
yükümlülüğünün ve AB’ye geri ithalatın yasaklanmasının, kural olarak, amaç veya etki
bakımından AB üyesi ülkeler arasındaki rekabeti etkilemesinin söz konusu
olmadığını; zira bu tür kısıtlamaların, AB’ye paralel ithalat yapılmasının veya AB içi
ticaretin engellenmesi amacıyla getirilmediğini; söz konusu kısıtlamaların,
sağlayıcıların AB dışı bir piyasaya girebilmesi amacıyla konulduğunu ve bu
piyasalarda sözleşme konusu ürünlerin yeterli miktarda satılabilmesi amacına hizmet
ettiğini belirtmiştir123. Kararın devamında ABAD, bu tür paralel ticaret kısıtlamalarının,
AB üyesi ülkeler arası rekabeti -doğası gereği- amaç bakımından kısıtlamasının söz
konusu olamayacağını; ancak AB üyesi ülkeler arası rekabeti etki bakımından
kısıtlama ihtimalinin olup olmadığı değerlendirmesinin somut olay bazında ulusal
mahkemelerce takdir edilmesi gereken bir konu olduğunu ifade etmiştir124. Bu
çerçevede, bu türden kısıtlamaların AB üyesi ülkeler arası ticareti önemli derecede
etkileyip etkilemediğinin ortaya konulması gerektiğini; bunun için ise, uyuşmazlık
119 Joined Cases 29/83 and 30/83 CRAM and Rheinzink v. Commission [1984] ECR 1679. Komisyonun
kararı için bkz. Rolled Zinc Products and Zinc Alloys [1982] OJ L362/40.
120 Case C-306/96 Javico International and Javico AG v. Yves Saint Laurent Parfums SA [1998] ECR I-
1983. Söz konusu davaya yapılan atıf için ayrıca bkz. Guidelines on Vertical Restraints, para. 47,
dn.24.
121 Slovenya o dönemde henüz AB üyesi değildir.
122 Case C-306/96 Javico International and Javico AG v. Yves Saint Laurent Parfums SA [1998] ECR I-
1983, para. 14-15.
123 Case C-306/96 Javico International and Javico AG v. Yves Saint Laurent Parfums SA [1998] ECR I-
1983, para. 18-21.
124 Case C-306/96 Javico International and Javico AG v. Yves Saint Laurent Parfums SA [1998] ECR I-
1983, para. 22.
18-34/577-283
39/91
konusu ürünler bakımından AB piyasasının oligopolistik bir yapıda olup olmadığı125,
söz konusu ürünlerin AB piyasası içindeki ve dışındaki fiyatları arasında büyük bir fark
bulunup bulunmadığı126, ihraca konu ürünlerin AB piyasasına arz edilen ürünlere
oranının düşük olup olmadığı127 gibi hususlar üzerinde durulması gerektiğini
vurgulamıştır128.
I.7.2.2. AB’ye Paralel İthalat Yapılmasının Engellenmesi (AB Dışında Yerleşik
Teşebbüse AB İçinde Satma Yasağı Getirilmesi)
(107) Paralel ticaret kısıtlamaları bakımından, AB rekabet hukuku bağlamında
değerlendirmeye konu olabilen bir başka durum ise, AB dışında yerleşik bir
sağlayıcının AB’ye satış yapmasının engellenmesidir.
(108) AB uygulamasına bakıldığında, AB dışında yerleşik sağlayıcıların AB’ye satış yapma
yetkisini haiz olup olmadıkları hususunda yaşanan ihtilafların, esasen fikri mülkiyet
hukukunun konusunu oluşturan, hakkın tükenmesi doktrini çerçevesinde AB
mahkemeleri önüne geldiği, zira teşebbüslerin fikri mülkiyet haklarının ihlal edildiği
gerekçesiyle yargı yoluna başvurduğu görülmektedir129. AB’de, Tek Pazar hedefi ile
uyumlu olarak, ABİDA’nın 34. ila 36. maddeleri kapsamında, Topluluk içinde malların
serbest dolaşımı ilkesi benimsenmiş olup; bu ilkenin bir sonucu olarak, yargı kararları
doğrultusunda bölgesel tükenme ilkesi kabul edilmiştir.
(109) Fikri mülkiyet hakları, hak sahibine mutlak bir koruma sağlamakta olup, anılan mutlak
korumanın tek istisnası tükenme ilkesidir. Bu ilke uyarınca, fikri mülkiyet hakkı sahibi,
hakkın konusu olan ürünü, bizzat kendisi veya yetkili kıldığı üçüncü kişilerce piyasaya
ticari amaçlı sunduktan sonra, bu ürünün ticaretine müdahale edememektedir.
Burada dikkat edilmesi gereken nokta, hak sahibi, ürünü piyasaya sunduktan sonra,
yalnızca o ürünün ticaretine ilişkin tasarruf hakkını (malın piyasada dolaşımı
üzerindeki hakkını) kaybetmektedir. Tükenme ilkesinin en önemli sonucu, paralel
ithalat olup; ülkelerin benimsediği rejime göre, ulusal tükenme ilkesi, bölgesel
tükenme ilkesi ve uluslararası tükenme ilkesi olarak üçe ayrılmaktadır.
(110) Ulusal tükenme ilkesinin benimsendiği ülkelerde, fikri mülkiyet hakkına konu bir ürün,
hak sahibi tarafından veya onun rızası ile üçüncü kişilerce ilk kez piyasaya
sunulduktan sonra, hak, yalnızca o ülkenin sınırları içerisinde ve yalnızca piyasaya
sürülen o ürün bakımından sona ermektedir. Bu doğrultuda, hak sahibi, yurt dışında
ilk kez piyasaya sunduğu ürünler üzerinde tasarruf hakkını kaybetmemekte ve
dolayısıyla kendi ülkesi içine o ürünlerin ithal edilmesini engelleme yetkisi
bulunmaktadır. Ulusal tükenme ilkesi, fikri mülkiyet haklarının coğrafi anlamda en
geniş koruma sağladığı rejim olup, bunun tek istisnası geri ithalattır. Nitekim geri
ithalatta, ürün öncelikle ulusal pazarda piyasaya sunulmakta, akabinde başka bir
ülkeye ihraç edilmekte ve nihayetinde ilk sunulduğu pazara üçüncü kişilerce geri
satılmaktadır.
125 İhraca konu ürünler bakımından AB piyasasının oligopolistik bir yapı sergilemesi halinde, AB üyesi
ülkeler arasındaki rekabetin etki bakımından kısıtlanması söz konusu olabilecektir.
126 İhraca konu ürünlerin AB’ye geri ithalatı mümkün olsaydı, gümrük vergileri ve nakliye masrafları da
dikkate alındığında, AB içine arz edilen ürünler ile AB’ye geri ithalatı yapılan ürünlerin fiyatları arasında
önemli bir farklılık ortaya çıkacaksa, bu etkiden bahsedilebilecektir. Bir başka ifadeyle, AB’ye geri
ithalatı yapılan ürünlerin fiyatının, AB’ye arz edilen ürünlerin fiyatından önemli ölçüde düşük olması
halinde, AB üyesi ülkeler arasındaki rekabetin etki bakımından kısıtlanması söz konusu olabilecektir.
127 İhraca konu ürünlerin, AB piyasasına arz edilen ürünlere oranının yüksek olduğu durumlarda, AB
üyesi ülkeler arasındaki rekabetin etki bakımından kısıtlanması söz konusu olabilecektir.
128 Case C-306/96 Javico International and Javico AG v. Yves Saint Laurent Parfums SA [1998] ECR I-
1983, para. 23-26.
129 VAN BAEL, I. ve J. F. BELLIS (2010), s. 216.
18-34/577-283
40/91
(111) Birden fazla ülkeyi içine alacak şekilde bir bölge tanımına dayanan bölgesel tükenme
ilkesinin benimsendiği rejimlerde ise, fikri mülkiyet hakkına konu bir ürün, hak sahibi
tarafından veya onun rızası ile üçüncü kişilerce o bölge içinde herhangi bir ülkede ilk
kez piyasaya sunulduktan sonra, hak, yalnızca o bölge sınırları içerisinde ve yalnızca
piyasaya sürülen o ürün bakımından tükenmektedir. Dolayısıyla, hak sahibi, o
bölgeye dahil ülkeler arasındaki paralel ithalatı engelleyememektedir. Bununla birlikte,
hak sahibi, bölge dışındaki bir ülkede piyasaya ilk kez sunduğu ürünler üzerinde
tasarruf hakkını kaybetmemekte ve dolayısıyla bölge içine o ürünlerin ithal edilmesini
engelleme yetkisi bulunmaktadır. ABAD kararlarıyla ortaya konulduğu üzere, AB’de
bölgesel tükenme ilkesinin uygulanacağı coğrafi bölge, AEA’yı kapsamaktadır130.
(112) Son olarak, uluslararası tükenme ilkesinin benimsendiği rejimlerde, fikri mülkiyet
hakkına konu bir ürün, hak sahibi tarafından veya onun rızası ile üçüncü kişilerce,
dünyanın herhangi bir yerinde ilk kez piyasaya sunulduktan sonra, hak sahibinin o
ürün bakımından hakkı tükenmiş sayılmaktadır. Dolayısıyla, hak sahibi tarafından
veya rızası ile üçüncü kişilerce başka bir ülkede ilk kez piyasaya sürülen ürünlerin,
uluslararası tükenme ilkesinin benimsendiği ülkeye paralel ithalatı
engellenememektedir.
(113) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, AB’de benimsenen bölgesel tükenme
ilkesi gereği, fikri mülkiyet hakkı sahibi, bizzat kendisi veya yetkili kıldığı üçüncü
kişilerce bir ürünü AB üyesi ülkelerden herhangi birinde ilk kez piyasaya sunduktan
sonra, o ürünün diğer üye ülkelerdeki teşebbüsler tarafından ithal edilmesini, fikri
mülkiyet hakkına dayanarak engelleyememektedir131. Diğer yandan, fikri mülkiyet
hakkı sahibinin, bizzat kendisi veya yetkili kıldığı üçüncü kişilerce bir ürünü AEA
dışında ilk kez piyasaya sunduktan sonra, o ürünün AEA içinde yerleşik teşebbüsler
tarafından ithal edilmesini, fikri mülkiyet hakkına dayanarak engelleyebilmesi önünde
bir engel bulunmamaktadır132.
(114) AB’ye yapılacak paralel ithalatın engellenmesine ilişkin ihtilaflar, genellikle fikri
mülkiyet hukuku çerçevesinde AB mahkemeleri nezdinde tartışmaya konu edilmişse
de; Micro Leader davası133 fikri mülkiyet hukuku ile rekabet hukukunun kesiştiği birkaç
davadan biri olmuştur134. Dava konusu olayda, Micro Leader isimli bir firmanın,
Kanada’dan aldığı Microsoft’a ait Fransızca bilgisayar yazılımlarını AB’ye yeniden
satması üzerine; Microsoft, Fransa’daki distribütörlerine bir bildiri göndererek Kanada
menşeli Fransızca yazılımların ithal edilmesinin yasa dışı olduğunu ve bu konuda her
130 VAN BAEL, I. ve J. F. BELLIS (2010), s. 547.
131 VAN BAEL, I. ve J. F. BELLIS (2010), s. 216. Örneğin bkz. Case C-78/70, Deutsche Grammophon
Gesellschaft v. Metro-SB-Großmärkte [1971] ECR 487; Case C-15/74, Centrafarm and Adriaan de
Peijper v. Sterling Drug [1974] ECR 1147.
132 Örneğin bkz. Case C-355/96, Silhouette International Schmied v. Hartlauer Handelsgesellschaft
[1998] ECR I-4799; Case C-173/98, Sebago and Ancienne Maison Dubois & Fils v. G-B Unic SA
[1999] ECR I-4103; Joined Cases C-414/99 to C-416/99, Davidoff [2001] ECR I-8691.
133 Micro Leader Business v. Commission [1999] ECR II-3989.
134 VAN BAEL, I. ve J. F. BELLIS (2010), s. 216. Söz konusu davalardan bir diğeri ise, AB içi ihracat
yasaklarına ilişkin olan Consten and Grundig davasıdır. Davaya konu olayda, Grundig, Fransa’daki
distribütörü Consten’e bölge (Fransa) dışındaki diğer üye ülkelere ihracat yasağı getirmiş; aynı
zamanda Consten ile imzaladığı ayrı bir sözleşme gereği, Grundig ürünleri için özel olarak yaratılan
GINT markası Consten adına tescil edilmiş ve Consten haricindeki üçüncü kişilerin söz konusu ürünleri
Fransa'ya ithal etmesi engellenmiştir. Anılan davada, gerek Consten gerekse Grundig tarafından,
Consten’in GINT markasından doğan hakkının yetkilerini kullanmasının engellenemeyeceği
savunulmuşsa da; ABAD, söz konusu marka hakkının, paralel ithalatın engellenmesine yönelik olarak
kullanılamayacağını, bu durumun ABİDA’nın 101. maddesine aykırılık teşkil ettiğini belirtmiştir. Karar
için bkz. Joined Cases 56/64 and 58/64, Établissements Consten S.à.R.L. and Grundig-Verkaufs-
GmbH v. Commision [1966] ECR 299.
18-34/577-283
41/91
türlü tedbirin alınacağını belirtmiştir. Bunun üzerine, AB’de satış yapacak muhatap
bulamayan Micro Leader, telif hakkına dayanarak Kanada’dan Fransa’ya yapılacak
paralel ithalatı engelleyen Microsoft’u Komisyona şikâyet etmiştir. Komisyon, söz
konusu başvuruyu reddederken, Microsoft ve distribütörleri arasında bir anlaşmanın
varlığının başvuru sahibi tarafından ispatlanamadığını; kaldı ki Microsoft’a ait
Fransızca bilgisayar yazılımlarının AB’ye satışının, Microsoft’un telif hakkının ihlal
edilmesi anlamına geldiğini; somut olayda bir anlaşma veya uyumlu eylemden ziyade
yasadan kaynaklı olarak fikri mülkiyet hakların korunmasının söz konusu olduğunu
belirtmiştir. Kararın iptali için açılan davada, Genel Mahkeme, Microsoft’un
davranışının tek taraflı olduğunu; dolayısıyla somut olayda bir anlaşmadan
bahsedilemeyeceğini; ancak Microsoft ve yetkili distribütörleri arasında bir anlaşma
gereği AB’ye yapılacak paralel ithalat engellenmiş olsaydı dahi, Microsoft’un AB
hukukunda telif hakkından doğan yetkilerini kullanması önünde bir engel olmadığını
ifade etmiştir. Bu çerçevede, Genel Mahkeme, Microsoft’un telif hakkına dayanarak
AB’ye yapılacak paralel ithalatı engelleyebileceğine ve bu durumun da ABİDA’nın
101. maddesine aykırılık teşkil etmediğine karar vermiştir135. Bir başka ifadeyle, Genel
Mahkeme, AB’de benimsenen bölgesel tükenme ilkesi gereği, Microsoft’un ilk kez AB
dışında piyasaya sunduğu ürünler bakımından AB’deki fikri mülkiyet hakkının
tükenmediğini kabul etmiştir.
(115) AB rekabet hukuku uygulamasında, mahkemelerin içtihadı da dikkate alınarak, bir
sağlayıcının AB’ye yapılacak paralel ithalatı -ABİDA’nın 101. maddesine aykırılık
teşkil etmeksizin- fikri mülkiyet hakkına dayanarak engelleyebilmesi için, o ürünleri ilk
kez AEA dışında piyasaya sunmuş olması gerektiği kabul edilmektedir136.
I.8. İhracat Yasağı İle İlgili Geçmiş Tarihli Kurul Kararları
(116) Kurumun ilk dönemlerinde, beşeri ilaç sektöründe Kurul gündemine gelen doğrudan
ihracat yasaklarının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı olmadığı eğilimi hakim
olmakla birlikte, dolaylı ihracat yasaklarının (alıcının müşterilerince yapılan aktif
satışları kısıtladığı gerekçesiyle) anılan Kanun’un 4. maddesine ve 2002/2 sayılı
Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’ne (2002/2 sayılı Tebliğ) aykırı
olduğu görüşünden hareketle, bunları içeren sözleşmelere bireysel muafiyet
tanınmıştır. Ancak 2015 yılından bu yana hem doğrudan hem de dolaylı ihracat
yasakları içeren sözleşmelere menfi tespit belgesi verilmiştir. Başka bir deyişle
Kurul’un ihracat yasaklarına ilişkin olarak son dönemdeki yaklaşımı ile mehaz
uygulama arasında benzerlik bulunmaktadır.
(117) Konuya diğer sektörler açısından bakıldığında da, ilk dönemlerde 2002/2 sayılı Tebliğ
veya 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında muafiyet değerlendirmesine tabi
tutulan ihracat yasaklarına ilişkin olarak, 2007 yılından bu yana 4054 sayılı Kanun’a
aykırılık teşkil etmediği yönünde kararlar alınmaktadır. Bu çerçevede sırasıyla beşeri
ilaç sektörüne ve diğer sektörlere yönelik Kurul kararları üzerinde durulacaktır.
I.8.1. Beşeri İlaç Sektörüne Yönelik Geçmiş Tarihli Kurul Kararları
- 26.09.2002 tarihli ve 02-57/727-289 sayılı Glaxo Kararı
(118) Glaxo Wellcome Plc. (GLAXO) ile P.N. Gerolymatos S.A. arasında akdedilen, Septrin
ve Basiscream markalı ilaçların Türkiye’de alım satımına ilişkin anlaşmaya menfi
tespit belgesi verilmesi talebinin değerlendirildiği kararda, GLAXO’nun anlaşma
bölgesi (Türkiye) dışında üretilen anlaşma konusu ilaçları Türkiye’ye sevk etmesi
135 VAN BAEL, I. ve J. F. BELLIS (2010), s. 223.
136 VAN BAEL, I. ve J. F. BELLIS (2010), s. 225.
18-34/577-283
42/91
önünde bir engel olmadığı, dolayısıyla söz konusu ilaçlar bakımından paralel ithalat
imkânının mevcut olduğu; bununla birlikte, anlaşmanın 25. maddesinde yer alan
“Lisans alan, Wellcome'ın ön yazılı izin ve onayı olmadan, herhangi bir ticari markayı
Bölge dışında kullanamaz." hükmü dikkate alındığında, Türkiye dışına yapılacak
satışları kapsayan söz konusu kısıtlamanın etkisinin Türkiye’de değil, yurt dışında
ortaya çıkabileceği belirtilerek, anılan hükmün 4054 sayılı Kanun’un kapsamı dışında
kaldığı sonucuna ulaşılmıştır.
- 15.03.2007 tarihli ve 07-23/227-75 sayılı Abbott Kararı
(119) Abbott Laboratuarları İthalat ve Ticaret Ltd. Şti. (ABBOTT) ile EİP Eczacıbaşı İlaç
Pazarlama A.Ş. (ECZACIBAŞI) arasında sibutramine etkin maddeli ilacın Türkiye’de
ECZACIBAŞI tarafından “Zelium” markasıyla ortak pazarlanmasına ilişkin olarak
imzalanan sözleşmeye, menfi tespit belgesi verilmesi talebi üzerine yürütülen
incelemede; bildirime konu Ortak Pazarlama Anlaşması'nda (OPA) tek elden satın
alma yükümlülüğü öngörüldüğü, ECZACIBAŞI’nın müşterilerince yapılacak satışlara
kısıtlama getirildiği, rekabet yasağı düzenlemesine yer verildiği dikkate alınarak, 4054
sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olan OPA’ya
menfi tespit belgesi verilemeyeceği değerlendirilmiştir.
(120) Diğer yandan, OPA’nın ihtiva ettiği iki farklı hüküm nedeniyle 2002 sayılı Tebliğ’de
öngörülen muafiyetten yararlanamadığı belirtilmiştir. Bunlardan ilki, sözleşmede
öngörülen en az beş yıllık rekabet yasağına ilişkindir. İkincisi ise, sözleşmede
öngörülen ihracat yasağı ile ilgilidir. Söz konusu kısıtlama, OPA’nın 7.7. maddesinde
“Eczacıbaşı, Eczacıbaşı Ürününü Bölge137 dışında satmayacak veya tanıtmayacak ya
da Eczacıbaşı Ürününün satışı için Bölge dışında bir ofis, şube veya dağıtım deposu
açmayacak veya kullanmayacaktır. Eczacıbaşı, ilgili müşterinin Eczacıbaşı Ürününü
Bölge dışında tekrar satmak gayesiyle satın aldığından ya da bu satışın amacının
Bölge dışına aktif satış kısıtlamasını bertaraf etmek ve aşmak olduğundan makul
olarak emin olduğu takdirde, Eczacıbaşı Ürününü Bölge içinde olsa da o müşteriye
satmayacaktır” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre, ECZACIBAŞI’na, sibutramine
etkin maddeli ilacı Türkiye dışına satacağını bildiği veya satacağı yönünde makul
sebepler bulunan herhangi bir müşteriye satmama yükümlülüğü getirildiği tespitinde
bulunulmuştur.
(121) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinin (b) bendi uyarınca, ilgili hükümde belirtilen
istisnai haller dışında, alıcının sözleşme konusu mal veya hizmetleri satacağı bölge
ya da müşterilere ilişkin kısıtlama getirilmesinin, anlaşmayı 2002/2 sayılı Tebliğ
kapsamı dışına çıkardığı; anılan Tebliğ’in 4. maddesinin (b) bendinde sayılan
istisnalardan ilki olan “Alıcının müşterilerince yapılacak satışları kapsamaması
kaydıyla, sağlayıcı tarafından kendisine veya bir alıcıya tahsis edilmiş münhasır bir
bölgeye ya da münhasır müşteri grubuna yapılacak aktif satışların kısıtlanması”
yönünde bir düzenlemenin OPA’da hükme bağlanmasının, OPA’yı 2002/2 sayılı
Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinin dışına çıkarmayacağı ve bu bağlamda OPA’nın,
2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanabileceği ifade edilmiştir.
Ancak yukarıda anılan istisnai düzenlemede “Alıcının müşterilerince yapılacak
satışları kapsamaması kaydıyla...” ifadesinin yer aldığı belirtilerek, alıcının müşterileri
tarafından gerçekleştirilecek aktif satışların sınırlandırılmasına yönelik alıcıya
herhangi bir yükümlülük getirildiği takdirde, OPA’nın grup muafiyetinden
yararlanmasının mümkün olmayacağı ifade edilmiştir. Bu doğrultuda, sağlayıcı
teşebbüsün yalnızca alıcı tarafından gerçekleştirilen aktif satışları engelleyebileceği;
137 Türkiye olarak belirlenmiştir.
18-34/577-283
43/91
bir başka ifadeyle, dikey anlaşmanın tarafı olmayan ve mal ve hizmetleri alıcıdan
sağlayan müşteriler tarafından gerçekleştirilecek aktif satışların sınırlandırılmasının
mümkün olmadığı; alıcının müşterilerinin söz konusu mal ve hizmetleri aktif-pasif
satış ayrımı olmaksızın diledikleri gibi satabilme özgürlüğüne sahip oldukları
vurgulanarak, OPA’nın 7.7. maddesinin 2002/2 sayılı Tebliğ hükümlerinden
yararlanamayacağı belirtilmiştir. Yapılan bireysel muafiyet değerlendirmesinde ise,
aşağıdaki hususlara dikkat çekilerek, ilgili hükmün bireysel muafiyet koşullarını
sağladığı ifade edilmiştir:
“…Bu yükümlülük çerçevesinde getirilen sınırlamanın etkisi her ne kadar Türk
pazarlarında görülmekteyse de, bu yükümlülüğün; yurtdışına satış yapacağı
yönünde makul gerekçeler bulunan bir müşteriye satış yapıp yapmama
inisiyatifinin Eczacıbaşı’nda olması, bu konuda Abbott’un herhangi bir talimat ya
da tavsiyesinin olmaması ve Abbott’un akdedilen OPA ile Türkiye çapında
sibutramine etken maddeli ilacının Eczacıbaşı’nın sahip olduğu tecrübe ve
dağıtım kanalları kullanılarak daha fazla satılması yönündeki iradesini açıkça
ortaya koymuşken, Eczacıbaşı tarafından yapılacak satışlara bu maddeye
dayanarak müdahale etmesinin ve Eczacıbaşı’nın satış miktarlarının düşürmesi
OPA’nın yapılış amacıyla uyuşmamaktadır. Bu nedenlerle, OPA’nın 7.7.
maddesinin Rekabet Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen koşulları
karşılamakta olduğu görülmüştür.”
(122) Bununla birlikte, OPA’nın 10.7. maddesi ile ECZACIBAŞI’na getirilen ve sözleşmeyi
2002/2 sayılı Tebliğ kapsamından çıkaran hükümlerden birisi olan rekabet yasağına,
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendindeki koşulu
sağlamadığı gözetilerek, bireysel muafiyet tanınmasının mümkün olmadığı kanaatine
ulaşılmıştır.
- 02.08.2007 tarihli ve 07-63/774-281 sayılı Pfizer Kararı
(123) Pfizer İlaçları Ltd. Şti. (PFIZER) ile DİLEK arasında imzalanan tip sözleşme
niteliğindeki Ürün Tedarik Sözleşmesi’ne menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet
tanınması talebi üzerine yürütülen incelemede; sözleşmede, PFIZER’in Türkiye’deki
pazar payı %2,5’in üzerinde olan ecza depolarıyla çalışacağına dair hüküm getirilmesi
ve DİLEK’in müşterilerince yapılacak satışların kısıtlanması nedeniyle sözleşmeye
menfi tespit belgesi verilemeyeceği ifade edilmiştir.
(124) Bunun üzerine 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında yapılan inceleme sonucunda
sözleşmenin iki hükmünün söz konusu Tebliğ ile uyumlu olmadığı değerlendirilmiştir.
Bunlardan ilkinin, PFIZER’in IMS verilerine göre % 2,5’in altında pazar payına sahip
olan ecza depolara ilaç satmayacağını düzenleyen 4.3. maddesi olduğu ifade
edilmiştir. Anılan Tebliğ ile uyumlu olmayan diğer maddenin ise, “İşbu Sözleşme
konusu Ürünleri, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde satış için paketlenmiştir. Müşteri
işbu Sözleşmeye konu Ürünleri, Türkiye dışına satacağını veya satabileceğini bildiği
veya Türkiye dışına satacağı veya satabileceği yönünde makul sebepler bulunan
herhangi bir kişiye, ilk olarak söz konusu kişinin Ürünlerin ihracına yönelik kısıtlamaya
uymasını sağlamadıkça satmayacak, devretmeyecek veya dağıtmayacaktır.
Müşterinin söz konusu yükümlülüğüne aykırı davranması durumunda Pfizer, takdiri
münhasıran kendinde olmak üzere, Müşterinin söz konusu yükümlülüğüne bir kez
daha aykırı davranmayacağına kanaat getirdiği ana kadar Müşteriye ürün tedarikini
kesme hakkına sahiptir.” şeklinde düzenlenmiş 8.7. maddesi olduğu belirtilerek, bu
madde ile DİLEK’e sözleşme konusu ürünleri Türkiye dışına satacağını bildiği veya
satacağı yönünde makul sebepler bulunan herhangi bir müşteriye satmama
18-34/577-283
44/91
yükümlülüğü getirildiği ifade edilmiştir. Kararda, söz konusu düzenlemenin, ilgili ürün
pazarında faaliyet gösteren ve eczanelere satış yapan ecza depoları arasındaki
rekabeti doğrudan etkilemediği tespitinde bulunulmuştur.
(125) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinin (b) bendi uyarınca, ilgili hükümde belirtilen
istisnai haller dışında, alıcının sözleşme konusu mal veya hizmetleri satacağı bölge
ya da müşterilere ilişkin kısıtlama getirilmesinin, anlaşmayı 2002/2 sayılı Tebliğ
kapsamı dışına çıkardığı; anılan Tebliğ’in 4. maddesinin (b) bendinde sayılan
istisnalardan ilki olan “Alıcının müşterilerince yapılacak satışları kapsamaması
kaydıyla, sağlayıcı tarafından kendisine veya bir alıcıya tahsis edilmiş münhasır bir
bölgeye ya da münhasır müşteri grubuna yapılacak aktif satışların kısıtlanması”
yönünde bir düzenlemenin, anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamındaki grup
muafiyetinden yararlanmasını sağlayabileceği; söz konusu istisnai düzenlemede yer
alan “Alıcının müşterilerince yapılacak satışları kapsamaması kaydıyla…” ifadesi
doğrultusunda, sağlayıcı teşebbüsün yalnızca alıcı tarafından gerçekleştirilen aktif
satışları engelleyebileceği; bir başka ifadeyle, dikey anlaşmanın tarafı olmayan ve mal
ve hizmetleri alıcıdan sağlayan müşteriler tarafından gerçekleştirilecek aktif satışların
sınırlandırılmasının mümkün olmadığı; alıcının müşterilerinin söz konusu mal ve
hizmetleri aktif-pasif satış ayrımı olmaksızın diledikleri gibi satabilme özgürlüğüne
sahip oldukları vurgulanmıştır. Bu kapsamda, ihracata yönelik getirilen kısıtlamanın,
2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinin (b) bendinde sayılan istisnalardan ilki ile uyumlu
olmaması sebebiyle grup muafiyetinden yararlanamayacağı sonucuna varılmıştır.
(126) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde yapılan
değerlendirmede;
“…Sözleşmenin 8.7. maddesinde ürünlerin ihracatına getirilen sınırlamanın;
Türkiye’de üretilen ilaçların, Türkiye’den daha yüksek fiyatla satıldığı
pazarlara yönelmesi durumunda, yurt dışına satış nedeniyle karşılaşılan
aşırı talep artışları karşısında, Pfizer tarafından Türkiye’nin bir önceki
yıldaki ilaç tüketimi esas alınarak yapılan ilaç üretiminin yetersiz
kalmasını ve Türkiye’deki dağıtım sisteminin ve dolayısıyla tüketicilerin
bundan olumsuz etkilenmesini engelleyeceği,
Pfizer’ın, yeni ilaç molekülerinin geliştirilmesi için yürüttüğü AR-GE
çalışmalarının maliyetlerini karşılayabilmek için Türkiye’den daha yüksek
fiyatla ilaç sattığı pazarlarda faaliyet gösteren Pfizer şirketlerinin
ekonomik durumlarının pazara giren ‘ucuz ithalat’ nedeniyle bozulmasının
engelleyerek AR-GE’ye daha fazla bütçe ve kaynak ayrılmasına neden
olacağı,
Türkiye dışına yapılan ihracatın ne ölçüde sıhhi olduğu Pfizer tarafından
kontrol edilemediğinden, ihracatı yapılan ilaçların sahte olması, son
kullanma sürelerinin geçmesi ya da soğuk zincirle taşınması gereken
ilaçlar gibi belirli koşullarda taşıması yapılması gereken ilaçların sağlıksız
koşullarda taşınması gibi durumların ortaya çıkaracağı problemlerinin
insan sağlığını tehdit edebileceği ve böyle bir durumda Pfizer isminin ve
ticari markasının olumsuz yönde etkilenmesinin önüne geçilmesine neden
olacağı”
belirtilerek söz konusu kısıtlamanın bireysel muafiyetin ilk şartını sağladığı ifade
edilmiştir.
18-34/577-283
45/91
(127) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesinde yapılan
değerlendirmede ise, aşağıdaki hususlara değinilmek suretiyle tüketici faydasının
sağlandığı belirtilmiştir:
“…ilacın insan sağlığıyla doğrudan ilgili bir ürün niteliği taşıması ve bu nedenle
kamu düzeni ve kamu sağlığını yakından ilgilendiriyor olması nedeniyle,
‘ilaçların bulunabilirliği’ hususu gerek ilaç sektörü açısından, gerekse kamu
sağlığı açısından ciddi önem arz etmekte ve bu durum ilaç sektörünü diğer
sektörlerden ayırmaktadır. Dolayısıyla kamu sağlığı ve kamu düzeni açısından
gerekli temel ürünlerin başında yer alan ilaç ürünlerinin herhangi bir tedarik
sıkıntısı yaşanmaksızın eksiksiz ve dengeli olarak tüm yurt çapında dağıtımının
sağlanması kamu sağlığı ve ülke açısından hayati önem arz etmektedir.
Bildirim konusu Sözleşme’ye konu ürünlerin yurtdışına satılması halinde Dilek
Ecza Deposu veya üçüncü bir kişi ilaç fiyatlarının kendileri için daha cazip
olduğu ülkelere (özelikle Avrupa ülkelerine ve ABD gibi Kuzey Amerika
ülkelerine) satış yapmayı tercih edip Türkiye pazarına yeteri ölçüde ilaç ürünü
sunmayabileceklerdir. Bunun sonucunda ilaçlara ilişkin yurtiçindeki arz talep
dengesi bozulacak ve yurdun tamamı veya bir bölümünde ilaçların hastalara
tedarikinde sıkıntı ve zorluklar meydana gelebilecektir. Sözleşmenin 8.7.
maddesi çerçevesinde ihracata yönelik getirilen sınırlama, Sözleşme’ye konu
ürünlerin Türk pazarındaki bulunabilirliğine katkıda bulunmakta ve bu durum
tüketicilerin, kamu sağlığı ve kamu düzeni açısından hayati önem arz eden
ürünlere erişimini kolaylaştırmaktadır.”
(128) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (c) bendi çerçevesinde ise şu değerlendirmelere
yer verilerek, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmadığı ifade
edilmiştir:
“ATAD kararlarında da belirtildiği üzere paralel ithalat ilaç sektörünün geneli
dikkate alındığında yurtiçi tüketime oranla çok büyük bir önem taşımamaktadır.
Bu bağlamda, Komisyon kararları incelendiğinde, paralel ithalat engelleyen
hükümlerin bulunduğu anlaşmalara muafiyetin istisnai hallerde verildiği
görülmekle beraber, ilaç endüstrisinin kendine has özellikleri nedeniyle paralel
ithalatın önemi ve korunması ikinci plana atılabilmektedir. Somut olayda da,
paralel ithalatın göreceli olumlu etkisi Türkiye’de değil yabancı ülkelerde
doğacak; olumsuz etkisi ise Türk ilaç tüketicisi için Pfizer ilaçlarının yoka
düşmesi şeklinde ortaya çıkacaktır. Bu nedenle, Sözleşme’nin 8.7.
maddesindeki düzenlemenin, bu olumsuz etkinin önlenmesi bakımından gerekli
olduğu ve ilgili ürün pazarının önemli bir bölümünde rekabeti sınırlamadığı
anlaşılmaktadır.”
(129) Son olarak 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi
çerçevesinde yapılan değerlendirmede, aşağıda yer alan hususlara değinilerek, ilgili
şartın da yerine getirildiği tespitinde bulunulmuştur:
“Pfizer tarafından ecza depolarının yurt dışına satış yapmasına ilişkin getirilen
8.7. maddesinin asıl etkisi Türkiye’de değil yurtdışında ortaya çıkmaktadır.
Ancak söz konusu kısıtlama, başvuru konusu Sözleşme ile sağlanması
hedeflenen etkinliklerin ve tüketici açısından doğacak faydaların elde
edilebilmesi için önemli ve gereklidir. Ayrıca bireysel muafiyet talebine konu
edilen Sözleşme kapsamında ecza depolarına satılacak olan ürünler ilaç
sektörüne yönelik olarak Türkiye’de geçerli olan düzenlemelere uygun olarak
üretilen bitmiş ürünlerdir. Bu ürünlerin yurtdışına satılması durumunda satılan
18-34/577-283
46/91
ülkenin ilaç düzenlemelerine uyum sağlamaması ve bu sebepten ötürü Pfizer,
yurtdışında dağıtım yapan kuruluş veya Pfizer’in yurtdışındaki bağlı şirketlerinin
son derece ağır cezai, hukuki ve idari sorumluluğu da söz konusu olabilecektir.
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında; başvuru konusu Sözleşme’nin
8.7 maddesinde belirlenen yükümlülük çerçevesinde getirilen sınırlamanın etkisi
her ne kadar Türk pazarlarında görülmekteyse de, bu yükümlülüğün; yurtdışına
satış yapacağı yönünde makul gerekçeler bulunan bir müşteriye satış yapıp
yapmama inisiyatifinin ecza deposunda olması, bu konuda Pfizer’ın herhangi bir
talimat ya da tavsiyesinin olmaması ve Pfizer’ın akdedilen Sözleşme ile
ürünlerinin Türkiye çapında sözleşme imzalamayı düşündüğü ecza depolarının
sahip olduğu tecrübe ve dağıtım kanalları kullanılarak daha fazla satılması
yönündeki iradesini açıkça ortaya koyması nedeniyle, Kanun’un 5. maddesinde
öngörülen koşulları karşılamakta olduğu anlaşılmaktadır”
(130) Kararda sonuç olarak, yapılan bireysel muafiyet değerlendirmesinde sözleşmenin 8.7.
maddesinin, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını taşıması
sebebiyle bireysel muafiyetten yararlanabileceğine; ancak sözleşmenin koşulları
karşılamayan 4.3. maddesine bireysel muafiyet tanınmasının mümkün olmadığına;
söz konusu maddenin anlaşmadan çıkarılması koşuluyla, sözleşmeye 4054 sayılı
Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında bireysel muafiyet tanınmasına
karar verilmiştir.
- 02.08.2007 tarihli ve 07-63/776-282 sayılı Sandoz Kararı
(131) Eli Lilly Export S.A. (ELI LILLY) ile Sandoz İlaç Sanayi ve Tic. A.Ş. (SANDOZ)
arasında imzalanan Lisans, Tedarik ve Müşterek Pazarlama Anlaşması’na menfi
tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması talebi üzerine yürütülen incelemede;
tadafil etkin maddeli ürünlerin bitmiş tabletler halinde ELI LILLY tarafından SANDOZ’a
sağlanması ve ilgili ürünlerin SANDOZ tarafından anlaşma bölgesi olan Türkiye’de
pazarlanması ve satışını konu edinen sözleşmeye; tek elden satın alma yükümlülüğü
bulunması, SANDOZ’un müşterilerince yapılacak satışlara kısıtlama ve rekabet
yasağı getirilmesi, ayrıca anlaşmaya ilişkin her türlü bilginin gizli tutulması ve
kullanılmaması konusunda 10 yıllık bir kısıtlamanın öngörülmesi nedenleriyle menfi
tespit belgesi verilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
(132) Kararda ihracat yasağına ilişkin olarak, anlaşmanın “Bölge138 Dışına Satış” başlıklı
4.8. maddesinde “Sandoz, Ürünlerle ilgili olarak, 1) aktif olarak Bölge dışında bulunan
müşteriler aramaktan, 2) özellikle Bölge dışındaki müşterileri hedef alacak şekilde
ürünlerin medyada reklamını ve/veya tanıtımını yapmaktan ve 3) Bölge dışında
kullanılan bir depo veya dağıtım tesisi açmaktan kaçınacaktır. Sandoz, Ürünleri Bölge
dışına yeniden satmak amacıyla satın aldığından makul ölçülerde emin olduğu, Bölge
içerisindeki müşterilere Ürün satmayacak ya da Sandoz tarafından yapılacak bu
satışın Bölge dışına aktif satış yapma kısıtlamasını atlatmak amacıyla yapıldığı kabul
edilecektir. Bu maddenin ihlali Lilly’e bu Anlaşmayı normal süresinden önce feshetme
hakkı verecektir.” ifadelerinin yer aldığına değinilerek, söz konusu hüküm ile
SANDOZ’a aktif satışa ilişkin bir sınırlama getirildiği, Türkiye dışına satış yapabileceği
SANDOZ tarafından tahmin edilen müşterilere satış yapılmaması gerektiği, bu hükme
aykırılık halinde sözleşmenin ELI LILLY tarafından feshedilebileceği tespitinde
bulunulmuştur.
138 Türkiye olarak belirlenmiştir.
18-34/577-283
47/91
(133) Bunun yanı sıra kararda, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinin (b) bendi uyarınca, ilgili
hükümde belirtilen istisnai haller dışında, alıcının sözleşme konusu mal veya
hizmetleri satacağı bölge ya da müşterilere ilişkin kısıtlama getirilmesinin, anlaşmayı
Tebliğ kapsamı dışına çıkardığı; anılan bentde sayılan istisnalardan ilki olan “Alıcının
müşterilerince yapılacak satışları kapsamaması kaydıyla, sağlayıcı tarafından
kendisine veya bir alıcıya tahsis edilmiş münhasır bir bölgeye ya da münhasır müşteri
grubuna yapılacak aktif satışların kısıtlanması” yönünde bir düzenlemenin,
anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamındaki grup muafiyetinden yararlanmasını
sağlayabileceği; söz konusu istisnai düzenlemede yer alan “Alıcının müşterilerince
yapılacak satışları kapsamaması kaydıyla…” ifadesi doğrultusunda, sağlayıcı
teşebbüsün yalnızca alıcı tarafından gerçekleştirilen aktif satışları engelleyebileceği;
bir başka ifadeyle, dikey anlaşmanın tarafı olmayan ve mal ve hizmetleri alıcıdan
sağlayan müşteriler tarafından gerçekleştirilecek aktif satışların sınırlandırılmasının
mümkün olmadığı; alıcının müşterilerinin söz konusu mal ve hizmetleri aktif-pasif
satış ayrımı olmaksızın diledikleri gibi satabilme özgürlüğüne sahip oldukları
vurgulanmıştır. Bu açıklamalar doğrultusunda, bölge dışına satış yapabilecek
nitelikteki müşterilere SANDOZ tarafından satış yapılmaması hükmünün, söz konusu
anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanmasını
engeller nitelikte olduğu ifade edilmiştir. İlgili hükme ilişkin olarak, yapılan bireysel
muafiyet değerlendirmesinde ise aşağıdaki hususlara dikkat çekilerek, söz konusu
kısıtlamanın 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile uyumlu olduğu ve bu çerçevede
rekabeti amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlamadığı kanaatine
varılmıştır:
“…Bu yükümlülük çerçevesinde getirilen sınırlamanın etkisi her ne kadar Türk
pazarlarında görülmekteyse de, bu yükümlülüğün; yurtdışına satış yapacağı
yönünde makul gerekçeler bulunan bir müşteriye satış yapıp yapmama
inisiyatifinin ‘Sandoz, Ürünleri Bölge dışına yeniden satmak amacıyla satın
aldığından makul ölçülerde emin olduğu’ ifadesi çerçevesinde Sandoz’da
olması, bu konuda Lilly’nin herhangi bir talimat ya da tavsiyesinin olmaması ve
Lilly’nin akdedilen Anlaşma ile Türkiye çapında tadalafil etken maddeli ilacının
Sandoz’un sahip olduğu tecrübe ve dağıtım kanalları kullanılarak daha fazla
satılması yönündeki iradesini açıkça ortaya koymuşken, Sandoz tarafından
yapılacak satışlara bu maddeye dayanarak müdahale etmesinin ve Sandoz’un
satış miktarlarının düşürmesinin Anlaşma’nın ruhuyla uyuşmadığı
düşünülmektedir. Bunun yanında söz konusu hükmün amacının yurtiçi ilaç
piyasasını etkilemesinin söz konusu olmadığı ancak diğer ülkelere yapılacak
olan paralel ithalatın önüne geçilebilmesi olduğu maddenin lafzından
anlaşılabilmektedir. Halihazırda ilaç sektörüne ilişkin paralel ithalat
uygulamalarının yalnızca AB ülkeleri bakımından etkin olduğu ve ilaç geri
ithalatlarının mevcut düzenlemeler ile oldukça zorlaştırıldığı göz önüne
alındığında, söz konusu kısıtlamanın Türk ilaç pazarında herhangi bir rekabet
endişesine yol açması beklenmemektedir.”
- 26.02.2014 tarihli ve 14-08/161-70 sayılı Lilly Kararı
(134) Lilly İlaç Tic. Ltd. Şti. (LILLY) ile YUSUFPAŞA arasında akdedilen tip sözleşme
niteliğindeki Depo Satış Sözleşmesi ve Depo Satış Sözleşmesine İlişkin Tadil
Sözleşmesi’ne menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması talebi üzerine
yürütülen incelemede; hem sözleşme hem de tadil metni çerçevesinde, alıcılara
doğrudan ihracat yasağı getirildiği, ayrıca ihracat yapacağı şüphesi taşıyan yurt içinde
18-34/577-283
48/91
mukim üçüncü kişilere satışın da yasaklandığı tespit edilerek139, söz konusu ihracat
yasağının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (a) bendinde yer alan yasak
kapsamında olduğu, dolayısıyla sözleşmeye menfi tespit belgesi verilemeyeceği
belirtilmiştir.
(135) Diğer yandan kararda, ürünlerin tek tek sayılması yerine ürünlere bir bütün halinde
bakıldığında özellikle jeneriği bulunmayan ilaçlar bakımından LILLY’nin pazar payının
%40’ı aşacak olması sebebiyle, sözleşmenin 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup
muafiyetinden yararlanmadığı değerlendirmesinde bulunulmuştur.
(136) Bunun üzerine yapılan bireysel muafiyet değerlendirmesinde, bildirim konusu
sözleşme ve tadil metni çerçevesinde, LILLY ürünlerinin Türkiye sınırları içerisindeki
hastalara ulaşmadan medikal firmalarca ecza depolarından toplanarak yurt dışına
çıkarılmasının önüne geçilmesinin planlandığı; mevcut regülasyonlara tabi LILLY
ürünlerinin Türkiye’den daha yüksek fiyatlarla satıldığı pazarlara yönelmesi halinde
ortaya çıkacak ekonomik etkinsizlik nedeniyle AR-GE faaliyetlerinin finansmanının
sekteye uğrayabileceği ve yeni ilaçların geliştirilmesinde aksama yaşanabileceği; aynı
zamanda, Türkiye pazarına sunulmak üzere üretilen ve pazarlanan belirli sayıda
LILLY ürününün hastalarla buluşmadan yurt dışına yönlendirilmesinin, dağıtım
sisteminin işleyişini bozabileceği ve hastalar ile eczanelerin ilaçlara ulaşımını
engelleyebileceği belirtilerek, bireysel muafiyetin ilk şartının sağlandığı ifade
edilmiştir.
(137) Bunun yanı sıra, ihracat yasağının öngörülmediği bir durumda, ilaçların yurt dışına
yönlendirilmesi neticesinde Türkiye için planlanan arz-talep dengesinin bozulabileceği
ve neticede jeneriği bulunan ilaçlar açısından Türk hastaların seçim haklarının,
jeneriği bulunmayan ilaçlar açısından ise Türk hastaların ilaçlara erişimlerinin
kısıtlanabileceği; ilgili satış yasağı ile ilaçların tedarik ve dağıtımında belirliliğin
sağlanabileceği ve hastaların herhangi bir arz sıkıntısı çekmeden ilaçlara
ulaşabileceği belirtilmiş ve bu doğrultuda bireysel muafiyetin tüketici faydasına ilişkin
ikinci şartının da yerine getirildiği ifade edilmiştir.
(138) Diğer yandan, ihracat yasağının, LILLY ürünlerinin yurt dışına satışı ile ilgili olduğu ve
yurt içi satışlar bakımından herhangi bir kısıt getirmediği; alıcılara herhangi bir
münhasır bölge atanmadığı ve rakip ürünlerin satılması önünde bir engel
bulunmadığı; anılan ürünlerin etkin bir şekilde Türkiye piyasasında bulunması
durumunda hastaların alternatif ürün gamının korunabileceği; ayrıca sözleşme ile
herhangi bir ecza deposu ayrımı yapılmadan tüm ecza depolarına aynı hükümlerin
uygulanacağı; bu nedenle yurt dışı satış yasağına ilişkin düzenlemenin Türkiye
piyasası üzerinde herhangi bir etkisinin olmayacağı ve ilgili piyasanın önemli bir
bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı değerlendirilmiştir.
139 İlgili hüküm şu şekildedir: “Depo, Kuzey Kıbrıs Türkiye Cumhuriyeti hariç olmak üzere Türkiye
Cumhuriyeti sınırları dışında gerçek ve tüzel herhangi bir kişiye veya yurtdışına satılmak maksadıyla
Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde gerçek veya tüzel herhangi bir kişiye hiçbir gerekçe kapsamında
Lilly ürünlerini satmayacağını ve ya da diğer herhangi bir yolla tedarik etmeyeceğini taahhüt etmiştir.
Bu kapsamda Depo, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti hariç olmak üzere, Lilly ürünlerini Türkiye
Cumhuriyeti dışındaki bir ülkeye ihraç etmesi, pazarlaması ya da satmasının muhtemel olabileceğini
makul olarak bildiği üçüncü kişilere kati surette ürün temin etmeyecektir. Depo, bu maddede
düzenlenen yükümlülüğü dolayısıyla Lilly'e her ay sonunda ve talep üzerine hemen ürünlerin satış
yerlerine ilişkin yazılı bilgi verecektir. Depo'nun bu maddede belirtilen yükümlülüklerinden herhangi
birine aykırı davranması halinde bu durum Lilly nezdinde tek taraflı yazılı bildirimle Sözleşme'yi derhal
feshetme hakkını doğuracaktır.”
18-34/577-283
49/91
(139) Son olarak, bildirime konu sözleşme kapsamında rekabet etmeme yükümlülüğü,
münhasır bölge tayini gibi rekabetçi endişeleri arttırıcı bir hüküm öngörülmediği,
yalnızca doğrudan ve dolaylı ihracat yasağı getirildiği, sözleşmenin bir yıl boyunca
geçerli olacağı dikkate alınarak, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının
(d) bendindeki şartın sağlandığı ifade edilmiştir.
- 03.04.2014 tarihli ve 14-13/242-107 sayılı Takeda Kararı
(140) Kararın konusunu, Takeda İlaç Sağlık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (TAKEDA) ile Anika
Therapeutics, Inc. (ANİKA) arasında imzalanan, ANİKA tarafından üretilen Orthovisc
Sodyum Hyalüronat (2 ml) ve Monovisc Çapraz Bağlı Sodyum Hyalüronat (4 ml)
ürünlerinin Türkiye’de dağıtımı, pazarlaması ve satışının TAKEDA tarafından
üstlenilmesini düzenleyen dağıtım anlaşması ve tadil metnine menfi tespit belgesi
verilmesi veya muafiyet tanınması talebi oluşturmaktadır.
(141) Kararda, bildirime konu anlaşma ile distribütör konumundaki TAKEDA’ya anlaşma
süresince ve anlaşmanın TAKEDA tarafından feshi halinde feshi izleyen iki yıl
müddetince rekabet etmeme yükümlülüğü getirildiği; ayrıca doğrudan ve dolaylı
ihracat yasağı öngörüldüğü140; anlaşmanın rekabet yasağına ilişkin hükümlerinin,
tedarikçinin rakibi olan teşebbüsler açısından pazarın kapanması ihtimali
doğurabilecek nitelikte olduğu; diğer yandan bilhassa dolaylı yoldan ihracatın
engellenmesi yönünden alıcıya getirilen yükümlülüklerin, TAKEDA’nın müşterileri
üzerinde yapay bir rekabet engeli yaratılması anlamına gelebileceği belirtilerek,
anlaşmaya menfi tespit belgesi verilemeyeceği ifade edilmiştir.
(143) Kararın devamında, 2002 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin (b) bendi ile alıcıya getirilen
anlaşma sonrası rekabet etmeme yükümlülüklerinin kural olarak grup muafiyeti
kapsamı dışında tutulduğu, anlaşmada yer verilen rekabet etmeme yükümlülüğünün
süresinin anılan Tebliğ’de öngörülen bir yıllık süreyi aşması sebebiyle de anlaşmanın
grup muafiyetinden faydalanamadığı değerlendirilmiş ve bireysel muafiyet
değerlendirmesi yapılmıştır.
(144) İhracat yasağına ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının
(a) bendi çerçevesinde yapılan değerlendirmede, tıbbi cihaz kategorisinde yer alan
anlaşma konusu ürünlerin üretimi ve geliştirilmesi için ciddi bir AR-GE yatırımı
gerektiği; AR-GE çalışmalarının pahalı ve riskli olması, ilaç adedine bağlı olmaması
ve belirli bir ülkeye özgü olmamasının ilaç sektöründeki AR-GE çalışmalarının
karakteristiği olduğu; öte yandan ülkeler arası fiyat farklılıklarının bu ülkelerin AR-GE
finansmanına da yansıdığı; paralel ithalatın, ürünlerin nihai kullanıcılara satışından
elde edilen ve AR-GE çalışmalarının finansmanında kullanılan gelirleri reel olarak
düşürdüğü; anlaşma konusu ürünlerin fiyatlarının Türkiye’de regülasyona tabi olduğu
ve diğer ülkelerdeki fiyatların altında olduğu; ürünlerin Türkiye’den temin edilip yurt
dışına ihracatı ile ülke dışı pazarlarda rekabetin artacağı söylenebilecekse de
fiyatların görece yüksek olduğu ülkelerden AR-GE yatırımı için sağlanan katkının
düşecek olması nedeniyle yeni ve gelişmiş ürünlerin tüketiciye sunulamaması
ihtimalinin ortaya çıktığı belirtilmiştir. Ayrıca, paralel ithalat kapsamında ürünlerin ne
derece sıhhi olduğunun sorgulanabilir hale geldiği, nitekim paralel ithalatı yapılan
ürünlerin son kullanma tarihlerinin geçmesi veya ilaçların sahte olması gibi üreticinin
140 Kararda, Dağıtım Anlaşması ile, ürünlerin Türkiye dışında yeniden satışını yapan müşterilerin
reddedilmesi ve bu müşterilerin devre dışı bırakılması dahil her türlü önlemin alınması konusunda
TAKEDA’ya yükümlülük getirildiği; aynı zamanda TAKEDA’nın müşterilerinin bu ürünlerin Türkiye
dışında yeniden satışını engellemek için azami çabayı göstereceğinin düzenlendiği ifade edilmiştir.
18-34/577-283
50/91
kontrolü dışında birtakım durumların yaşanabileceği, ihracat yasağı ile dağıtım
sisteminin etkinliğinin zarar görmemesinin amaçlandığı, böylece bir yandan ürün
bulunurluğunun artacağı, diğer yandan TAKEDA’nın Türkiye’ye yeni ürünler getirmek
konusunda daha istekli olacağı ifade edilmiştir. Bu çerçevede, bireysel muafiyetin ilk
şartının sağlandığı belirtilmiştir.
(145) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesinde yapılan
değerlendirmede ise, ihracat yasağının olmadığı bir durumda, Türkiye’de Takeda
ürünlerine yönelik talebin karşılanamaması veya geç karşılanması riskinin ortaya
çıkacağı; ürünlerin nihai kullanıcıya herhangi bir aksama olmaksızın ulaştırılması
önceliğinin, ihracatın engellenmesini gerekli kıldığı; aksi takdirde, kamu sağlığının
olumsuz yönde etkileneceği; diğer yandan, ihracat yasağının, dağıtım sisteminde
etkinliğin sağlanması, söz konusu etkinlikle birlikte yeni ürünlerin piyasaya sunulması
ve yapılacak kampanyalar ile tüketicinin uygun koşullarla ürün temini hususunda
TAKEDA’nın motivasyonunun artırılması gibi tüketiciye yansıyacak faydaları olduğu
ifade edilmiştir.
(146) Son olarak, ihracat yasağına ilişkin olarak, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci
fıkrasını (c) bendi çerçevesinde yapılan değerlendirmede dikkat çekilen hususlar
şöyledir:
“Anlaşmada rekabeti engelleme potansiyeli taşıyan ihracat yasağına ilişkin
hükümlerin ise bireysel muafiyetin bu koşulu bakımından iki yönü bulunmaktadır.
Bunlardan ilki, alıcıya anlaşma konusu ürünleri Türkiye dışındaki pazarlarda
satamayacağı anlamına gelen doğrudan ihracat yasağıdır. İhracat yasağına ilişkin
anlaşmaların Türkiye pazarına etkisi olmadığından hareketle anlaşma hükmünün
bireysel muafiyet değerlendirmesine konu edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Alıcıya müşterileri tarafından ürünlerin Türkiye dışına ihracatını engellenmesi ile
ilgili getirilen dolaylı ihracat yasağı, Türkiye’de etki doğurması bakımından
değerlendirilebilir bir yasaklamadır. Konuya ilişkin geçmiş tarihli Kurul kararlarında,
bu yönde yasaklamaların olumlu etkilerinin Türkiye üzerinde, olumsuz etkilerinin
ise yurt dışı pazarlar için söz konusu olduğundan bahisle bireysel muafiyete engel
teşkil etmediği değerlendirmesi yapılmıştır. Anlaşmada yer alan bu yasaklama,
ecza deposu ya da eczane ayrımı yapılmaksızın anılan Kurul kararlarına konu
edilen içerik ile geçerli olduğundan, bu hüküm yönüyle de bireysel muafiyet
koşulunun sağlandığı kanaatine varılmıştır.”
(147) İhracat yasağının yanı sıra, rekabet etmeme yükümlülüğü de değerlendirilmek
suretiyle, söz konusu anlaşmaya, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan
şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına karar
verilmiştir.
- 05.02.2015 tarihli ve 15-06/71-29 sayılı Novo Nordisk Kararı
(148) Novo Nordisk Sağlık Ürünleri Ticaret Ltd. Şti. (NOVO NORDISK) ile ecza depoları
arasında akdedilecek olan ve ecza depolarına ihracat yasağı kısıtlaması getiren
Standart Alım-Satım Sözlemesi’ne menfi tespit belgesi verilmesi/bireysel muafiyet
tanınması talebinin incelendiği kararda, ilgili sözleşmede ecza depolarının ürünleri
Türkiye sınırları dışına satamayacağının, bu ürünleri Türkiye dışına sattığını veya
satabileceğini bildiği, bilebileceği ya da bu hususta makul sebepler bulunan üçüncü
kişilere de satış yapamayacağının düzenlendiği tespitinde bulunulmuştur. Bu
kapsamda, sözleşmede, ecza depolarının yurt dışına doğrudan satışlarının ve yurt
dışına satış yapan veya satış yapma ihtimali bulunan üçüncü kişilere satışlarının
NOVO NORDISK’in iznine tabi kılındığı ifade edilmiştir.
18-34/577-283
51/91
(149) Kararda; ilaç üretimi ve geliştirilmesi için ciddi bir AR-GE yatırımı gerektiği; paralel
ithalatın, ürünlerin nihai kullanıcılara satışından elde edilen ve AR-GE çalışmalarının
finansmanında kullanılan gelirleri reel olarak düşürdüğü; ürünlerin Türkiye’den temin
edilip yurt dışına ihracatı ile ülke dışı pazarlarda rekabetin artacağı söylenebilecekse
de, fiyatların görece yüksek olduğu ülkelerden AR-GE yatırımı için sağlanan katkının
düşecek olması nedeniyle yeni ve gelişmiş ürünlerin tüketiciye sunulamaması
ihtimalinin olduğu hususlarına yer verilmiştir. Ayrıca, diğer ilaç firmaları gibi NOVO
NORDISK’in de ürünlerini piyasaya sunmadan önce pazar araştırması yaparak ihtiyaç
ve talebi belirlediği; Türkiye pazarına sunulan ürünlerin piyasaya arz edildikten sonra
üçüncü kişilerce yurt dışına satılması halinde, Türkiye'de bu ilaçların bulunurluğunun
azalacağı ve dolayısıyla ürünlerin ihtiyaca göre dağıtılmasının olumsuz yönde
etkileneceği belirtilmiştir. Bu doğrultuda, ihracat yasağının dağıtım sisteminin etkin bir
şekilde işlemesini ve ürün arzında devamlılık sağlayacağı, mevcut sistemin etkinliği
ile bir yandan ürün bulunurluğunun artacağı ve bundan tüketicilerin faydalanacağı,
diğer yandan ecza depolarının Türkiye’ye yeni ürünler getirmek konusunda daha
istekli olacağı, sonuç olarak ürünlerin nihai kullanıcıya aksama olmaksızın
ulaştırılması bakımından ihracatın engellenmesinin gerekli olduğu değerlendirilmiştir.
Diğer yandan, paralel ithalat kapsamında ürünlerin ne derece sıhhi olduğunun
sorgulanabilir hale geldiği, nitekim paralel ithalatı yapılan ürünlerin son kullanma
tarihlerinin geçmesi veya ilaçların sahte olması gibi üreticinin kontrolü dışında
birtakım durumların yaşanabileceği, ihracat yasağı ile bu gibi durumların önüne
geçilmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Bu çerçevede, NOVO NORDISK ile çeşitli
ecza depoları arasında akdedilecek sözleşmeye 4054 sayılı Kanun’a aykırı olmadığı
gerekçesiyle menfi tespit belgesi verilmesine karar verilmiştir.
- 23.06.2016 tarihli ve 16-21/363-169 sayılı Servier Kararı
(150) Servier İlaç ve Araştırma A.Ş. (SERVIER) ile Zirve Ecza Deposu İlaç Sağ. Ürün. San.
Tic. Ltd. Şti. arasında yapılan tip sözleşme niteliğindeki Satış Sözleşmesi ile bu
sözleşme kapsamındaki ihracat sınırlaması uygulamasına menfi tespit belgesi
verilmesi/bireysel muafiyet tanınması talebinin incelendiği kararda, ilgili sözleşmenin
"Satın Alınan İlaçların İhraç Yasağı" başlıklı 4. maddesinde yer alan hükme yer
verilerek, ecza depolarının yurt dışına doğrudan satışlarının ve yurt dışına satış
yapan veya satış yapma ihtimali bulunan üçüncü kişilere satışlarının yasaklandığı
belirtilmiştir. Kararda ayrıca, SERVIER’in konuya ilişkin açıklamalarına da değinilerek,
SERVIER’in yaptığı araştırmalar ve kendisine ulaşan şikâyetler neticesinde medikal
firmalar ve eczaneler tarafından Servier ürünlerinin ecza depolarından alınarak başka
ülkelere satıldığının tespit edildiği, zira sözleşme konusu ilaçların fiyatının ülkemizde
-regülasyona tabi olarak- yurt dışı pazarlardaki satış fiyatına nazaran düşük olarak
belirlendiği, buna bağlı olarak Türkiye’deki hastaların SERVIİER ürünlerini
bulamaması riskinin gündeme geldiği, bu durumun önüne geçilmesi amacıyla
başvurunun yapıldığı bilgisine yer verilmiştir.
(151) Bu kapsamda, ihracat yasağı ile SERVIER’in ürünlerini Türkiye’de piyasaya
sunmadan önce pazar araştırması yaparak talebi öngöreceği ve talebe göre üretim
yapacağı, dolayısıyla ürünlerin dağıtımında iyileşme sağlanacağı ve ürünlerin
piyasadaki ihtiyaca göre dağıtılacağı; bunun yanı sıra söz konusu kısıtlama sayesinde
ilaçların Türkiye’de bulunmama riskinin ortadan kaldırılacağı ve tüketicinin bundan
fayda sağlayacağı belirtilmiştir. Tüm bu hususlara ek olarak, TİTCK tarafından
çıkarılan 20.11.2014 tarihli ve 2014/11 sayılı İlaçların Piyasada Bulunabilirliği
Hakkındaki Genelge’de yukarıdaki savları destekler mahiyette açıklamalara yer
verildiği belirtilerek, ithalatına izin verilen beşeri tıbbi ürünlerin piyasada
18-34/577-283
52/91
bulunabilirliğini sağlamak amacıyla kamu sağlığı ve hizmet gerekleri gözetilerek söz
konusu ithal ürünlerin ülke dışına çıkarılmak suretiyle başka ülke piyasalarına
yönlendirilmesinin TİTCK tarafından uygun bulunmadığı ve bu doğrultuda her türlü
tedbirin alınmasının planlandığı ifade edilmiştir. Söz konusu değerlendirmeler
ışığında, SERVIER ve ecza depoları arasında akdedilen, ilaçların doğrudan ve dolaylı
ihracatını kısıtlayan sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’a aykırı olmadığı
değerlendirilmesi yapılarak ilgili sözleşmeye menfi tespit belgesi verilmesine karar
verilmiştir.
- 03.07.2017 tarihli ve 17-20/319-141 sayılı Johnson & Johnson Kararı
(152) Johnson & Johnson Medikal Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin (JOHNSON & JOHNSON)
bayileri ile imzalayacağı Münhasır Olmayan Bayilik Sözleşmesi’ne bireysel muafiyet
tanınması talebinin değerlendirildiği kararda, söz konusu sözleşme hükümlerine yer
verilerek, bayinin Türkiye içinde münhasır olmayacak şekilde atandığının ve bayilerin
Türkiye dışına doğrudan veya dolaylı olarak satış yapamayacaklarının sözleşmede
düzenlendiği; bunun yanı sıra, sözleşmeye göre, bayinin ürünleri satacağı kişilerden
bunların ilgili ürünleri Türkiye dışına satmayacağı hususunda yazılı taahhüt alacağı ve
bayinin ihracat yasağı yükümlülüğüne aykırı davranması durumunda JOHNSON &
JOHSON’ın sözleşmeyi feshedebileceği veya cezai şart talep edebileceği belirtilmiştir.
(153) Bu çerçevede, beşeri ilaç piyasasına ilişkin Kurul kararlarında alıcıya getirilen ihracat
yasaklarının 4054 sayılı Kanun kapsamında kabul edilmediği, zira söz konusu
kısıtlamaların Türkiye piyasasını hedeflemediği ve ülke içinde etki doğurmadığı ifade
edilerek, ilgili sözleşmedeki ihracat yasağının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında olmadığı değerlendirilmiştir.
I.8.2. Diğer Sektörlere Yönelik Geçmiş Tarihli Kurul Kararları
- 08.07.2004 tarihli ve 04-46/597-145 sayılı Pınar Süt Kararı
(154) Pınar Süt Mamulleri Sanayii A.Ş. (PINAR SÜT) ile Sodima SAS (SODİMA) arasında
akdedilen Lisans Sözleşmesi’ne menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet
tanınması talebinin değerlendirildiği kararda, PINAR SÜT’e getirilen ihracat yasağına
ilişkin olarak, şu hususlara dikkat çekilmiştir:
“…lisans alana münhasırlık olan başka bir bölgeye mal ihraç etmeme şartı
getirilmesinin amacı, lisans alanlara tanınan münhasırlığı sağlamlaştırmaktır.
Diğer yandan mehaz mevzuatta diğer lisans alanların bölgesinde lisanslı ürünleri
piyasaya sürmek için aktif politika izlenmemesi, özellikle doğrudan bu bölgeleri
hedefleyen reklamların yapılmaması ve bu bölgelerde dağıtım bürosu kurmama
yükümlülüklerine muafiyet verilebileceği belirtilmiştir. Yine mehaz mevzuatta
teknoloji transferi anlaşmalarına ilişkin münhasır bölge ya da müşteri grubuna
yönelik aktif ve pasif satışların kısıtlanması durumuna ağır rekabet ihlallerinin
istisnaları arasında yer verilmiştir.”
(155) Bu doğrultuda, PINAR SÜT’e getirilen doğrudan ihraç ya da aktif satış
sınırlamalarının lisansın inhisari niteliğinden kaynaklandığı, bu durumun da 4054
sayılı Kanun’a aykırılık teşkil etmediği, anılan hükmün ihracat yasağı olması sebebiyle
Türkiye pazarının etkilenmeyebileceği, kaldı ki makul olmayan nedenlerle
SODİMA’nın bu yönde bir talebi geri çeviremeyeceği dikkate alındığında PINAR
SÜT’ün ürünleri bölge (Türkiye ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti-KKTC) dışına
satışını gerçekleştirebilme imkanı bulunduğu belirtilmiştir. Bunun yanı sıra, PINAR
SÜT’e bölge dışına satış yapmamasına dair yükümlülükler getirilmesinin,
SODİMA’nın kendisine veya başka lisans alanlara ayırmak isteyeceği bölgelerin
18-34/577-283
53/91
korunmasına yönelik olduğu; bu yasakların kabul edilmemesi halinde SODİMA’nın
PINAR SÜT’e lisans vermekten kaçınabileceği ifade edilerek, 4054 sayılı Kanun’un 5.
maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde öngörülen şartın sağlandığı sonucuna
ulaşılmıştır.
- 27.10.2004 tarihli ve 04-69/989-244 sayılı Nine West Kararı
(156) Nine West Group Inc. (NINE WEST) ve Park Bravo Dış Ticaret A.Ş. (PARK BRAVO)
arasında yapılan Dağıtım ve Lisans Anlaşması’na menfi tespit belgesi verilmesi veya
muafiyet tanınması talebi üzerine yapılan incelemede, 2002/2 sayılı Tebliğ
kapsamında ele alınması gereken hususlardan birinin PARK BRAVO’ya getirilen
ihracat yasağı olduğu; nitekim sözleşmenin incelenmesinden, aktif ve pasif satış
ayrımı yapılmaksızın bölge (Türkiye) dışına yapılacak satışların NINE WEST’in yazılı
iznine tabi olduğunun anlaşıldığı; anılan Tebliğ uyarınca alıcılara yalnızca aktif satış
yasağı getirilebileceği; ancak bildirim kapsamında bölgenin Türkiye olarak
tanımlanması nedeniyle sözleşmenin 5.20.2.141 ve 5.20.3.142 hükümlerinin ihracat
yasağı niteliğinde olduğu; ilgili ürün pazarının rekabetçi yapısı da göz önünde
bulundurularak Türkiye piyasasının etkilenmesinin söz konusu olmadığı; NINE
WEST’in izin vermesi durumunda, PARK BRAVO’nun ürünleri Türkiye dışına da
satma imkanı bulunduğu; dolayısıyla ilgili hükümlerin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında
grup muafiyetinden yararlandığı sonucuna ulaşılmıştır.
- 11.07.2007 tarihli ve 07-59/684-240 sayılı Hyundai Kararı
(157) Hyundai Assan Otomotiv San. ve Tic. A.Ş.’nin (HYUNDAI) Yetkili Satıcı Sözleşmesi
ve Yetkili Servis Sözleşmesi’nin 2005/4 sayılı Motorlu Taşıtlar Sektöründeki Dikey
Anlaşmalar ve. Uyumlu Eylemlere İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2005/4 sayılı Tebliğ)
ile sağlanan muafiyetten yararlandığının tespiti talebi üzerine yapılan incelemede
değerlendirilen hususlardan biri, servislere getirilen ihracat yasağıdır. Kararda, ilgili
sözleşme maddesi uyarınca servislerin, değişikliğe uğramış olsun ya da olmasın, her
türlü HYUNDAI yedek parçalarını yurt dışına satmasının yasaklandığı belirtilerek,
ihracat üzerine getirilen sınırlamaların Türkiye piyasasında rekabeti kısıtlayıcı etki
doğurmaması halinde 4054 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil etmeyeceği vurgulanmıştır.
Herhangi bir işlem veya eylemin anılan Kanun kapsamında değerlendirilebilmesi için
Türkiye’deki piyasaları etkilemesi gerektiği, bu hususlar dikkate alındığında yetkili
servislere getirilen ihracat yasağının Kanun’a aykırı olmadığı değerlendirilmesi
yapılmıştır.
- 27.06.2008 tarihli ve 08-41/565-213 sayılı Levi’s-1 Kararı
(158) Kararda, Levi Strauss İstanbul Konfeksiyon Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (LEVI’S),
şikayetçi Özlenir Giyim San. ve Tic. A.Ş.’nin (ÖZLENİR GİYİM) siparişlerini
karşılamamak, ihracatını engellemek, ayrımcılık yapmak ve franchise anlaşmasını tek
taraflı feshetmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği iddiasına
yönelik olarak inceleme yapılmıştır.
(159) Yapılan ilk inceleme sonucunda alınan kararda, LEVI’S’ın ÖZLENİR GİYİM’in Levi’s
markalı ürünleri ihraç etmesini, taraflar arasında imzalanmış olan “Orijinal Levi’s
141 İlgili hüküm şu şekildedir: “Bölge dışında ikamet eden veya işyeri olan Kişi’den ürün siparişi alamaz
veya Bölge dışına Ürünleri satamaz.”
142 İlgili hüküm şu şekildedir: “Ürünleri (yetkili Kaynaklardan alınan Münhasır Olmayan Ayakkabı
Dışındaki Ürünler ile sınırlı olmamakla), Bölge’de ikamet etmeyen veya işyeri bölgede olmayan Kişi’ye
(diğer dağıtıcılarla veya satıcılarla sınırlı olmamakla) veya Park Bravo tarafından bu ürünleri Bölge
dışında (veya ürünlerin tekrar satış için Bölge dışından satın alındığı durumlarda) satması muhtemel
olduğuna inanılan (veya inandırıcı nedenlerin olduğu) Kişi’ye satamaz.”
18-34/577-283
54/91
Mağazası Franchise Anlaşması” koşullarına aykırı olarak engellediği iddiasına yönelik
olarak, bu tür ihracat yasaklarının soru işareti yaratan iki boyutunun olduğu
belirtilerek; ilkinin ithalatçı ülke boyutu, ikincisinin ise ihracatçı ülke boyutu olduğu
ifade edilmiş ve aşağıdaki hususlara dikkat çekilerek, ihracat yasağının 4054 sayılı
Kanun kapsamında bir rekabet ihlali teşkil etmediği ifade edilmiştir:
“Dikey ilişkilerdeki dış ticaret yasakları, bir egemen ülkenin topraklarından diğer
bir egemen ülkenin topraklarına yapılan satışların dikey anlaşmalarla oluşturulan
bölge kısıtlamaları nedeniyle engellenmesini ifade etmektedir. Uluslararası
ticaret yönüyle rekabet kurallarının uygulanma alanına ilişkin bir soru işareti
yaratan bu tür kısıtlama ve yasakların iki boyutu bulunmaktadır. Birincisi ithalatçı
ülke boyutu ikincisi ise ihracatçı ülke boyutudur. İthalatçı ülke boyutu, ithalatçı
konumundaki ülkeye alternatif yollarla (paralel ithalat) gerçekleştirilen mal veya
hizmet girişinin dikey anlaşmalar çerçevesinde yasaklanması ile söz konusu
olmaktadır. Mal veya hizmet girişinin olduğu ülkedeki alternatif temin
kaynaklarını sınırlandırdığı ya da yok ettiği için genellikle ithalat yasaklarının
rekabet ortamını olumsuz yönde etkilemesi söz konusudur. Bu çerçevede Kurul
paralel ithalatın yasaklanmasının 4054 sayılı Kanun’un ihlali anlamına geldiğini
çeşitli kararlarında143 vurgulamıştır. Konuya ihracatçı ülke açısından
bakıldığında, rekabetçi sorunun ihracat yapan ülkede değil ithalatı gerçekleştiren
ülkede ortaya çıktığı, ihracatın yapıldığı ülke açısından rekabetin kısıtlanmasının
söz konusu olmayacağı anlaşılmaktadır. Somut olayda da, Levi’s İstanbul’un
ihracat yasağı biçimindeki eylemleri Türkiye Cumhuriyeti içerisinde yer alan
pazarlar açısından değil Avrupa Birliği (AB) ve Ortak Pazar açısından bir rekabet
kısıtı olarak değerlendirilebilecektir.
Nitekim şikayetçi başvurusunda, AB Rekabet Hukuku’na atıfta bulunarak, Roma
Anlaşması’nın 81. maddesinin malların serbest dolaşımını durdurmaya ya da
önlemeye yönelik her türlü girişimi yasakladığını belirtmiştir. Bu noktada, AB
rekabet hukuku açısından ortak pazar kavramının önemi dikkate alınmalıdır.
Malların Avrupa Birliği üye ülkeleri arasında serbest ticaretinin (paralel ithalat)
engellenmesinin yasaklanması ‘Avrupa Ortak Pazarı’ oluşturma hedefine yönelik
bir düzenleme olup bu düzenlemeler çerçevesinde AB üyesi ülkeler arasındaki
ticaret “uluslararası” bir ticaret niteliğinde değil, birliğe üye ülkelerin oluşturduğu
Tek Pazar içerisinde gerçekleşen bir ticaret niteliğinde görülmektedir.”
- 14.04.2011 tarihli ve 11-23/463-129 sayılı Levi’s-2 Kararı
(160) Levi’s-1 kararına ilişkin olarak Danıştay tarafından verilen yürütmeyi durdurma kararı
üzerine ilgili dosya yeniden incelenerek önaraştırma yapılmıştır. Kararda, Levi’s-1
kararına benzer şekilde, ihracat yasaklarının ithalatçı ülke ve ihracatçı ülke
bakımından iki boyutuna değinilerek, rekabetçi sorunun ihracat yapan ülkede değil,
ithalatı gerçekleştiren ülkede ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu, ihracatı yapan ülke
açısından o ülkenin pazarlarını etkileyen bir rekabet ihlalinden söz edilemeyeceği
vurgulanmış ve bu çerçevede, Kurul’un Pınar Süt kararına atıfta bulunulmuştur.
(161) Kararda, şikayete konu franchise anlaşmasında ihracat yasağı bulunmadığı; anlaşma
uyarınca, franchise alanın AB, Norveç veya İsviçre’de bulunan yetkili perakendecilerle
veya franchise alanlarla ticaret yapması önünde bir engel olmadığı, taraflar arasında
sözleşme hükümlerinin farklı yorumlanmasından kaynaklanan bir özel hukuk
143 11.06.2000 tarihli ve 00-44/472-257 sayılı Sesa kararı, 24.11.2005 tarihli ve 05-79/1099-316 sayılı
Armada kararı, 02.08.2007 tarihli ve 07-63/767-275 sayılı Vira Kozmetik kararı.
18-34/577-283
55/91
uyuşmazlığı olduğu, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun kapsamında bir rekabet ihlalinden
söz edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
- 24.11.2016 tarihli ve 16-41/666-299 sayılı Toshiba Kararı
(162) Toshiba Visual Solutions Corporation tarafından Vestel Ticaret A.Ş.’ye (VESTEL)
Toshiba markası ile televizyon üretimi ve dağıtımı yapabilmesi amacıyla münhasır
şekilde marka kullanım lisansı verilmesine yönelik anlaşmaya muafiyet verilmesi
talebi üzerine yapılan incelemede 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (d) bendi
çerçevesinde sözleşmede öngörülen ihracat yasağı üzerinde durulmuştur. Bu
bağlamda, sözleşmenin 2.6.c. maddesi uyarınca, VESTEL’in ve iştiraklerinin,
televizyonları, bölge (Türkiye’yi de içine alan birkaç ülke) dışında satma, pazarlama,
dağıtma, ithal veya ihraç etme hakkının sınırlandırıldığı; anılan maddenin amacının,
belirli kalite standartlarına göre Türkiye’de geçerli olan mevzuat kapsamında üretilen
ve garanti dahil tüm satış sonrası hizmetleri buna göre sağlanan ürünlerin, bölge
dışına satışının önlenmesi olduğu; VESTEL ve iştiraklerine getirilen ihracat yasağının,
4054 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamında Türkiye’ye etkisi olmaması sebebiyle,
söz konusu Kanun’a aykırılık teşkil etmediği belirtilmiştir.
- 06.12.2016 tarihli ve 16-42/692-310 sayılı Volvo Kararı
(163) Volvo Truck Corporation ile Temsa İş Makinaları İmalat Pazarlama ve Satış A.Ş.
(TEMSA) arasında imzalanan İthalatçı Sözleşmesi’ne muafiyet tanınması talebinin
incelendiği kararda, sözleşmede öngörülen ihracat yasağı144 ile ilgili olarak, anılan
yasağın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bulunduğu; 2005/4 sayılı
Tebliğ uyarınca, dağıtıcının veya yetkili satıcının anlaşma konusu malları veya
hizmetleri satacağı bölgeye ya da müşterilere yönelik kısıtlama getirilmesinin,
anlaşmaları grup muafiyeti dışına çıkaran sınırlamalardan biri olduğu; sözleşmede
TEMSA’nın sorumluluk alanı (Türkiye) dışına satış yapamayacağı, şube ve depo
bulunduramayacağı, ürünleri için müşteri aramayacağı hususlarının düzenlendiği;
Kurul’un yerleşik kararlarına bakıldığında ihracat yasağına ilişkin hükümlerin 4054
sayılı Kanun kapsamı dışında değerlendirildiği; bildirime konu ihracat yasağının
2005/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin (b) bendine aykırı olmadığı ifade edilmiştir.
I.9. Hukuki Değerlendirme
(164) 17.06.2010 tarihli ve 10-44/785-262 sayılı Kurul kararında, başvurunun esasen
CORENA’nın daha önce tedarik edebildiği Roche ürünlerini, 2010 yılı itibarıyla
alamadığı iddiasına dayandığı; sözleşmeye 2010 yılında eklenen ihracat yasağı
nedeniyle, CORENA’nın sözleşmeyi imzalamaktan imtina ettiği; CORENA’nın 2010
yılı başından itibaren ROCHE’tan ürün tedarik edememesinin esas nedeninin,
sözleşmeyi imzalamaması olduğu; dolayısıyla ayrımcılık ve dışlayıcılık iddiasından
bahsedilemeyeceği; ihracat yasağının Türkiye piyasasında etki göstermeyeceğinden
bahisle 4054 sayılı Kanun kapsamı dışında olduğu; bu nedenle mal vermenin reddi
iddiasının reddedilmesi gerektiği; ROCHE’un diğer ecza depolarına CORENA’ya ürün
tedarik edilmemesi yönünde baskı uyguladığına dair herhangi bir bilgi veya belgeye
ulaşılamadığı gerekçesiyle, söz konusu iddialara yönelik olarak aynı Kanun’un 41.
maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına kanaat getirilmişse de;
Danıştay 13. Dairesinin 16.12.2016 tarihli ve 2010/4617 E., 2016/4241 K. sayılı kararı
ile anılan Kurul kararı iptal edilmiştir.
144 Sözleşmenin 6.4 maddesinde “Sorumluluk bölgesi dışında ithalatçı ürünleri satamaz, ürünlerin
dağıtımına yönelik şube veya depolara sahip olamaz veya ürünler bulunduramaz için müşteri
arayışında bulunamaz…” hükmü yer almaktadır.
18-34/577-283
56/91
(165) Danıştay 13. Dairesinin gerekçeli kararında, iptal nedeni aşağıdaki şekilde ifade
edilmiştir:
“Dava konusu Kurul kararında özetle; ‘Roche tarafından ecza depolarıyla
imzalanan sözleşmenin 13. maddesinin etki alanı bakımından Türkiye ilaç
piyasasında etki doğurmayacağı, ilaç alan firmaların söz konusu ilaçların ihracını
kısıtladığı, bu durumun 4054 sayılı Kanun'un kapsam başlıklı 2. maddesinde yer
alan hükümler karşısında Rekabet Kurumunun görev yetki sınırları içinde
olmadığı kanaatine varıldığından, bu gerekçeye dayalı olarak davacı şirkete ilaç
satılmamasında ve buna bağlı olarak davacının şikâyetinin bu yönüyle reddine
ve Roche'un diğer ecza depolarına baskı yaparak Şirketlerine ilaç vermesini
engellediği iddiasının ise; davalı idare tarafından yapılan inceleme ve
soruşturmada bu konuyla ilgili belge bilgiye ulaşılmadığı gerekçesiyle reddine’
karar verilmişse de davacının şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü iddiaların
Kanun'un kapsamı bakımından Türkiye piyasalarında etkisinin olacağı, diğer
iddialar yönünden de, davacının şikâyet dilekçesinin ekinde sunduğu delillerin
ciddi bir incelemeyle değerlendirilmesi gerektiği açıktır.”
(166) Bu doğrultuda, başvuru sahibinin iddialarının 4054 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri
çerçevesinde değerlendirilme zorunluluğu doğmuş ve ayrıca başvuru sahibi
tarafından şikâyet dilekçesi ekinde yer verilen belgelerin yeniden incelenmesi
gerekmiştir. Her ne kadar Danıştay 13. Dairesinin ilgili kararında açık bir ifadeye yer
verilmemişse de; 4054 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2. maddesi ve buna bağlı
olarak “etki doktrini” dikkate alınarak, ROCHE ve CORENA’nın Türkiye’de yerleşik
teşebbüsler olması sebebiyle, anılan iddiaların 4054 sayılı Kanun kapsamında
değerlendirilmesi gerektiği kanaatine ulaşıldığı değerlendirilmektedir145. Danıştay 13.
Dairesinin kararı çerçevesinde, dosya kapsamında, iddiaya konu eylemlerin rekabeti
kısıtlayıcı nitelikte olup olmadığının araştırılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır.
(167) Değerlendirmeye geçmeden önce, CORENA’nın talebi üzerine dosya konusu
iddialara yönelik olarak Yrd. Doç. Dr. Hamdi PINAR’ın hazırlamış olduğu hukuki
mütalaa hakkında bir açıklama yapılmasında fayda bulunmaktadır. Söz konusu
hukuki mütalaada hem fikri mülkiyet hukukuna hem de rekabet hukukuna yönelik
değerlendirmelerde bulunulmuş olup, rekabet hukukuna ilişkin değerlendirmeler
CORENA’nın başvuru dilekçesi ile birebir paralellik gösterdiğinden, kararda ayrıca yer
verilmesine ihtiyaç duyulmamıştır. Bununla birlikte fikri mülkiyet hukuku bakımından,
10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun “Hakkın
tüketilmesi” başlıklı 152. maddesinin ilk fıkrasında yer alan “Sınai mülkiyet hakkı
korumasına konu ürünlerin, hak sahibi veya onun izni ile üçüncü kişiler tarafından
piyasaya sunulmasından sonra bu ürünlerle ilgili fiiller hakkın kapsamı dışında kalır.”
hükmünün gerekçesinde uluslararası tükenme ilkesinin benimsendiği; söz konusu
Kanun öncesinde mevzuatta ülkesel tükenme ilkesinin kabul edildiği, ancak Sınai
Mülkiyet Kanunu ile benimsenen uluslararası tükenme ilkesi doğrultusunda, dünyanın
hangi ülkesinde olursa olsun hak sahibi veya onun izni ile üçüncü kişiler tarafından
usulüne uygun olarak piyasaya sürülmüş orijinal patentli veya markalı malların hiçbir
sınırlamaya tabi olmaksızın paralel ticarete (Türkiye’ye ithali veya Türkiye’den ihracı
ya da Türkiye içinde tekrar satışa sunulması şeklinde) konu olabileceği; dolayısıyla
ROCHE’un ilaçlarının piyasada satışa sunulması akabinde o ilaçlar üzerindeki fikri
mülkiyet haklarının son bulduğu ve uluslararası tükenme ilkesi gereği ROCHE’un
145 Nitekim CORENA’nın gerek şikâyet başvurusunda gerek dava dilekçesinde bu yorumdan hareketle,
ROCHE’un şikayet konusu davranışlarının 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği
ifade edilmiştir.
18-34/577-283
57/91
Türkiye piyasasına sunduğu patentli/markalı ilaçların ihracatını kısıtlama yetkisi
olmadığı belirtilmiştir. Bu bağlamda, somut olaya ilişkin olarak yapılacak rekabet
hukuku değerlendirmesinde uluslararası tükenme ilkesinin dikkate alınması gerektiği
ifade edilmiştir.
(168) Konu ile ilgili olarak, TPMK Hukuk Müşavirliği yetkilileri ile bir toplantı yapılmış,
akabinde anılan kurumdan tükenme ilkesi, bu ilkenin ihracatla ilgili bir kısıtlama
getirilmesine cevaz verip vermediği, tükenme ilkesine aykırılık halinde
başvurulabilecek yetkili bir merci ve söz konusu ilkeye aykırılık halinde
uygulanabilecek bir yaptırım olup olmadığı konularında görüş talep edilmiştir. Bu
doğrultuda, TPMK tarafından gönderilen yazıda, ulusal, bölgesel ve uluslararası
tükenme rejimlerine değinildikten sonra, Sınai Mülkiyet Kanunu öncesi yürürlükte olan
mevzuat gereği ulusal tükenme ilkesinin benimsenmiş olduğu ve doktrinde de bu
şekilde kabul edildiği; ancak Yargıtay’ın kararları doğrultusunda söz konusu ilkenin
geniş yorumlanarak uluslararası tükenme rejimine yakın bir rejim uygulandığı;
nihayetinde Sınai Mülkiyet Kanunu ile uluslararası tükenme prensibinin benimsendiği
ifade edilmiştir. Tükenme ilkesinin ihracatla ilgili bir kısıtlama getirilmesine cevaz verip
vermediği, tükenme ilkesine aykırılık halinde başvurulabilecek yetkili bir merci ve söz
konusu ilkeye aykırılık halinde uygulanabilecek bir yaptırım olup olmadığı hususlarına
yönelik olarak ise şu açıklamalarda bulunulmuştur:
“…Yukarıda açıklananlardan hareketle belirtmek gerekir ki tükenme prensibi
ithalat ile ilgili bir meseledir. Bir başka anlatımla ülkeye girecek olan orijinal
ürünün hak sahibinin izni olmaksızın o ülkeye girip giremeyeceği ile ilgili (paralel
ithalat) bir meseledir. Ülkemizin benimsediği tükenme rejiminin ihracat üzerinde
herhangi bir etkisi yoktur. Ülke içerisinde üretilen ya da serbest dolaşımda yer
alan orijinal bir ürünün ülke dışına çıkıp çıkamayacağı hususu tükenme rejimi ile
ilgili değildir. İhracat açısından ulusal ya da uluslararası tükenme ilkesinin
benimsenmiş olması arasında bir fark bulunmamaktadır. Ülkemizden ihraç
edilen bir ürünün gideceği ülkenin (varış ülkesi) benimsemiş olduğu tükenme
rejimine göre o ürünün varış ülkesine girip giremeyeceği sorunu çözüme
kavuşacaktır. Yoksa ülkemizin benimsemiş olduğu tükenme rejiminin ihracat ile
hukuken bir ilgisi yoktur. Ne SMK146 döneminde ne de SMK öncesi dönemde
benimsenen tükenme rejiminin ihracata bir etkisi olması söz konusu değildir.
Öte yandan SMK’nın 152 nci maddesi haricindeki maddelerinde de orijinal
ürünün ihracatına engel olabilecek bir düzenleme yer almamaktadır. SMK’nın 7,
29 ve 30 uncu maddelerinde ‘ihraç’ fiiline ilişkin getirilen yaptırımlar ise orijinal
ürünlerle ilgili olmayıp tamamen taklit/hakka tecavüz oluşturan ürünlerin ihracına
ilişkin getirilen yaptırım ve engellemelerdir. Orijinal ürünün ihracatına engel
olunup olunamayacağı hususu varsa taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine
konu olabilir. Yoksa SMK’da orijinal ürünün ihracatına engel olan bir düzenleme
yer almamaktadır.
Diğer taraftan uluslararası tükenme ilkesinin gerekliliklerine uyulmaması halinde
başvurulabilecek yetkili bir merci ve söz konusu ilkeye aykırılık halinde
uygulanabilecek bir yaptırım olup olmadığı hususunda ise belirtmek gerekir ki;
uluslararası tükenme ilkesi paralel ithalata imkan sağlayan bir ilkedir. İhracat
hususu ise tükenme ilkesi ile ilgili değildir. SMK’nın 152 nci maddesinin ikinci
fıkrasındaki düzenlemeye göre hakka konu ürünün piyasaya sunulmasından
sonra marka sahibinin bu ürünlerin değiştirilerek veya kötüleştirilerek ticari
146 Sınai Mülkiyet Kanunu.
18-34/577-283
58/91
amaçlı kullanılmasını önleme yetkisi bulunmaktadır. Orijinal ürün üzerinde
değiştirme veya kötüleştirme olmadığı sürece SMK 152/2 hükmünün
uygulanması da söz konusu değildir. Yine de belirtmek gerekir ki SMK 156
hükmüne göre SMK’dan kaynaklanan uyuşmazlıklara bakmakla Fikri ve Sınai
Haklar Hukuk ve Ceza Mahkemeleri görevlidir.
Sonuç olarak; tükenme meselesinin ihracat ile ilgili bir mesele olmadığı, ithalat
ve özelde de paralel ithalat ile ilgili bir mesele olduğu; SMK ile birlikte
uluslararası tükenme rejiminin benimsenmiş olmasının orijinal ürünün ihracatına
engel olunup olunamayacağı sorunu üzerine herhangi bir etkisi olmadığı gibi
ihracat konusunun tükenme konusu ile bağlantısı olan bir konu da olmadığı;
benimsenen rejim ne olursa olsun tükenme rejimi nedeniyle ihracatın
yasaklanmasının söz konusu olamayacağı düşünülmektedir. SMK’nın tükenme
ilkesini düzenleyen 152 nci maddesi haricindeki maddelerinde de orijinal ürünün
ihracatına engel olacak bir düzenlemenin yer almadığı, SMK’dan kaynaklanan
uyuşmazlıklar nedeniyle açılacak davalarda görevli mercinin ise Fikri ve Sınai
Haklar Hukuk ve Ceza Mahkemeleri olduğu düşünülmektedir.”
(169) TPMK tarafından gönderilen yazı doğrultusunda, bir ülkede benimsenen tükenme
rejiminin paralel ithalat ile ilgili bir kavram olduğu, ihracat ile ilişkilendirilebilecek bir
yanı olmadığı anlaşılmıştır. Nitekim yukarıda AB’ye Paralel İthalat Yapılmasının
Engellenmesi (AB Dışında Yerleşik Teşebbüse AB İçinde Satma Yasağı Getirilmesi)
başlıklı bölümünden de görüleceği üzere, tükenme ilkesi, mehaz uygulamada, AB’ye
yapılacak paralel ithalat bakımından gündeme gelen bir konudur.
(170) ROCHE tarafından gönderilen cevabi yazıda ise, Sınai Mülkiyet Kanunu’nda
düzenlenen tükenme ilkesinin, ancak bir tarafın söz konusu Kanun çerçevesinde
sahip olduğu bir hakkı ileri sürmesi durumunda gündeme geldiği; ROCHE’un
sözleşmelerindeki düzenlemelerin fikri mülkiyet hakları çerçevesinde tanınan tekel
haklarına dayanmadığının açık olduğu; sözleşme serbestisi çerçevesinde, malların
dağıtımı ile ilgili yer verilen ticari kısıtlamaların, fikri mülkiyet haklarına dayandığını
iddia etmenin anlamlı olmadığı; teşebbüslerin fikri mülkiyet haklarına dayalı olmadan
da özellikle dağıtıma ilişkin rekabet yasakları, tavsiye fiyat, tavan fiyat, bölge veya
müşteri kısıtlaması gibi birçok kısıtlama getirmesinin ticaretin doğası gereği olduğu;
nitekim buna başta 4054 sayılı Kanun kapsamında cevaz verildiği; tükenme ilkesine
işaret edilmek suretiyle, teşebbüsün ticaretini hiçbir surette düzenleyemeyeceğini
veya sözleşme hükümleriyle ticari kısıtlamalar getiremeyeceğini ileri sürmenin
tahayyül ötesi olduğu ifade edilmiştir. Gerçekten de dosya konusu ihracat yasağının,
fikri mülkiyet hakkının kullanılmasıyla bir bağlantısı olmadığı, tamamen sözleşme
serbestisi çerçevesinde malların dağıtımına ilişkin ticari kısıtlama getiren bir hüküm
olduğu açıktır. Bu noktada, tükenme ilkesinin tartışmaya konu edilebilmesi için, bir
sağlayıcının getirdiği paralel ticaret kısıtlamasının, fikri mülkiyet hakkına dayanması
gerektiğini vurgulamak yerinde olacaktır.
(171) Bu doğrultuda, hukuki mütalaada yer verilen görüş kararda dikkate alınmamıştır. 4054
sayılı Kanun kapsamında, başvuru sahibinin ileri sürdüğü iddialara ilişkin
değerlendirmelere ise aşağıda yer verilmektedir.
I.9.1. İhracat Yasağının 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesine Aykırılık Teşkil Ettiği
İddiasına İlişkin Değerlendirme
(172) Başvuru sahibi tarafından, ROCHE ile ecza depoları arasında akdedilen sözleşmede
öngörülen ihracat yasağının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı olduğu, zira
18-34/577-283
59/91
doğrudan ihracat yasağı ile sözleşme tarafı olan ecza depolarının aktif satışlarının,
dolaylı ihracat yasağı ile ise sözleşme tarafı olan ecza depolarının pasif satışlarının
kısıtlandığı, dolayısıyla ROCHE’un sözleşmelerine eklediği ihracat yasağı hükmünün
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ağır ihlal teşkil ettiği iddia edilmiştir.
(173) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında
doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını
taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası
anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka
aykırı ve yasaktır.” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesine aykırılıktan bahsedebilmek için rekabeti kısıtlayıcı bir amaç veya etkiden
bahsetmek gerekmektedir.
(174) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde “Üretim veya dağıtım zincirinin farklı
seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya
hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” dikey
anlaşmalar olarak tanımlanmıştır. Beşeri ilaç sektöründe sağlayıcı olarak faaliyet
gösteren ROCHE ile alt pazarda toptan satış faaliyeti ile iştigal eden ecza depoları
arasında akdedilen dosya konusu sözleşme de dikey bir anlaşmadır.
(175) 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamındaki grup muafiyetinden faydalanmanın ilk koşulu %40
eşiğinin aşılmaması olup; anılan Tebliğ’in “Anlaşmaları Grup Muafiyeti Kapsamı
Dışına Çıkaran Sınırlamalar” başlıklı 4. maddesinde “Aşağıda sayılan, rekabeti
doğrudan veya dolaylı olarak engelleme amacı taşıyan sınırlamaları içeren dikey
anlaşmalar bu Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanamaz.” hükmüne yer verilmekte,
maddenin (b) bendinde ise aşağıdaki hususlar yer almaktadır:
“b) Aşağıdaki haller dışında, alıcının sözleşme konusu mal veya hizmetleri
satacağı bölge veya müşterilere ilişkin kısıtlamalar getirilmesi.
1) Alıcının müşterilerince yapılacak satışları kapsamaması kaydıyla, sağlayıcı
tarafından kendisine veya bir alıcıya tahsis edilmiş münhasır bir bölgeye ya
da münhasır müşteri grubuna yapılacak aktif satışların kısıtlanması,
2) Toptancı seviyesinde faaliyet gösteren alıcının son kullanıcılara yönelik
satışlarının kısıtlanması,
3) Bir seçici dağıtım sistemi üyelerinin yetkili olmayan dağıtıcılara satış
yapmalarının kısıtlanması,
4) Birleştirilmek amacıyla tedarik edilen parçaların söz konusu olması halinde,
alıcının bunları üretici konumundaki sağlayıcının rakiplerine satmasının
kısıtlanması.”
(176) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinin lafzı dikkate alındığında, yukarıda sayılan
istisnalar haricinde, alıcının sözleşme konusu mal veya hizmetleri satacağı bölge
ve/veya müşterilere ilişkin kısıtlamalar, 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup
muafiyetinden yararlanamamakta olup; söz konusu kısıtlamaların amaç bakımından
rekabeti kısıtladığı kabul edilmektedir147.
147 Bununla birlikte, dikey anlaşmalarda rekabeti amaç bakımından kısıtlamaya yönelik, alıcıların
fiyatlarını veya satış yapacakları bölgeleri/müşterileri belirlemeyi hedefleyen hükümlerin esasen
muafiyet koşullarını sağlaması oldukça güç olmakla birlikte, söz konusu anlaşmaların 4054 sayılı
Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet değerlendirmesine tabi tutulması önünde hukuken
bir engel bulunmamaktadır. Mehaz uygulama da buna cevaz vermekte olup, istisnai hallerde rekabeti
amaç bakımından kısıtlayan anlaşmaların da bireysel muafiyetten yararlanabilmesi söz konusudur.
18-34/577-283
60/91
(177) Başvuru sahibi ise, şikâyet dilekçesinde, ihracat yasağının anılan Tebliğ’in 4.
maddesinin (b) bendinin ilk istisnasına girmediğini; dolayısıyla 2002/2 sayılı Tebliğ
kapsamında ağır bir ihlalin söz konusu olduğunu iddia etmektedir. Bu bağlamda,
ROCHE’un ecza depoları ile yürüttüğü dikey ilişki çerçevesinde herhangi bir seçici
dağıtım sisteminin benimsenmediğini, Türkiye içinde münhasır bir bölge veya müşteri
grubu tahsis edilmediğini, dolayısıyla serbest bir bölgede ecza depolarının (doğrudan
ihracat yasağı ile) aktif ve (dolaylı ihracat yasağı ile) pasif satışlarının engellenmesinin
mümkün olmadığını belirtmektedir.
(178) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinin (b) bendindeki ilk istisna, sağlayıcı
teşebbüslerin, kendisine ya da alıcı konumundaki teşebbüslere münhasır satış
bölgeleri veya müşteri grupları tahsis etmesine olanak sağlamaktadır. Bu doğrultuda
Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un (Kılavuz) 22. paragrafı ve devamında şu
ifadelere yer verilmektedir:
“Teşebbüslere münhasır bir bölge veya müşteri grubu vermek suretiyle tanınan
koruma mutlak bir koruma değildir. Alıcı teşebbüsler kendilerine tahsisli bölgeye
veya müşteri grubuna satış yaparken sisteme dâhil diğer alıcıların ancak aktif
rekabetinden korunabilirler. Başka bir ifadeyle, sağlayıcı teşebbüs, kendisine
veya bir alıcıya tahsis edilmiş münhasır bölgeye ya da müşteri grubuna
yapılacak aktif satışları kısıtlayabilir. Bu bölgeye veya müşteri grubuna yapılacak
pasif satışların kısıtlanması ise anlaşmayı grup muafiyeti dışına çıkartan bir ihlal
olarak değerlendirilecektir. Bu noktada aktif satış-pasif satış ayırımı önem
kazanmaktadır.
Başka bir alıcının münhasır bölgesindeki veya münhasır müşteri grubundaki
münferit müşterilere mektup veya ziyaret gibi doğrudan pazarlama yöntemleriyle
gerçekleştirilen satışlar ‘aktif satış’ olarak değerlendirilmektedir. Ayrıca, diğer bir
alıcının bölgesinde satış yeri veya dağıtım deposu kurmak da aktif satış
kapsamındadır. Başka bir alıcıya tahsis edilmiş bölgedeki veya müşteri
gruplarındaki müşterileri doğrudan hedefleyen reklamlar veya promosyonlar da
diğer aktif satış yöntemleri arasında sayılabilir.
Diğer yandan, başka bir alıcının bölgesindeki veya müşteri grubundaki
müşterilerden gelen ve alıcının aktif çabaları neticesi olmayan talepleri
karşılamak, alıcı malın teslimatını müşterinin adresine götürerek yapsa dahi,
‘pasif satış’ anlamına gelmektedir…”
(179) Görüldüğü üzere, Kılavuz’da aktif satış-pasif satış ayrımı yapılırken, bölge veya
müşteri gruplarının varlığı önem kazanmaktadır. Diğer yandan, Kılavuz’un 30.
paragrafında şu hususlara dikkat çekilmektedir:
“Alıcıların satış yaptığı bölge veya müşteri grubunun münhasır olarak
değerlendirilmesi için, o bölge veya müşteri grubuna sadece tek bir alıcının veya
sadece sağlayıcının kendisinin aktif olarak satış yapıyor olması gerekmektedir.
Başka bir ifadeyle, belirli bir bölgeye veya müşteri grubuna aktif olarak satış
yapan teşebbüs sayısı iki veya daha fazla ise o bölge veya müşteri grubu artık
münhasır değildir. Bu tür ‘serbest’ bölge veya müşteri grubundaki müşterilere
herhangi bir alıcı dilediği gibi aktif olarak satış yapabilmelidir. Örnek vermek
gerekirse, sağlayıcı konumundaki bir teşebbüs ürünlerini Ankara ili sınırları
dâhilinde sadece iki teşebbüse verme yükümlülüğü altına girer ve müşterileri
bölge veya müşteri tipi olarak bu iki alıcı arasında paylaştırmaz ise, bu tür bir
anlaşmanın grup muafiyetinden yararlanabilmesi için diğer bölgelerdeki
18-34/577-283
61/91
satıcıların Ankara bölgesine yapacakları aktif veya pasif satışların
engellenmemesi gerekmektedir.”
(180) Bu kapsamda, 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanabilmek
için, serbest (münhasır olarak nitelendirilemeyecek) bir bölgeye veya müşteri grubuna
yapılacak aktif ve pasif satışların yasaklanmaması gerektiği vurgulanmıştır. Münhasır
bir bölge veya müşteri grubundan bahsedilemediği durumlarda, diğer alıcıların söz
konusu bölge veya müşteri gruplarına aktif ve pasif satış yapması mümkündür.
(181) ROCHE’un ecza depolarıyla akdettiği sözleşme148 incelendiğinde, herhangi bir seçici
dağıtım sisteminin belirlenmediği, Türkiye içinde münhasır bir bölge veya müşteri
grubu tahsis edilmediği, alıcıların müşterilerince yapılacak satışlar bakımından ise
herhangi bir sınırlama getirilmediği görülmektedir. Bu doğrultuda, Türkiye içinde bölge
ve müşteri grupları çeşitli ecza depoları arasında paylaştırılmadığından, Türkiye
piyasasının başlı başına bir serbest bölge olarak nitelendirilmesi gerekmektedir.
Kılavuz’da yer alan açıklamalar ise, serbest bölgeye yapılacak aktif ve pasif satışların
yasaklanamamasına ilişkindir. Somut olayda, Türkiye içi herhangi bir bölge veya
müşteri grubu tahsis edilmediği dikkate alındığında, doğrudan ve dolaylı ihracat
yasağını aktif ve pasif satış yasağı kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.
(182) Kaldı ki, 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında ele alınabilecek kısıtlamaların, Türkiye
sınırları içindeki bölge ve müşteri kısıtlamalara ilişkin olması gerektiği açıktır. Zira
anılan Tebliğ’in uygulama alanı Türkiye piyasası olup, Kılavuz’da da bu yönde
açıklamalar ve örnekler sunulmaktadır. Bu noktada, sırf anılan Tebliğ’in lafzından
hareketle, bölge ve müşteri kısıtlamalarına yönelik düzenlemenin Türkiye
piyasasından daha geniş bir uygulama alanı bulacağını kabul etmek doğru
olmayacaktır. Aksi takdirde her bölge veya müşteri kısıtlamasının potansiyel olarak
Tebliğ kapsamına girme riski ortaya çıkabilecek ve bu durum da Tebliğ’in amacı ve
ruhuna aykırı olacaktır. Nitekim mehaz uygulamada da, 330/2010 sayılı Tüzük’ün
kapsamının, AEA içindeki bölge ve müşteri kısıtlamalarına ilişkin olduğu kabul
edilmektedir149. Bu çerçevede, 4054 sayılı Kanun’un kapsamı nasıl Türkiye’deki
piyasalarla sınırlı ise; mehaz uygulama dikkate alınarak, 2002/2 sayılı Tebliğ’in
kapsamının da Türkiye ile sınırlı olduğu açıktır. Yukarıda yer verilen açıklamalar göz
önüne alındığında, ihracat yasaklarının 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında ele alınma
imkânının bulunmadığı değerlendirilmektedir.
(183) CORENA’nın aktif ve pasif satış yasaklarının ağır ihlal teşkil ettiğine ilişkin olarak
şikâyet dilekçesinde sunduğu veya atıf yaptığı kararlar, ya AB üyesi ülkeler arası
ihracat yasaklarına ya da Türkiye içi münhasır olmayan (serbest) bölgelerin/müşteri
gruplarının tahsis edildiği durumlara ilişkin olup; söz konusu örnekler gerek 330/2010
sayılı Tüzük, gerek 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında ihlal teşkil etmektedir. Ancak
somut olayda, Türkiye içi herhangi bir bölge veya müşteri grubu tahsis
edilmediğinden, 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında aktif satış yasağı veya pasif satış
yasağı şeklinde ağır bir ihlalden söz etmek mümkün değildir. Bu doğrultuda, dosya
kapsamında, mehaz uygulama bakımından, AB üyesi ülkeler arası ihracat
yasaklarının değil, AB dışına yapılacak ihracatın kısıtlanmasına ilişkin örneklerin
dikkate alınması gerektiği açıktır. Zira AB üyesi ülkeler arası ihracat yasaklarının
330/2010 sayılı Tüzük kapsamında ağır bir ihlal olarak değerlendirilmesi, tamamen
148 Gerek 2010 yılında geçerli olan, gerek hâlihazırda yürürlükte olan sözleşme incelenmiştir.
149 WIJCKMANS, F. ve F. TUYTSCHAEVER (2011), s. 151. Bu bağlamda, 330/2010 sayılı Tüzük
kapsamındaki ağır ihlallerin, yalnızca Topluluk içi ticareti etkileyen dikey anlaşmaları ilgilendirdiğine
yönelik olarak bkz. Guidelines on Vertical Restraints, para. 24.
18-34/577-283
62/91
Ortak Pazar hedefinin gerçekleştirilmesine yönelik bir sonuç olup; somut olay
bakımından uygun bir örnek teşkil etmemektedir.
(184) Esasen, ROCHE ile ecza depoları arasında akdedilen sözleşme incelendiğinde,
yalnızca alıcıya getirilen bir yükümlülük şeklinde kaleme alındığı anlaşılan ihracat
yasağı hükmü dahil, sözleşmenin rekabetçi endişe yaratacak herhangi bir düzenleme
içermediği görülmektedir. İhracat yasakları bakımından önemli olan husus, rekabeti
kısıtlayıcı etkilerin hangi piyasada doğduğu; bir başka ifadeyle rekabeti kısıtlayıcı
nitelikteki neticenin hangi piyasada gerçekleştiğidir. Doğrudan ihracat yasağının,
amaç ve etki bakımından Türkiye piyasalarındaki rekabeti kısıtlamaya yönelik
olmadığı açıktır. Nitekim ilacın doğrudan yurt dışına satışı engellenmekte olup,
Türkiye içi satışları ve dolayısıyla ülke içi rekabeti kısıtlayan bir durum söz konusu
değildir. Bir başka ifadeyle, teşebbüslerin yurt dışında rekabet etmesi engellenmekte
olup; ilgili coğrafi pazarın (Türkiye) dışına yönelik bir kısıtlama mevcuttur.
(185) Dolaylı ihracat yasağı ise, doğrudan ihracat yasağının tamamlayıcısı niteliğinde olup;
dolaylı ihracat yasağının sözleşmeye konulmadığı bir durumda, doğrudan ihracat
yasağının tek başına bir anlam ifade etmeyeceği ortadadır. Dolaylı ihracat yasağı
kapsamında, sözleşmeye taraf ecza depolarına, Roche ürünlerini ihraç edebileceği
makul bir şekilde öngörülebilen Türkiye içindeki kişi, kurum ve kuruluşlara
satmamaları yönünde bir kısıtlama getirildiği görülmektedir. Aksi bir durumda,
ilaçların, sözleşme tarafı olmayan üçüncü kişilerce yurt dışına satılması önünde bir
engel olmayacak ve bu suretle doğrudan ihracat yasağı hükmünün etrafından
dolanmak mümkün olacaktır. Diğer yandan, sözleşme tarafı bir ecza deposundan ilaç
temin etmek isteyen üçüncü kişi, kurum ve kuruluşların, Türkiye içinde satış yapmak
istemeleri halinde ise, söz konusu depolardan ilaç satın almalarında sözleşme
kapsamında herhangi bir engel bulunmamaktadır. Dolaylı ihracat yasağı ile
amaçlanan, ilacın dolaylı yollardan yurt dışına çıkışının engellenmesidir. Haliyle,
dolaylı ihracat yasağı ile yurt içine satış yapma gayesi olmayan, bir başka ifadeyle
yurt dışına satış yapacağı makul olarak öngörülebilen/bilinen bir teşebbüsün ihracat
yapması engellenmek istenmektedir. Bu bağlamda, ülke içi satış ve dağıtıma yönelik
bir tasarrufu hedef almayan dolaylı ihracat yasağının ancak ve ancak yurt dışı
piyasaları etkileme olasılığı bulunmaktadır. Bu nedenle, dolaylı ihracat yasağının da
ne amaç ne de etki bakımından Türkiye piyasalarındaki rekabeti kısıtladığı
değerlendirilmektedir. Sonuç olarak, doğrudan ve dolaylı ihracat yasaklarının bir
bütün olarak ele alınması neticesinde; dosya konusu (doğrudan ve dolaylı) ihracat
yasağının, Türkiye ilaç piyasasının işleyişini ve rekabetçi yapısını olumsuz yönde
etkilemediği; netice itibarıyla, hastaların ve hastanelerin ürün tedarikini kısıtlayan
yahut zorlaştıran bir düzenleme olmadığı anlaşılmıştır. Bilakis, söz konusu
düzenlemenin, ecza depoculuğu olarak adlandırılabilecek alt pazarda ürünlerin
bulunabilirliğine katkı sağlayarak ecza depoları arasındaki rekabeti artırıcı nitelik
taşıdığı ve bunun da tüketiciler için fayda sağlayacağı değerlendirilmektedir.
(186) Yukarıda detaylı olarak anlatıldığı üzere, mehaz uygulamada, AB dışına yapılacak
ihracatın yasaklanmasının, kural olarak amaç ve etki bakımından AB üyesi ülkeler
arasındaki rekabeti ve ticareti kısıtlamadığının kabul edildiği görülmektedir. Bunun tek
istisnası ise, AB’ye geri ithalatın ekonomik açıdan rasyonel olduğu durumlardır. Ancak
böyle istisnai bir durumda, AB üyesi ülkeler arası rekabetin ve ticaretin etki
bakımından kısıtlanma ihtimalinden söz edilmektedir. Dosya özelinde bakıldığında
ise, ihracata konu ilaçların Türkiye dışına satıldıktan sonra Türkiye’ye geri ithal
edilmesi mümkün değildir. Zira sağlık mevzuatı gereği, ilaçlar yalnızca ruhsat sahibi
firma (bir başka ifadeyle, ithalat yapmaya yetkili tek temsilci olan firma) tarafından
18-34/577-283
63/91
ülkeye sunulabilmektedir150. Bu doğrultuda, sözleşmede öngörülen ihracat yasağının,
geri ithalat bakımından da Türkiye’deki rekabeti kısıtlama ihtimalinin olmadığı
anlaşılmıştır151.
(187) Yukarıda yer verilen açıklama ve değerlendirmeler doğrultusunda, ROCHE ile ecza
depoları arasında akdedilen sözleşmede öngörülen doğrudan ve dolaylı ihracat
yasağının bir bütün olarak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık teşkil etmediği
değerlendirilmektedir.
I.9.2. 4054 sayılı Kanun’un 6. Maddesi Kapsamında Değerlendirme
(188) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinde “Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin
bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu
tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile
kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.” hükmüyle hakim durumun kötüye
kullanılması Kanun’un ihlali olarak nitelendirilmiştir. Bu tanıma göre iki şartın birlikte
varlığı halinde ihlalden bahsedilebilecektir: 1) hakim durum ve 2) kötüye kullanma.
Dolayısıyla çeşitli yargı kararlarında152 değinildiği üzere bu koşullardan birinin eksikliği
halinde Kanun’un 6. maddesi kapsamında bir ihlalin varlığını ileri sürmek mümkün
değildir. Bu çerçevede, dosya kapsamında, ROCHE’un şikâyet konusu
uygulamalarının kötüye kullanma olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususu
incelenmiştir.
(189) Başvuru sahibi tarafından, ROCHE’un keyfi olarak CORENA’ya mal vermemesinin ve
ecza depolarına baskı yapması sonucu ecza depolarının CORENA’ya ürün satışını
durdurmasının 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında hâkim durumun kötüye
kullanılması hali teşkil ettiği; ROCHE’un CORENA’ya mal vermeyerek CORENA’nın
pazardaki gücünü azaltmayı/faaliyetlerini zorlaştırmayı, CORENA’yı pazar dışına
çıkarmayı ve CORENA aleyhine ayrımcılık yapmayı hedeflediği iddia edilmiştir. Bu
kapsamda, başvuru sahibinin iddiaları üç ana başlık altında incelenmiştir.
I.9.2.1. ROCHE’un CORENA’ya Mal Vermediği İddiasına İlişkin Değerlendirme
(190) Başvuru dilekçesi ve dosya kapsamında gerek başvuru sahibinden gerek ROCHE’tan
elde edilen belgeler incelendiğinde, CORENA’nın 2007 yılından 2010 yılı başına
kadar ROCHE ile akdettiği yıllık satış sözleşmeleri kapsamında ROCHE’tan ilaç
aldığı; 06.01.2010 tarihinde ROCHE tarafından 2010 yılı için hazırlanan sözleşmenin
CORENA’ya gönderilerek, 11.01.2010 tarihine kadar imzalanmasının istendiği; henüz
sözleşmeyi inceleme aşamasında iken CORENA’nın, 15.02.2010 tarihinde ROCHE’a
ürün siparişi verdiği, ancak söz konusu talebin ROCHE tarafından karşılanmadığı;
bunun üzerine, CORENA tarafından ROCHE’a, daha önceki sözleşmelerde yer
almayan yurt dışına satış yasağının (sözleşmenin 13. maddesinin) çıkarılması halinde
sözleşmenin imzalanacağının bildirildiği; aynı talebin 17.02.2010 ve 23.02.2010
tarihlerinde tekrarlanması üzerine, 02.03.2010 tarihinde ROCHE tarafından
150 “Sektör Hakkında Bilgi” başlıklı bölümde ifade edildiği üzere, ürünün ithali durumunda,
Ruhsatlandırma Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (o) bendine göre, ithalatı yapan gerçek veya tüzel
kişinin söz konusu ürünün Türkiye'ye ithali, ruhsatlandırılması ve satışı konusunda yetkili tek temsilci
olduğunu bildirme zorunluluğu bulunmaktadır. Bu doğrultuda, ROCHE tarafından gönderilen cevabi
yazıda, Roche ürünleri ithalatı için üretici Roche firmasının izin ve muvafakati gerektiği belirtilmiştir.
151 Kaldı ki, böyle bir düzenleme olmasaydı dahi, Türkiye’de ilaç fiyatlarının diğer ülkelere göre nispeten
çok daha ucuz olması nedeniyle, firmaların Türkiye’ye ilaçları geri ithal etme gibi bir güdülerinin
olmayacağı değerlendirilmektedir.
152 Danıştay 13. Dairesinin 03.04.2014 tarihli ve 2013/3606 E., 2014/1284 K. sayılı, 27.05.2014 tarihli
ve 2009/5608 E., 2014/2054 K. sayılı kararları; Ankara 14. İdare Mahkemesinin 02.10.2014 tarih,
2012/1803 E., 2014/1065 K. sayılı kararı.
18-34/577-283
64/91
CORENA’ya gönderilen e-postada, Türkiye’de satılmak üzere ruhsatlanan ve bu
amaçla ilgili yasal mevzuat uyarınca ambalajlanan ürünlerin yurt dışına satılması ve
ihraç edilen ülkedeki mevzuata uyulmaması durumunda ROCHE’un ağır cezai, hukuki
ve idari sorumluluğunun doğabileceğinin ifade edildiği görülmüştür. Bu yazının
ardından, CORENA tarafından 09.03.2010 tarihinde gönderilen e-postada, 2009 yılı
Aralık ayından bu yana ROCHE’tan ürün temin edilemediği, 2010 yılı Ocak ayından
itibaren ise ROCHE müşterisi olarak kabul edilmedikleri, tüm yasa ve kurallara uygun
bir şekilde satış ve ihracat yapıldığı, ürünlerin güvenlik ve muhafazasının titizlikle
yerine getirildiği, sözleşmenin 13. maddesinin sözleşmeden çıkarılması durumunda
daha önceki koşullarda çalışmak istendiği vurgulanmıştır. CORENA’nın verdiği
bilgilere göre, bu son yazışmadan sonra, iletilen talep doğrultusunda herhangi bir
gelişme olmamıştır. CORENA ile ROCHE arasında geçen bu yazışmaların varlığı,
önaraştırma döneminde ROCHE’ta yapılan yerinde incelemede alınan belgelerle teyit
edilmiştir. CORENA tarafından verilen bilgilerden, ROCHE’un 2010 yılı sözleşmesinin
imzalanmamış olmasını gerekçe göstererek ürün vermediği anlaşılmıştır. Nitekim bu
husus, ROCHE’un ilk yazılı savunmasında da teyit edilmiş; ROCHE’un CORENA’ya
ilaç vermemesinin tek sebebinin sözleşmenin imzalanmamış olduğu belirtilmiştir.
Soruşturma döneminde, her iki taraftan da alınan bilgiye göre, 2010 yılından yaşanan
ticari anlaşmazlık akabinde CORENA, ROCHE’tan herhangi bir ürün talebinde
bulunmamıştır.
(191) Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki
Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz’un (Dışlayıcı Davranışlara İlişkin
Kılavuz) 35. paragrafında belirtildiği üzere, rekabet hukuku uygulamasında, esas
olarak, hakim durumda olsun ya da olmasın tüm teşebbüslerin iş yapacakları
teşebbüsleri özgürce seçme ve mülkiyetlerinde bulunan varlıklar üzerinde özgürce
tasarruf edebilme hakları olduğu kabul edilmektedir. Bununla birlikte, istisnai bazı
durumlarda hakim durumdaki teşebbüslerin sözleşme yapmayı reddetmeleri rekabeti
kısıtlayıcı bir davranış olarak değerlendirilebilmekte ve hakim durumdaki teşebbüse
rekabet hukuku çerçevesinde sözleşme yapma yükümlülüğü getirilebilmektedir.
(192) Dışlayıcı Davranışlara İlişkin Kılavuz’un 38. paragrafında belirtildiği üzere, bir
teşebbüsün ürettiği mal ya da hizmetler ile sahibi olduğu maddi ya da gayri maddi
işletme unsurlarını diğer teşebbüslere sağlamaması ya da bunların diğer teşebbüsler
tarafından kullanılmasına doğrudan veya dolaylı olarak izin vermemesi sözleşme
yapmayı reddetme olarak ele alınmaktadır. Bu çerçevede, hammadde niteliğindeki
fiziksel ürünler, belirli hizmetlerin sağlanabilmesi için gerekli altyapılar, ürün dağıtım
sistemleri ve fikri mülkiyet hakları ile korunan yahut korunmayan gayri maddi işletme
unsurları ya da bilgileri ile teşebbüslerin sözleşme yapma talebine konu olabilecek
diğer varlıklar anılan mal, hizmet ya da unsurlar arasında değerlendirilebilmektedir.
(193) Söz konusu Kılavuz’un 39. paragrafında değinildiği üzere, sözleşme yapmayı
reddetme, mal, hizmet ya da unsura ilişkin mevcut bir sözleşme ilişkisinin kesilmesi
şeklinde olabileceği gibi; potansiyel müşterilerin sözleşme taleplerinin reddedilmesi
şeklinde de olabilmektedir.
(194) Yine Kılavuz’un 41. paragrafında, sözleşme yapmayı reddetmenin, hakim durumdaki
teşebbüsün, kendisine yöneltilen sözleşme yapma talebini herhangi bir sebep
göstermeksizin reddetmesi şeklinde doğrudan reddetme ya da makul olmayan
ertelemeler, ürün arzının azaltılması ve makul olmayan şartlar ileri sürülmesi gibi
davranışlar yoluyla dolaylı olarak reddetme şeklinde de ortaya çıkabileceği
belirtilmektedir.
18-34/577-283
65/91
(195) Bunun yanı sıra, anılan Kılavuz’un 42. paragrafında ifade edildiği üzere, sözleşme
yapmayı reddetme davranışı, hakim durumdaki teşebbüsün alt pazarda kendisiyle
rekabet halinde olan teşebbüslere yönelik olabileceği gibi, kendisiyle rekabet
içerisinde bulunmayan müşterilerine yönelik de olabilmektedir. Bu bağlamda, hakim
durumdaki teşebbüsün, sözleşme yapmayı reddettiği teşebbüs ile alt pazarda rekabet
ediyor olması halinde sözleşme yapmayı reddetme davranışının rekabeti kısıtlayıcı
sonuçlar ortaya çıkarmasının daha muhtemel olduğu kabul edilmektedir.
(196) Dosya konusu olayda, ROCHE ile CORENA arasında süregelen ticari ilişkinin
kesilmesi söz konusudur. Taraflar arasındaki ticari ilişkinin kesilmesi bakımından, her
ne kadar görünürdeki gerekçe, CORENA’nın 2010 yılında sözleşmeye eklenen
ihracat yasağı hükmü nedeniyle sözleşmeyi imzalamak istememesi ve bu sebeple
ROCHE’un da CORENA’ya ürün tedarik etmemesi olsa da; CORENA’nın
siparişlerinin karşılanmaması veya cevapsız bırakılmasının ardında, ROCHE’un,
ilaçlarını ihraç edecek bir ecza deposu ile çalışmak istememesi yatmaktadır. Nitekim
bu iradesini 2010 yılında sözleşmeye koyduğu ihracat yasağı hükmü ile açıkça
yansıtmış olup, aşağıda yer verilen belgelerden de ROCHE’un bu niyeti
görülmektedir.
(197) Henüz CORENA’ya 2010 yılı sözleşmesi gönderilmediği dönemde, 06.11.2009
tarihinde, CORENA’nın ROCHE’tan analiz sertifikası153 talep ettiği e-postada geçen;
“…Çalıştığımız ülkelerin bazılarında karşılaştığımız gümrük regülasyonları gereği ve
direk ya da endirekt katıldığımız ihaleler zorunluluğu, sattığımız ilaçların analiz
sertifikaları ile birlikte sevk edilmesini gerektirmektedir. Sizinle görüşmemizden sonra,
gelen Roche ürünleri içeren teklif isteklerinin tamamını, ilaçları analiz sertifikası ile
sevk edemeyeceğimizi belirterek yanıtlıyoruz… Analiz sertifikalarının, paralel ticaretin
önlenmeye çalışılmasına yönelik çabalar olduğunu biliyoruz. Fakat bu önlemler,
(…TİCARİ SIR …) sebebiyet vermiştir… (…TİCARİ SIR …) yarın vereceğimiz 2700
kutu Cellcept 250 mg, 100 tablet teklifi için, bugün… telefon görüşmesi talebinde
bulunuyorum… bu kurumun talebine, … biz de yerinde bir teklif verebilmeyi istiyoruz.”
ifadesine ilişkin olarak, ROCHE yetkilileri arasındaki yazışmada “…Söz konusu
deponun Türkiye dahili satış ağı olmayan bir depo olduğu bilinmektedir. Benim göreve
başladığım tarihe kadar yapılan alımların çoğu için, o dönemki Roche müşteri
yönetimi tarafından, analiz sertifikaları temin edilmiş. Müşteri portföyümüzde olması
sebebiyle ürün teminine devam edilmiştir. Ancak analiz sertifikalarının üzerinde ürüne
ait gizli bilgilerin olması nedeniyle bu belgeyi vermeye devam edemeyeceğimizi
belirttim... analiz sertifikası belgesinin verilemeyeceğini, depo statüsünde bizden ürün
almak isteyen ve çalışma şartlarımızı + ticari yeterliliği sağlayan ecza depoları ile
çalıştığımızı ve çalışmaya devam edeceğimizi belirteceğim. İlgili pazarlardan sorumlu
olan Roche organizasyonları ile belirttiği pazarlarda ürünlerimizi temin etmek için
yapılandığımızı ve Türkiye organizasyonunda önceliğinin TR dahili satış olduğunu bir
kez daha aktaracağım...” ifadesi yer almaktadır.
(198) 06.01.2010 tarihinde ROCHE’un CORENA’ya 2010 yılı sözleşmesini göndermesi
üzerine, CORENA’nın sözleşmeyi incelediği ve ROCHE ile irtibata geçerek ihracat
yasağına ilişkin olarak bir çözüm bulmaya çalıştığı dönemde, 09.03.2010 tarihinde
CORENA’dan ROCHE’a gönderilen e-postada “…Corena tarafından yapılan
ihracatta, herhangi bir değişiklik olmaksızın, geçmiş yıllarda olduğu gibi nakliye ve
muhafaza şartlarında olması gerektiği biçimde büyük bir titizlik içinde çalışmalarımızı
153 ROCHE tarafından yapılan açıklamalara göre, analiz sertifikası, Ruhsatlandırma Yönetmeliği
uyarınca beşeri tıbbi ürünün ruhsat başvurusunda aranan, ürünün üretim merkezinin teknik müdürü
tarafından onaylanmış bir sertifikadır.
18-34/577-283
66/91
sürdürüyoruz. Roche ile çalışmaya devam etmek istiyoruz. Aralık ayından beri Roche
ürünleri tarafımıza sağlanmamaktadır. Ayrıca Ocak ayından beri de telefonda (…..)
Hanım’ın belirttiği üzere Roche müşterisi olarak değerlendirilmemekteyiz…”
denilmiştir.
(199) Anılan belgeler de göz önüne alındığında, ROCHE’un esasen 2009 yılı sonu
itibarıyla, şirket politikasında bir değişikliğe giderek ürünlerinin ihracatını istemediği,
bu nedenle CORENA ile ticari ilişkisini sonlandırma niyetinde olduğu
söylenebilecektir. Nitekim CORENA ile ROCHE arasında geçen yazışmadan,
CORENA’nın 2009 yılı Aralık ayından beri ürün temin edemediği anlaşılmış olup154,
09.03.2010 tarihli yazışma ile CORENA’nın ihracat yasağına ilişkin olarak çözüm
bulma arayışları sonuçsuz kalmıştır. Kaldı ki ROCHE, 06.01.2010 tarihinde
CORENA’ya sözleşmeyi 11.01.2010 tarihine kadar imzalanmak üzere gönderirken,
CORENA’nın ihracat yaptığı gerekçesiyle sözleşmedeki ihracat yasağı şartını uygun
bulmayacağını ve bu durumu ROCHE ile müzakere etmek isteyeceğini makul bir
şekilde öngörebilecek durumdadır. Bu doğrultuda, somut olayda, mal vermenin
dolaylı olarak reddinden söz edilmesi mümkündür155. Bu bağlamda, başvuru sahibinin
söz konusu iddiasının mal vermenin reddi kapsamında değerlendirilmesi ihtiyacı
doğmuştur.
(200) Sözleşme yapmayı reddetme/mal vermeyi reddetme eyleminin rekabet hukuku
kapsamında değerlendirilebilmesi için söz konusu teşebbüsün ilgili pazarda hâkim
durumda bulunmasının yanı sıra birtakım koşulların da varlığı gerekmektedir. Söz
konusu koşullar Dışlayıcı Davranışlara İlişkin Kılavuz’un 43. paragrafında aşağıdaki
şekilde sıralanmıştır:
- Reddetme, alt pazarda rekabet etmek için vazgeçilmez bir ürüne ya da hizmete
ilişkin olmalı,
- Reddetmenin, alt pazarda etkin rekabeti ortadan kaldırması muhtemel olmalı,
- Reddetmenin tüketici zararına yol açması muhtemel olmalı.
Öte yandan, söz konusu üç koşulun birlikte varlığının yanı sıra hâkim durumdaki
teşebbüsün ileri sürdüğü haklı gerekçeler (nesnel gereklilik ve etkinlik savunması) de
dikkate alınmaktadır.
- Vazgeçilmezlik Şartı
(201) Mal vermenin reddinin ilk koşulu, bu eylemin alt pazarda rekabet etmek için
vazgeçilmez bir ürüne ya da hizmete ilişkin olmasıdır. Kılavuz’un 44. paragrafında yer
verildiği üzere, Kurul, vazgeçilmezlik koşulunu değerlendirirken reddetmeye konu
unsurun alt pazarda etkin bir şekilde rekabet edebilmek için nesnel olarak gerekli
olmasını aramaktadır. Bu durum, reddetmenin olumsuz sonuçlarını –en azından uzun
vadede– telafi edebilmek için rakiplerin sözleşme talebine konu olan unsurun alt
pazarda başvurabilecekleri mevcut ya da potansiyel bir ikamesinin bulunmaması
halinde söz konusu olmaktadır. Diğer yandan, alternatif çözümlerin teşebbüs aleyhine
dezavantajlı bir durum yaratması, vazgeçilmezlik koşulu ile bağlantılı bir husus olarak
154 CORENA tarafından sunulan verilerden, CORENA’nın en son 19.11.2009 tarihinde ROCHE’tan
alım yaptığı tespit edilmiştir.
155 Nitekim Komisyon, Telekomunikacja Polska kararında, sözleşmede makul olmayan şartların ileri
sürülmesini ve sözleşme şartlarının müzakere edilmesinde yaşanan ertelemeleri, mal vermenin dolaylı
reddi olarak değerlendirmiştir. Bkz. COMP/39.525 Telekomunikacja Polska [2011].
18-34/577-283
67/91
kabul edilmemektedir156. Bir başka ifadeyle, teşebbüsün rakiplerine nazaran maliyet
dezavantajı yaşaması, bu koşulun sağlandığı anlamına gelmemektedir.
(202) Bunun yanı sıra, vazgeçilmezlik koşulunun sağlanıp sağlanamadığının tespitinde, alt
pazarda faaliyet gösteren ve ürün tedarik edemeyen teşebbüsün faaliyetinin niteliği
de önem taşımaktadır. Bu bağlamda, mehaz uygulamada, hakim durumdaki teşebbüs
tarafından sağlanan ürün veya hizmet “girdi” olarak üretime sokulduğu ve bu sayede
katma değer oluşturularak yeni ve rekabetçi bir nihai ürüne dönüştüğü ölçüde zorunlu
unsur olarak değerlendirilebilecektir157. Dolayısıyla anılan doktrin, zorunlu unsurun bir
girdi olarak kullanılacağını, böylece katma değer sağlanarak farklılaştırılmış bir ürün
sunulacağını, bunun ise rekabeti artıracağını varsaymaktadır158. Ancak, üst pazardan
tedarik edilen ürünün salt yeniden satışının veya dağıtımının söz konusu olduğu (bir
başka ifadeyle, herhangi bir katma değerden bahsedilemeyeceği) hallerde, ortada
korunmaya değer bir rekabetin olmadığı, dolayısıyla mal vermenin reddinin ilk şartının
sağlanmadığı kabul edilmektedir159.
(203) Benzer yaklaşım, Kurul’un Otis160, Teknoform161, Paşabahçe162, Samsung163, Beyaz
Eşya164, Allergan165, Berko166, Solgar167, Sanofi168 kararlarında da benimsenmiştir. Bir
ilaç firmasının bir ecza deposuna mal vermeyi reddettiği iddiasının incelendiği
Allergan kararında da “…alım yaptığı girdiye herhangi bir katma değer katmayan
sadece bu ürünü alıp tekrar satan teşebbüsler açısından ilgili ürünün faaliyetlerinin
devamı için zorunlu kabul edilmesi mümkün gözükmemektedir. Aksi durumun kabulü,
örneğin, beşeri ilaç sektörü açısından jeneriği olmayan tüm ilaçların ecza depolarının
faaliyeti için zorunlu kabul edilmesi soncunu getirecektir. Bu sonucun hem sözleşme
yapma serbestisi ile hem de Kurulun son dönemde ilaç firmaları ve ecza depoları
arasında imzalanan münhasır ihale katılım sözleşmelerine verdiği bireysel muafiyet
kararları ile çelişeceği görülmektedir.” değerlendirmesine yer verilmiştir. Keza aynı
sektöre ilişkin benzer bir iddianın incelendiği Berko kararında “…Ayrıca, ecza
depoculuğu faaliyeti için ilaç pazarından zorunlu bir girdinin tedarik edilmesi de söz
konusu değildir. Aksine, iki pazar arasındaki ilişki yalnızca yeniden satış-dağıtım
ilişkisinden ibaret olup tedarik edilen ilaçlara ecza depolarınca bu anlamda bir katma
değer sağlanmamaktadır… Dosya içeriği tüm bilgilerin değerlendirilmesi sonucunda…
Berko’nun ecza depoculuğu alanında faaliyetinin söz konusu olmadığı, bu anlamda
mevcut dosyada mal vermeyi reddetme eyleminin katma değer sağlanmayan ve
156 O’DONOGHUE R. ve J. PADILLA (2013), s.547. Bu bağlamda bkz. Case C-7/97, Oscar Bronner
GmbH & Co KG v. Mediaprint Zeitungs und Zeitschriftenverlag GmbH & Co KG, Mediaprint
Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co KG and Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co KG
[1998] ECR I-7791, para. 43-44; Case C-418/01, IMS Health GmbH & Co OHG v NDC Health GmbH &
Co KG [2004] ECR I-5039, para. 28.
157 O’DONOGHUE R. ve J. PADILLA (2013), s.585-586.
158 O’DONOGHUE R. ve J. PADILLA (2013), s.586.
159 O’DONOGHUE R. ve J. PADILLA (2013), s.586; LANG, J. T. (2000), The Principle of Essential
Facilities in European Community Competition Law - The Position Since Bronner, 1 Journal of Network
Industries, s.395, 397.
160 18.03.2010 tarihli ve 10-24/330-118 sayılı karar.
161 08.04.2010 tarihli ve 10-29/446-169 sayılı karar.
162 02.09.2010 tarihli ve 10-57/1155-439 sayılı karar.
163 17.06.2010 tarihli ve 10-44/771-253 sayılı karar.
164 14.07.2011 tarihli ve 11-43/942-306 sayılı karar.
165 03.01.2013 tarihli ve 13-01/3-3 sayılı karar.
166 26.11.2014 tarihli ve 14-46/845-385 sayılı karar.
167 18.02.2016 tarihli ve 16-05/116-51 sayılı karar.
168 29.03.2018 tarihli ve 18-09/56-76 sayılı karar.
18-34/577-283
68/91
ilaçların yalnızca yeniden satış-dağıtım amaçlı talep edildiği bir pazarda makul bir
zarar teorisine oturtulamadığı ve Berko’nun ilaçlarının vazgeçilmez nitelikte olmadığı
anlaşılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir. Söz konusu kararlarla aynı olmak üzere,
CORENA’nın faaliyetinin yeniden satış niteliğinde olması sebebiyle, ROCHE’un
satmayı reddettiği ürünlerin CORENA açısından vazgeçilmez olduğu
söylenemeyecektir.
(204) Bunun yanı sıra, ecza depolarının yalnızca bir ilaç sağlayıcısının ürünlerine bağlı
kalmayıp, birden çok sağlayıcının ürünlerini portföylerinde bulundurduğu
bilinmektedir. 2007-2017 yılları arasında CORENA’nın Roche ürünleri satışlarının
toplam ilaç satışları içindeki payına bakıldığında, CORENA’nın faaliyetlerini
sürdürebilmesi için anılan ürünlerin zorunlu bir girdi niteliği taşımadığı anlaşılmaktadır:
Tablo 6- CORENA’nın Roche Ürünleri Satışlarının Toplam İlaç Satışları İçindeki Payı
Yıl Kutu Adedi (%) Satış Tutarı (%)
2007 (…..) (…..)
2008 (…..) (…..)
2009 (…..) (…..)
2010 (…..) (…..)
2011 (…..) (…..)
2012 (…..) (…..)
2013 (…..) (…..)
2014 (…..) (…..)
2015 (…..) (…..)
2016 (…..) (…..)
2017 (…..) (…..)
Kaynak: CORENA, Raportörlerin Hesaplamaları
(205) Kaldı ki, taraflar arasındaki ihtilafın başlangıcı olan 2010 yılından itibaren,
CORENA’nın alternatif kaynaklardan (ecza depoları ve eczaneler) Roche ürünlerini
satın almaya devam ettiği görülmektedir:
Tablo 7- CORENA’nın Miktar (Kutu Adedi) Bakımından Roche Ürünleri Alımları
Yıl
ROCHE'tan
Yapılan
Alımlar
Diğer Kaynaklardan
Yapılan Alımlar
Toplam
ROCHE'tan
Alım Payı (%)
Diğer
Kaynaklardan
Alım Payı (%)
2007 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
2008 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
2009 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
2010 0 (…..) (…..) 0 100,0
2011 0 (…..) (…..) 0 100,0
2012 0 (…..) (…..) 0 100,0
2013 0 (…..) (…..) 0 100,0
2014 0 (…..) (…..) 0 100,0
Tablo 7’nin devamı
Yıl
ROCHE'tan
Yapılan
Alımlar
Diğer Kaynaklardan
Yapılan Alımlar
Toplam
ROCHE'tan
Alım Payı (%)
Diğer
Kaynaklardan
Alım Payı (%)
2015 0 (…..) (…..) 0 100,0
2016 0 (…..) (…..) 0 100,0
18-34/577-283
69/91
2017 0 (…..) (…..) 0 100,0
Kaynak: CORENA, Raportörlerin Hesaplamaları
Tablo 8- CORENA’nın Tutar (TL) Bakımından Roche Ürünleri Alımları169
Yıl
ROCHE'tan
Yapılan
Alımlar
Diğer Kaynaklardan
Yapılan Alımlar
Toplam
ROCHE'tan
Alım Payı (%)
Diğer
Kaynaklardan
Alım Payı (%)
2007 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
2008 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
2009 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
2010 0 (…..) (…..) 0 100,0
2011 0 (…..) (…..) 0 100,0
2012 0 (…..) (…..) 0 100,0
2013 0 (…..) (…..) 0 100,0
2014 0 (…..) (…..) 0 100,0
2015 0 (…..) (…..) 0 100,0
2016 0 (…..) (…..) 0 100,0
2017 0 (…..) (…..) 0 100,0
Kaynak: CORENA, Raportörlerin Hesaplamaları
(206) Her ne kadar, 2010 yılında sözleşmeye eklenen ihracat yasağı nedeniyle,
CORENA’nın ROCHE’tan doğrudan ürün temin etme imkânı ortadan kalkmışsa ve
aynı zamanda ROCHE ile sözleşme imzalamış ecza depolarından alım yapma
ihtimali azalmışsa da; CORENA’nın bu faktörlere rağmen cirosunu artırarak piyasada
faaliyetlerini sürdürüyor olması, Roche ürünlerinin CORENA için zorunluluk arz
etmediğini göstermektedir.
- Etkin Rekabetin Ortadan Kalkma İhtimali
(207) Mal vermenin reddinden bahsedilebilmesi için aranan ikinci koşul, bu eylemin alt
pazardaki etkin rekabeti ortadan kaldırma ihtimalidir. Söz konusu koşula ilişkin olarak,
Dışlayıcı Davranışlara İlişkin Kılavuz’un 46. paragrafında, “Redde konu olan unsurun
vazgeçilmezlik koşulunu sağladığının tespit edilmesi halinde, hâkim durumdaki
teşebbüsün sözleşme yapmayı reddetmesinin hemen ya da zaman içinde alt pazarda
etkin rekabetin ortadan kaldırılmasına yol açmasının muhtemel olup olmadığı
değerlendirilmektedir. Hâkim durumdaki teşebbüsün alt pazardaki payı büyüdükçe,
sözleşme yapmayı reddetme sonucunda alt pazardaki etkin rekabetin ortadan
kaldırılması olasılığı artmaktadır. Ayrıca, hâkim durumda bulunan teşebbüsün alt
pazardaki rakiplerine kıyasla daha az kapasite kısıtı bulunması ve ürettiği mal veya
hizmetlerin rakiplerin ürettiği mal ya da hizmetlerle yakın ikame olması durumunda alt
pazardaki etkin rekabetin ortadan kalkması olasılığının daha yüksek olduğu
değerlendirilmektedir. Zira bu durumda sözleşme yapmayı reddetme sonucunda
etkilenen rakiplerin oranı ve bu davranış sonucunda pazarın kapatıldığı rakiplere
yönelik talebin hâkim durumdaki teşebbüse kayma düzeyi artmaktadır.” ifadelerine
yer verilmektedir.
169 ROCHE tarafından sunulan bilgilerde, söz konusu alım tutarları 2007 yılı için (…..) TL, 2008 yılı için
(…..) TL ve 2009 yılı için (…..) TL olarak sunulmuştur. CORENA tarafından sunulan veriler ile ROCHE
tarafından sunulan verilerin birbirine yakın olduğu görülmüş, hesaplamaları etkilemeyeceği dikkate
alınarak CORENA verileri esas alınmıştır.
18-34/577-283
70/91
(208) Konuya dosya özelinde bakıldığında, ROCHE’un depoculuk faaliyeti olmadığı, genel
olarak ürünlerini ecza depolarına sattığı, bununla birlikte yalnızca özel hastanelere
doğrudan satış yapabildiği; depoculuk faaliyeti bulunan CORENA’nın ise esas iştigal
alanının ihracat olduğu, bununla birlikte CORENA’nın Türkiye’de alt pazarda istisnai
olarak yaptığı satışların iadelere ve elde kalan ürünlerin satışlarına yönelik olduğu ve
bu satışların ecza depoları ile eczanelere yapıldığı tespit edilmiştir. Bu doğrultuda,
ROCHE ile CORENA arasında Türkiye pazarında mevcut veya potansiyel bir
rekabetten söz edilemeyeceği; dolayısıyla ROCHE’un alt pazarı rakiplerine kapatmak
istemesi, bir başka ifadeyle ROCHE’un üst pazarda sahip olduğu gücünü alt pazarda
CORENA’yı dışlamak amacıyla kullanması gibi bir durumun somut olay bakımından
geçerli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Kaldı ki, CORENA’nın tedarik ettiği ürünleri
yeniden satışa sunduğu ve söz konusu ürünlere bir katma değer sağlamadığı dikkate
alındığında, rekabetin zarar görmesinden bahsedilemeyeceği değerlendirilmektedir.
Nitekim Kurul’un Paşabahçe kararında “Yeniden satıcı hakim durumdaki firmanın
ürünlerini sadece yeniden sattığından hakim durumdaki firma ile yeniden satıcı
arasında anlamlı (meaningful) bir rekabet bulunmamaktadır. Yeniden satıcıyla
sağlayıcısı olan hakim durumdaki firma arasında korunmaya değer bir rekabet
olmadığından, mal vermeyi reddetme sonucunda rekabetin zarar görmesi de mümkün
değildir.” şeklinde bir değerlendirmeye yer verildiği görülmektedir.
(209) CORENA’nın Roche ürünleri satışlarının yurt içi ve yurt dışı dağılımı aşağıdaki
tablolarda gösterilmektedir:
Tablo 9- CORENA’nın Roche Ürünleri Satışlarının Yurt İçi ve Yurt Dışı Dağılımı (Kutu Adedi
Bakımından)
Yıl
Yurt İçi Yurt Dışı
Kutu Adedi Oran (%) Kutu Adedi Oran (%)
2007 (…..) (…..) (…..) (…..)
2008 (…..) (…..) (…..) (…..)
2009 (…..) (…..) (…..) (…..)
2010 (…..) (…..) (…..) (…..)
2011 (…..) (…..) (…..) (…..)
2012 (…..) (…..) (…..) (…..)
2013 (…..) (…..) (…..) (…..)
2014 (…..) (…..) (…..) (…..)
2015 (…..) (…..) (…..) (…..)
2016 (…..) (…..) (…..) (…..)
2017 (…..) (…..) (…..) (…..)
Kaynak: CORENA, Raportörlerin Hesaplamaları
Tablo 10- CORENA’nın Roche Ürünleri Satışlarının Yurt İçi ve Yurt Dışı Dağılımı (Tutar Bakımından)
Yıl
Yurt İçi Yurt Dışı
Satış Tutarı
(TL)
Oran (%)
Satış Tutarı
(TL)
Oran (%)
2007 (…..) (…..) (…..) (…..)
2008 (…..) (…..) (…..) (…..)
Tablo 10’un devamı
Yıl
Yurt İçi Yurt Dışı
Satış Tutarı
(TL)
Oran (%)
Satış Tutarı
(TL)
Oran (%)
2009 (…..) (…..) (…..) (…..)
18-34/577-283
71/91
2010 (…..) (…..) (…..) (…..)
2011 (…..) (…..) (…..) (…..)
2012 (…..) (…..) (…..) (…..)
2013 (…..) (…..) (…..) (…..)
2014 (…..) (…..) (…..) (…..)
2015 (…..) (…..) (…..) (…..)
2016 (…..) (…..) (…..) (…..)
2017 (…..) (…..) (…..) (…..)
Kaynak: CORENA, Raportörlerin Hesaplamaları
(210) Her iki tablo incelendiğinde, 2007-2017 döneminde CORENA’nın Roche ürünleri
satışlarının neredeyse tamamının yurt dışına yapıldığı dikkat çekmektedir. Anılan
dönemde, CORENA’nın yurt içi satışlarının; kutu adedi bakımından %(…..) ila %(…..),
tutar bakımından ise %(…..) ila %(…..) arasında değiştiği; ayrıca son yıllarda
CORENA’nın, satışlarının tamamını yurt dışına yapmayı tercih ettiği görülmektedir.
Bu durum ise, CORENA’nın Türkiye’deki Roche ürünleri satışlarının ihmal edilebilir
düzeyde kaldığını göstermektedir. Bir başka ifadeyle, CORENA’nın yurt içinde alt
pazarda diğer teşebbüslerle bir rekabet içerisinde olmaktan ziyade, büyük oranda yurt
dışı piyasalarda rekabet ettiği anlaşılmaktadır. Tablolarda dikkat çeken bir husus da,
CORENA’nın 2010 ve 2017 yılı yurt dışı satışları karşılaştırıldığında, Roche ürünleri
ihracatının arttığı; dolayısıyla ihracat faaliyetlerinin olumsuz yönde etkilenmediğidir170.
(211) Mehaz uygulamada, tek bir teşebbüsün pazardan çıkmasının etkin rekabetin ortadan
kalkması anlamına gelmediği kabul edilmekte ve önemli olan hususun alt pazardaki
rekabet seviyesi olduğu vurgulanmaktadır171. Benzer şekilde, Kurul’un Paşabahçe
kararında “Bir tek müşteriye mal vermenin kesilmesinin rekabet üzerindeki olumsuz
etkisinin büyüklüğü alt pazarda bu eylemden önce var olan rekabetin seviyesine
bağlıdır. Bazı durumlarda bir tek müşteriye mal vermenin kesilmesi rekabet üzerinde
belirgin bir şekilde olumsuz etkiye neden olabilecekken, bazı durumlarda bu etki
önemsenmeyecek derecede küçük olabilecektir. Örneğin alt pazarda çok sayıda rakip
varsa ve sağlayıcının kendisi alt pazarda aktif değilse mal vermeyi kesme eylemi
rekabet üzerinde dikkate değer olumsuz bir etki yaratmayacaktır. Diğer yandan, malın
sağlayıcısı olan teşebbüs alt pazarda aktifse ve bu pazardaki az sayıdaki rakibinden
birine mal vermeyi kesiyorsa, doğal olarak bu durumun alt pazardaki rekabet üzerinde
olumsuz etkilerinin olduğu varsayılacaktır.” değerlendirmesine yer verilmiştir. Dosya
özelinde bakıldığında ise, ROCHE’un davranışının, Türkiye’de (alt pazarda) etkin
rekabetin ortadan kalkmasına neden olmadığı, nitekim CORENA’nın esas iştigal
alanının ihracat olması sebebiyle CORENA’nın yurt içine satış yapan ecza depoları ile
rekabet etmekten uzak olduğu anlaşılmaktadır. Başvurudaki iddianın aksine,
170 TİTCK tarafından sunulan ihracat verileri incelendiğinde, 2017 yılında (…..) kutu Roche ürününün
yurt dışı piyasalara satıldığı bilgisi edinilmiştir. Bununla birlikte, CORENA’nın aynı yıl (…..) kutu Roche
ürününü tek başına ihraç ettiği dikkate alındığında, TİTCK tarafından sunulan ihracat verileri içinde
CORENA’nın payının hesaplanmasına imkân bulunamamıştır. Bunun yanı sıra, TİTCK’dan yıllar
bazında ihracata konu Roche ürünü satış tutarları verisi talep edilmişse de, TİTCK tarafından
gönderilen cevabi yazıda yurt içi ve yurt dışı piyasaya arz edilen Roche ürünü satış tutarları
ayrıştırılmadan bir bütün halinde sunulmuştur. Diğer yandan, ROCHE tarafından sunulan
açıklamalarda, 2016 yılı bakımından iç piyasaya sunulan toplam Roche ürünlerinin (…..) TL’lik
bölümünün ihracata konu edildiğinin öngörüldüğü bilgisi paylaşılmıştır. Aynı yıl için CORENA
tarafından sunulan ihracata konu Roche ürünleri satış verileri dikkate alındığında ise, (…..) TL’lik
ürünün yurt dışına satıldığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, 2016 yılı Roche ürünleri ihracatının yaklaşık
%(…..)’inin CORENA tarafından yapıldığı sonucuna ulaşılmaktadır.
171 O’DONOGHUE R. ve J. PADILLA (2013), s.582, 587.
18-34/577-283
72/91
CORENA’nın Türkiye’de yerleşik bir teşebbüs olması ve ihracat faaliyetlerini
Türkiye’de yürütmesi, Türkiye pazarındaki (etkin) rekabetin kısıtlandığı anlamına
gelmemektedir. Veriler de açıkça göstermektedir ki, CORENA esasen yurt dışı
pazarlarda rekabet etmekte olup; ROCHE’un ihracat yaptığı gerekçesiyle
CORENA’ya mal vermemesi yurt dışı piyasalardaki rekabeti etkileyecek niteliktedir.
(212) Kaldı ki, ROCHE’un 2017 yılı itibarıyla alt pazarda 32 ecza deposu ile çalıştığı ve
dosya kapsamında ROCHE ile sözleşme imzalamamış olan ecza depolarının da
Roche ürünlerini başka şekillerde temin ederek piyasada satabildiğinin tespit edildiği
dikkate alındığında, alt pazarın mevcut durumda rekabetçi bir pazar olduğu kanısına
ulaşılmaktadır.
(213) Dolayısıyla, CORENA’nın ROCHE’tan ürün tedarik edememesi neticesinde, kısa veya
uzun vadede Türkiye’de alt pazarda ecza depoları arasındaki rekabetin, tüketicilerin
aleyhine olacak şekilde büyük oranda azalmasından veya ortadan kalkmasından
bahsedilemeyeceği açıktır. Bu noktada, 4054 sayılı Kanun’un Türkiye piyasasındaki
rekabeti korumak amacıyla uygulandığı vurgulanmalıdır. Anılan Kanun kapsamında
teşebbüslerin korunması ise, Türkiye piyasasındaki rekabete katkıları çerçevesinde
değerlendirilebilecek bir husustur.
- Tüketici Zararına Yol Açma İhtimali
(214) Mal vermenin reddinden bahsedilebilmesi için aranan son koşul ise, bu eylemin
tüketici zararına yol açmasının muhtemel olmasıdır. Dışlayıcı Davranışlara İlişkin
Kılavuz’un 25. paragrafında belirtildiği üzere, tüketici zararı; fiyat artışı, ürün
kalitesindeki ve yenilik düzeyindeki düşüşler, mal ve hizmet çeşitliliğinde azalışlar
şeklinde gerçekleşebilmektedir. CORENA’nın esas iştigal alanının ihracat olduğu,
Türkiye piyasasına yaptığı satışların iadelere ve elde kalan ürünlere yönelik olduğu,
dolayısıyla da yurt içi satışlarının ihmal edilebilir düzeyde kaldığı dikkate alındığında;
ROCHE’un CORENA’ya mal vermemesinin Türkiye’deki tüketiciler açısından
herhangi bir zarara yol açma ihtimali bulunmadığı değerlendirilmektedir. CORENA
ihracat ile iştigal ettiğinden, ROCHE’tan ürün tedarik etmesi halinde, bu durumdan
yurt dışı piyasalardaki müşterilerin özellikle fiyatlar bakımından bir menfaat elde
edeceği; ancak Türkiye’deki tüketicilerin bu durumdan fiyat veya hizmet anlamında bir
yarar sağlamayacağı izahtan varestedir. Bu çerçevede, ROCHE’un CORENA’ya mal
vermemesi neticesinde, Türkiye’deki tüketiciler nezdinde bir zarardan değil, aksine -
piyasada ilaçların bulunmasına katkı sağlandığından- bir yarardan söz edilebilecektir.
- Haklı Gerekçe
(215) Yukarıda yer verilen değerlendirmeler sonucunda, mal vermenin reddi bakımından üç
koşulun da sağlanmadığı görülmekle birlikte, dosya bakımından bütünlüğü sağlamak
adına söz konusu unsurların gerçekleştiği varsayımı altında haklı gerekçe
değerlendirmesine de yer verilmektedir. Bu çerçevede, CORENA’nın faaliyet alanının
ilaç ihracatı olması, iddia konusu eylem bakımından haklı gerekçe teşkil edebilecektir.
(216) Ülkemizde ilaç fiyatlarının devlet tarafından belirlendiği, bir başka ifadeyle ilaç
fiyatlarının serbest rekabet piyasası çerçevesinde oluşmadığı dikkate alındığında,
Türkiye’de ilaç fiyatlarının diğer ülkelere nazaran düşük olması, kuşkusuz ilaç
ihracatını cazip hale getirmektedir. Kararın, “Sektör Hakkında Bilgi” başlıklı
bölümünde detaylı olarak açıklandığı üzere, Türkiye’deki ilaç fiyatları, AB ülkelerinde
ilaç fiyatı en düşük beş ülkenin fiyatları referans alınarak belirlenmekte ve Fiyat
Değerlendirme Komisyonu’nun her yıl belirlediği görece düşük kurlar üzerinden
18-34/577-283
73/91
fiyatlandırma yapılmaktadır. Söz konusu fiyat avantajının yanı sıra, düşük kurlardan172
belirlenen ilaç fiyatlarına ayrıca %41’e varan kamu kurumu iskontosu da
uygulanmaktadır. ROCHE tarafından yapılan açıklamalara göre, Türkiye’de arz edilen
ilaç fiyatlarının, en ucuza ilaç temin edilebilecek AB ülkelerinden bile yaklaşık %60
oranında ucuz olduğu görülmektedir. Ülkemizdeki ilaç fiyatlarının bu derece düşük
olması, kuşkusuz ilaç ihracatının gelişmesinde etkili olmaktadır. Ancak bu durum
Türkiye’deki tüketicilerin menfaatine değildir. Zira ihracat yapılması halinde, ilaçların
piyasada bulunabilirliği tehlikeye girebilecektir. Bu bağlamda, ROCHE’un portföyünde
özellikle kanser ilaçlarının önemli bir yer tuttuğu ve çoğunun da jeneriği olmadığı
dikkate alındığında, Roche ürünlerinin piyasada bulunabilirliğinin Türkiye’deki hastalar
bakımından oldukça önem arz ettiği değerlendirilmektedir.
(217) Kaldı ki ROCHE’un bu davranışı, Bakanlığın politikaları ile de uyumludur. Şöyle ki
TİTCK tarafından gönderilen yazıda, ülkemiz piyasasında ilaç ulaşılabilirliğinde sıkıntı
yaşanan ve bu konuda şikâyet alınan hallerde veya üretimin ancak ülke ihtiyacını
karşılayacak kapasitede olduğu durumlarda, TİTCK’nın gerekli önlemleri alarak, söz
konusu ilaçların ihracatında kısıtlama yapabildiği belirtilmiştir. Nitekim 2014/11 sayılı
İlaçların Piyasada Bulunabilirliği konulu Genelge’de (2014/11 sayılı Genelge) TİTCK
tarafından şu hususlara vurgu yapılmıştır:
“... Ülkemizde beşeri tıbbi ürünlerin üretimi, ithali, piyasa artı, niteliği, içeriği,
tanıtımı ve sair hususlar konuya ilişkin özel kanun olarak esas itibariyle 1262
sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu'nda düzenlenmekte, bu
Kanunda yer alan münferit hükümlerde, tıbbi müstahzarın üretim ve ithalinden,
hastaya ulaşması ve kullanım sürecinde, ilacın sanata uygun yapılması ve
bozulmaya müsait olmaması, tahlil ve tetkik neticesinde formülüne uygun ve
bildirilen tedavi vasıflarını haiz olması; kullanımında sıhhi mahzur bulunmaması
açıkça öngörülmekte ve bu hususlarla birlikte müstahzarın tabip reçetesiyle veya
reçeteye lüzum olmadan serbestçe satılması, ilacın nasıl kullanılacağı ve sair
hususların tespit ve tayini bakımından Kurumumuza yetki verilmekte ve bunun
karşılığı olarak sorumluluk yüklenmektedir.
Zikrolunan hükümlere göre, Kurumumuz, imal ve ithal ilaçların ruhsatlandırma
işlemlerini yürütmek, hayati önemi haiz ve piyasada boşluğu doldurulamayan
beşeri tıbbi ürünlerin piyasada bulunabilirliğini sağlamak maksadıyla her türlü
tedbiri almakla görevli ve yetkilidir.
Bu bağlamda, hastalığı tedavi etmek ve/veya önlemek, bir teşhis yapmak veya
bir fizyolojik fonksiyonu düzeltmek, düzenlemek veya değiştirmek amacıyla
hazırlanan beşeri tıbbi ürünlerin imali, ithali ve ihracı ve piyasada bulunabilirliği
kamu sağlığı bakımından ehemmiyet arz etmektedir.
Bu minvalde, beşeri tıbbi ürünler Ülkemizde piyasaya arz edilmeden önce pazar
araştırması yapılarak talep belirlenmekte, buna göre üretilmekte ve piyasaya arz
edilmektedir. Bu ürünlerin piyasaya arz edilmesinden önce Beşeri Tıbbi Ürünler
Ruhsatlandırma Yönetmeliği hükümleri gereğince ürünlerin tüm üretim
aşamalarına ait üretim yeri Kurumumuz tarafından denetlemekte ve iyi imalat
uygulamaları çerçevesinde üretim yapıldığı tespit ve tevsik olunan üretim
yerlerine GMP belgesi düzenlenmekte ve ancak bu şartlarda ürünlerin ithaline
izin verilmektedir.
172 Daha önce ifade edildiği üzere, beşeri tıbbi ürünlerin fiyatlandırılmasında kullanılan 1 Euro değeri,
Fiyat Değerlendirme Komisyonu tarafından 2018 yılı için 2,6934 TL olarak belirlenmiştir.
18-34/577-283
74/91
Esasen, beşeri tıbbi ürünlerin, çoğu üründen farklı olarak doğrudan insan sağlığı
ile alakalı olması ve bu minvalde kamu sağlığını ilgilendirmesi hasebiyle
Kurumumuz bu alanının usul ve esaslarım düzenlemek ve denetlemekle bizatihi
görevli ve yetkili olup, bu kapsamda, gerek bahsedilen ürünlerin piyasaya
arzından evvel mevzuata göre yapılması gerekli prosedürlerin çok pahalı ve
uzun zaman gerektirmesi gerekse piyasa arzı ve bulunabilirliği hususunun kamu
sağlığı açısından taşıdığı önem nazar-ı dikkate alındığında Kurumumuzun bu
alanda gerekli tedbirleri alması gerekli ve zorunludur.
Keza, Devlet olarak ilaç fiyatlarına doğrudan ya da dolaylı olarak müdahale
edilmekte, dolayısıyla ilaç sektöründe fiyat serbest piyasa koşullarında
oluşmamaktadır. Böylece, ilaç sektörünün ülkeden ülkeye fiyat farklılıklarının
yoğun olarak bulunduğu bir sektör olduğu göz önüne alındığında, ülkeden
ülkeye değişen fiyat farklılığı bu ülkeler arasında ithalat yapmayı karlı hale
getireceği ve bu konunun ilaç sektörü açısından önem arz ettiği de aşikardır.
Hal böyle iken, Ülkemiz için üretilen ve ithaline izin verilen beşeri tıbbi ürünlerin
piyasaya arzından sonra başka ülkelere ihracı, ürünün piyasada bulunabilirliğine
engel olmakta, dolayısıyla hastalarımıza yeterli sayıda ilaç temininde büyük
sıkıntılar yaratmakta ve kamu sağlığını ciddi anlamda tehlikeye sokmaktadır.
Bu itibarla, Ülkemiz ihtiyacına istinaden ithalatına izin verilen beşeri tıbbi
ürünlerin piyasada bulunabilirliğini sağlamak maksadıyla, kamu sağlığı ve
hizmet gerekleri gözetilerek, söz konusu ithal ürünlerin ülke dışına çıkarılmak
suretiyle başka ülke piyasalarına yönlendirilmesi uygun bulunmadığından,
sistem üzerinden engellemeler dahil olmak üzere her türlü tedbir alınacaktır…”
(218) Dolayısıyla, ROCHE’un bu davranışının Bakanlık politikası ile uyumlu bir şekilde,
kamu menfaatini gözeten bir eylem niteliğinde olduğu değerlendirilmektedir. Nitekim
ROCHE tarafından gönderilen cevabi yazıda da 2014/11 sayılı Genelge
doğrultusunda Bakanlığın ilaçların piyasada bulunabilirliği konusundaki hassasiyeti
dikkate alınarak, ilgili Genelge’nin yayımlanmasını takiben, ecza depolarının satış
yaptığı üçüncü kişilerin ihracat yaptığını tespit etmesi halinde durumu yazılı olarak
Bakanlığa bildirmeleri yönünde bir yükümlülük getirildiği belirtilmiştir. Bu Kararın
“Beşeri İlaç Sektörüne Yönelik Geçmiş Tarihli Kurul Kararları” bölümünde de
belirtildiği üzere, ilacın insan sağlığıyla doğrudan ilgili olması ve bu nedenle kamu
düzeni ve kamu sağlığını yakından ilgilendiriyor olması nedeniyle, ilaçların piyasada
bulunabilirliği gerek ilaç sekötrü gerek kamu sağlığı açısından ciddi önem arz etmekte
ve bu durum ilaç sektörünü diğer sektörlerden ayırmaktadır. ROCHE’un sözleşmede
yer verdiği ihracat yasağı hükmüyle de, Roche ürünlerinin Türkiye sınırları içerisindeki
hastalara etkin bir şekilde ulaşmasının amaçlandığı, herhangi bir tedarik sıkıntısı
yaşanmaksızın söz konusu ürünlerin yurt çapında eksiksiz ve dengeli bir şekilde
dağıtımının sağlanması ve tüketici faydası elde edilmesinin hedeflendiği
anlaşılmaktadır. ROCHE’un ilaç ihracatı yapan CORENA’ya ürün tedarik ettiği aksi bir
durumda ise, CORENA tarafından fiyatların daha yüksek olduğu ülkelere ilaç satışı
gerçekleştirilecek ve Türkiye pazarına yeterli miktarda ilaç sunulması engellenmiş
olacaktır. Türkiye piyasası için planlanan arz-talep dengesinin bozulmasının
sonucunda da, Türkiye’deki hastaların bir kısmına ilaç tedarikinde birtakım zorluklar
yaşanabilecektir. Nitekim jeneriği bulunan ilaçlar bakımından Türkiye’deki hastaların
seçimlik hakları kısıtlanabilecek, jeneriği bulunmayan ilaçlar bakımından ise
Türkiye’deki hastaların ilaçlara erişimi kısıtlanabilecektir.
18-34/577-283
75/91
(219) Diğer yandan, ilaçların pazara sunulmadan önce ciddi AR-GE yatırımları gerektiren
bir üretim sürecine sahip olduğu dikkate alındığında, söz konusu yatırımlar ancak
belirli bir kazanç öngörüsü altında hayata geçirilecektir. Bu bağlamda, ilaçların iç
piyasaya sunulmasının ardından fiyatların görece yüksek olduğu ülkelere ihraç
edilmesi durumunda, söz konusu ülkelerden öngördüğü kazancı elde edemeyen ilaç
üreticisi teşebbüslerin AR-GE yatırımlarına ayıracağı bütçe kısıtlanabilecek ve
dolayısıyla hastaların yeni ve gelişmiş ürünlere ulaşma ihtimali zorlaşabilecektir.
Dosya özelinde, aynı durum ROCHE için de geçerli olup; ilaçlarının ihraç edilmediği
ve yurt içindeki hastalara etkin bir şekilde dağıtıldığı bir durumda, ROCHE’un Türkiye
piyasasındaki ihtiyaca göre arz etmesi gereken ilaç miktarını sağlıklı bir şekilde
planlayabileceği ve AR-GE yatırımlarına daha ağırlık vererek Türkiye’deki tüketicilerin
de menfaatine olacak şekilde geliştirdiği ilaçlarını piyasalara sunabileceği sonucuna
ulaşılmıştır. Öte yandan, Ruhsatlandırma Yönetmeliği’nin 24. maddesinde ruhsat
sahibi firmanın sorumlulukları arasında, ruhsatına sahip olduğu ilaçların
piyasada bulunabilirliğinin sağlanmasının sayıldığı; bir başka ifadeyle, Türkiye’de
kullanılmak üzere üretilen ilaçlara tüketicilerin ulaşamaması halinde tüm
sorumluluğun üretici firmada olduğu göz önüne alındığında; ROCHE’un CORENA
dahil ihracat yapacak ecza depolarına ürün temin etmeyerek, iç piyasada ilaçlarının
etkin bir şekilde dağıtılmasını sağlamaya yönelik tedbir almasının kabul edilebilir bir
davranış olduğu değerlendirilmektedir.
(220) Bunun yanı sıra, üretici firma tarafından arz edileceği ülkenin standartlarına göre
üretilen ve paketlenen ilaçların yurt dışına satılması halinde ihraç edildiği ülkenin
mevzuatına uyum sağlayıp sağlamayacağı önem arz eden bir başka husustur.
Türkiye'de pazara sunulan ilaçlar, Bakanlık tarafından yayımlanan Ruhsatlandırma
Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde Türkiye'de pazara sunulmak üzere
ruhsatlandırılmış; (ambalaj ve prospektüs dahil olmak üzere) içeriği ve sunum şekli
bakımından Türk hukukuna uygun olarak üretilmiş ürünlerdir. Diğer yandan, bir ilacın
Türkiye’de ruhsatlandırılmış olması, diğer bir ülkede de ruhsatlandırılmış olduğunu
göstermez. Benzer şekilde, ürünün Türkiye'deki mevzuat hükümleri çerçevesinde
şekil ve form olarak satışa arz edilmesi, söz konusu ürünün aynı form ve şekilde
başka ülkelerde piyasaya arzının hukuka uygun olacağı anlamına gelmemektedir.
Dolayısıyla, Türkiye’de geçerli olan yasal düzenlemelere göre üretilerek ülke içinde
satışa sunulmak üzere ruhsat alınan ve ambalajlanan Roche ürünlerinin ihraç
edilmesi halinde -ihracat ülkelerindeki ilaç regülasyonlarına uyum sağlanamaması
durumunda- ihracatı gerçekleştiren ecza depoları ve/veya paralel ithalat yapan
teşebbüslerin yanı sıra ROCHE’un, ROCHE İSVİÇRE’nin yurt dışında dağıtım yapan
kuruluşlarının veya yurt dışındaki bağlı şirketlerinin son derece ağır cezai, hukuki ve
idari sorumluluğu doğabilecektir.
(221) Diğer yandan, Kurul’un emsal kararlarında da belirtildiği üzere, ihraç edilen ilaçların
sahte olması, son kullanma tarihlerinin geçmesi, belli koşullarda depolanmaması veya
soğuk zincirle nakliye edilmemesi gibi durumlarda insan sağlığının ciddi bir şekilde
zarar görebileceği aşikârdır. Ülke sınırları içinde ecza depoları tarafından piyasaya
dağıtılan ilaçların, ROCHE tarafından gerekli denetim ve kontrollerinin (sevkiyat,
nakliye koşulları v.b.) yapılması mümkün olmakla birlikte; ihraç edilen ilaçlar
bakımından ROCHE’un bu tarz bir kontrol mekanizmasına sahip olmadığı
bilinmektedir. Bu çerçevede, ihraca konu ürünün sahteliği, bozulması vs.
durumlarında kamu sağlığının ciddi bir şekilde zarar görmesi ihtimalinin yanı sıra
ROCHE’un hukuki anlamda sorumluluğu da doğabilecektir.
18-34/577-283
76/91
(222) Makul koşullar altında, gerekli özen gösterilmeksizin ihraç edilmiş ürünlerden dolayı
sıkıntı yaşamış tüketicilerin, ilaç dağıtımını yapan teşebbüsün mü yoksa ilaç
üreticisinin mi sorumlu olduğunu ayırt etmesi oldukça zordur. Her ne kadar ilaç kutusu
üzerinde paralel ithalat yapan teşebbüsün ismine yer verilse de, ilaç kutusu üzerinde
esasen üretici firmanın isminin yer aldığı dikkate alındığında, ROCHE veya ROCHE
İSVİÇRE’nin tedarik sürecinde yaşanacak usulsüzlüklere ilişkin iddialar nedeniyle
hukuken yaptırımlarla karşı karşıya kalması kuvvetle muhtemeldir. Nitekim ROCHE
tarafından gönderilen cevabi yazıda, tedarik sürecinde yaşanan usule aykırı bir
duruma ilişkin son dönemde yaşanan bir örneğe ilişkin belgeler sunulmuştur. Bu
belgelerden, Belçika’da gümrük işlemleri esnasında Türkçe etiketli ve ambalajlı
Roche ürünlerine el konularak, 16.12.2016 tarihinde ROCHE İSVİÇRE’nin şüpheli
sahte ürün kapsamında Belçika Federal Mali Kurumu tarafından uyarıldığı ve
incelenen ürünlerin hepsinin ROCHE tarafından Türkiye’deki hastaların tedavisi için
ithal edilmiş ancak paralel ithalata konu olmuş ürünler olduğunun tespit edildiği
anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında ışık tutması açısından, usule aykırı bir şekilde
yurt dışına satılan ilaçlar için bazı AB ülkelerinde öngörülen idari ve/veya cezai
yaptırımlara aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:
Tablo 11- Usule Aykırı Bir Şekilde Satılan veya İhraç Edilen Beşeri İlaçlar İçin Öngörülen İdari ve/veya
Cezai Yaptırımlar
Ülke
İlaçların Son Tüketiciye Dağıtımına İlişkin
Düzenlemelere Aykırılık Durumu
İlaçların Toptan Satışına İlişkin
Düzenlemelere Aykırılık Durumu
Fransa173 - İlaç ruhsatının iptali
- İki yıla kadar hapis cezası
- 30.000 Euro’ya kadar idari para cezası
- Toptan satış ruhsatının iptali
- Gerçek kişilere 30.000 Euro, tüzel
kişilere 150.000 Euro’ya kadar idari
para cezası
- İki yıla kadar hapis cezası
- Tedbir getirilmesi
İtalya - 3.000 Euro’ya kadar idari para cezası
- İlaç firmasının 30 güne kadar
kapatılması
- 18.000 Euro’ya kadar idari para cezası
Avusturya - Ruhsatsız veya reçetesiz ilaç dağıtımı
halinde 3.600 Euro’ya kadar idari para
cezası
- İlaç dağıtım düzenlemelerine aykırılık
halinde 7.500 Euro’ya kadar idari para
cezası, aykırılığın tekrarlanması
halinde 14.000 Euro’ya kadar idari para
cezası
- Toptan ilaç dağıtımı ruhsatına ilişkin
düzenlemelere aykırılık veya yetkili
kurumun inceleme hakkının
engellenmesi halinde 25.000 Euro’ya
kadar idari para cezası, aykırılığın
tekrarlanması halinde 50.000 Euro’ya
kadar idari para cezası
- Aykırılığın en az üç kez tekrarlanması
halinde toptan ilaç dağıtım ruhsatının
iptali
- Toptan dağıtıma ilişkin diğer
aykırılıklarda 7.500 Euro’ya kadar idari
para cezası, aykırılığın tekrarlanması
halinde 14.000 Euro’ya kadar idari para
cezası
Tablo 11’in devamı
Danimarka - İlaç ruhsatının askıya alınması veya - Toptan satış ruhsatının askıya alınması
173 Tabloda yer alan yaptırımların yanı sıra ilaçların dağıtımı esnasında rekabet, tüketicinin korunması
ve yolsuzlukla mücadele kanunlarına aykırılık durumunda (i) tedbir ve yasaklama getirilmesi ve (ii)
gerçek kişilerin 30.000 Euro, tüzel kişilerin 150.000 Euro’ya kadar idari para cezasına çarptırılmalarının
söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır.
18-34/577-283
77/91
iptal edilmesi
- Bir buçuk yıla kadar hapis cezası
- İdari para cezası (ceza miktarı ilk
derece mahkemesi tarafından somut
olayın koşullarına göre karar
verilmektedir)
veya iptal edilmesi
- Bir buçuk yıla kadar hapis cezası
- İdari para cezası (miktarı ilk derece
mahkemesi tarafından somut olayın
koşullarına göre karar verilmektedir)
Finlandiya - İlaç ruhsatının iptal edilmesi
- İdari para cezası
- Bir yıla kadar hapis cezası
- İlaçların ihracatı, üretimi, dağıtımı
ve/veya satışının durdurulması
- Toptan satış ruhsatının tamamen ya da
kısmen iptal edilmesi
- İdari para cezası
- Bir yıla kadar hapis cezası
Almanya - 25.000 Euro’ya kadar idari para cezası
- Bir yıldan on yıla kadar hapis cezası
- Üç yıla kadar hapis cezası
- Bazı durumlarda bir yıldan on yıla kadar
hapis cezası
- 25.000 Euro’ya kadar idari para cezası
Polonya - İlaç satışının voyvodalık ya da ülke
dahilinde askıya alınması
- İlaç satışının geçici olarak
yasaklanması, tamamen durdurulması,
veya ilaçların piyasadan toplatılması
- İlaç ruhsatının iptal edilmesi
- İdari para cezası
- Toptan satış ruhsatının iptal edilmesi
- GDP uyum sertifikasının iptali
- EuroGMDP veri tabanına bildirim
yapılması
- İdari para cezası
Portekiz - İlaç üreticisinin ve/veya dağıtıcısının
cezai, sözleşmesel, haksız fiil ve
disiplin sorumluluğu
- Şirketin cirosunun %15’i ya da 180.000
Euro tutarında idari para cezası
- İlaç üreticisinin ve/veya dağıtıcısının
cezai, sözleşmesel, haksız fiil ve disiplin
sorumluluğu
- Şirketin cirosunun %15’i ya da 180.000
Euro tutarında idari para cezası
İngiltere - İlaç satışının durdurulması ve/veya
ilacın piyasadan toplatılması
- İlaç ihracatının durdurulması
- Hapis cezası
- Toptan satış ruhsatının iptal edilmesi,
askıya alınması ya da değiştirilmesi
İspanya - Hafif ihlaller için 6.000 Euro’dan 30.000
Euro’ya kadar idari para cezası
- Ağır ihlaller için 30.000 Euro’dan
90.000 Euro’ya kadar idari para cezası
- Daha ciddi ihlaller için 90.000 Euro’dan
1.000.000 Euro’ya kadar ya da ilaç
satış değerinin beş katı miktarına kadar
idari para cezası
- İlaç firmasının ya da tesislerinin beş
yıla kadar kapatılması
- İkincil derece ihlaller için 6.000
Euro’dan 30.000 Euro’ya kadar idari
para cezası
- Ağır ihlaller için 30.000 Euro’dan 90.000
Euro’ya kadar idari para cezası
- Daha ciddi ihlaller için 90.000 Euro’dan
1.000.000 Euro’ya kadar ya da ilaç satış
değerinin beş katı miktarına kadar idari
para cezası
- İlaç firmasının ya da tesislerinin beş yıla
kadar kapatılması
İsveç - İlaç ruhsatının iptali
- Hapis cezası
- İlaç ruhsatının iptali
- Hapis cezası
İsviçre - Üç yıla kadar hapis cezası ya da
200.000 İsviçre frangına kadar idari
para cezası
- İlgilinin sektörde meslek mensubu
olması durumunda beş yıla kadar hapis
cezası ya da 500.000 İsviçre frangına
kadar idari para cezası
- İhmal durumunda altı aya kadar hapis
cezası ya da 100.000 İsviçre frangına
kadar idari para cezası
- Üç yıla kadar hapis cezası ya da
200.000 İsviçre frangına kadar idari
para cezası
- İlgilinin sektörde meslek mensubu
olması durumunda beş yıla kadar hapis
cezası ya da 500.000 İsviçre frangına
kadar idari para cezası
- İhmal durumunda altı aya kadar hapis
cezası ya da 100.000 İsviçre frangına
kadar idari para cezası
Belçika - Cezai kovuşturma başlatılması - Toptan satış ruhsatının iptali ya da
askıya alınması
- Cezai kovuşturma başlatılması
Kaynak: ROCHE
18-34/577-283
78/91
(223) Tablodan görüldüğü üzere, ilgili ülkenin yetkili kurum ve kuruluşları tarafından genel
olarak (i) ilaç ruhsatının iptali ya da askıya alınması, (ii) ilgili ilaç firmasının ya da
satışı/ihracatı gerçekleştiren kurumun geçici olarak kapatılması, (iii) ilaçların satışının
durdurulması ve/veya ilaçların piyasadan toplatılması, (iv) idari para cezası
uygulanması, (v) hapis cezası verilmesi ve/veya (vi) ilgili kişinin gerçek kişi olması
durumunda meslekten men edilmesi gibi idari ve cezai yaptırımlar öngörülebildiği
anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra, Roche ürünlerinin 139 ülkede satışa sunulduğu
dikkate alındığında, usulsüz ihracat nedeniyle ROCHE’un muhatap olabileceği idari,
cezai ve tazminat sorumluluğu riskinin yanı sıra firma itibarının sarsılması ve tüketici
nezdinde marka değerinin zarar görmesinin de ihtimal dahilinde olduğunun göz ardı
edilmemesi gerekir. Bu çerçevede, ROCHE’un gerekli denetim ve kontrolleri
yapabileceği Türkiye piyasasında ilaçlarının satışını sağlamak amacıyla CORENA’ya
ürün tedarik etmemesinin, ticari açıdan makul bir davranış olduğu
değerlendirilmektedir.
(224) ROCHE’un CORENA’ya mal vermemesine ilişkin olarak yukarıda sayılan hususlar
birlikte değerlendirildiğinde, ROCHE’un şikâyet konusu davranışının rasyonel birtakım
haklı gerekçelere dayandığı sonucuna ulaşılmıştır.
(225) Sonuç olarak, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, ROCHE’un CORENA’ya ürün
tedarik etmemesinin tek nedeninin CORENA’nın ihracat yapmasıyla bağlantılı olduğu;
bununla birlikte iddia konusu eylemin ihlal olarak değerlendirilebilmesi için gereken
unsurları taşımadığı ve bu unsurları taşımamakla birlikte birtakım haklı gerekçelere de
dayandığı değerlendirilmektedir.
I.9.2.2. ROCHE’un CORENA’yı Pazardan Dışlamayı ve CORENA Aleyhine
Ayrımcılık Yapmayı Hedeflediği İddiasına İlişkin Değerlendirme
(226) Başvuruda, ROCHE’un mal vermeyi reddetme eylemi ile aynı zamanda CORENA’yı
pazardan dışlamayı ve CORENA aleyhine ayrımcılık yapmayı hedeflediği iddia
edilmiştir. Bu bağlamda, CORENA’nın ilaçları doğrudan ROCHE’tan temin
edememesi nedeniyle, CORENA’nın başka kanallardan Roche ürünlerini tedarik
etmeye çalışması neticesinde maliyet artışı ve zaman kaybı yaşadığı; bu durumun da
CORENA’nın pazardaki faaliyetlerinin zorlaşmasına ve rakipleri karşısında
dezavantajlı duruma düşmesine sebep olduğu belirtilmiştir.
(227) Bu durumda, bir teşebbüsün eyleminde alt pazardaki teşebbüsleri piyasadan çıkarma
niyetinden bahsedilebilmesi için aranan ön koşul, üst pazardaki teşebbüsün alt
pazarda da faaliyetinin olmasıdır. Bununla birlikte, yukarıda ayrıntılı bir şekilde
bahsedildiği üzere, ROCHE ile CORENA aynı pazarda faaliyet göstermemekte olup;
ROCHE’un CORENA’yı pazar dışına çıkarmak gibi bir güdüsünden söz etmek
mümkün değildir. Komisyonun Tartışma Metni’nde de dışlayıcı davranışlar
değerlendirilirken, ortaya çıkan asıl endişenin rekabete ve dolayısıyla tüketiciye zarar
veren pazar kapama olduğu belirtilmiştir174.
(228) Nitekim Kurul’un Derma-Cos175 kararında belirtildiği üzere, üst pazarda faaliyet
gösteren sağlayıcı teşebbüsün, aynı zamanda alt pazarda da faaliyet göstermesi
halinde, alt pazardaki rakiplerini dışlama niyetiyle hareket edebilmesi mümkün olup;
bu çerçevede alt pazardaki rakiplerine daha yüksek fiyattan mal sağlayarak
rakiplerinin maliyetlerini artırmaya çalışması ya da hiç mal vermeyerek alt pazardaki
rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırması söz konusu olabilecektir. Bu suretle hakim
174 DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of The Treaty to Exclusionary
Abuses, 2005, para. 56.
175 03.01.2008 tarihli ve 08-01/13-10 sayılı karar.
18-34/577-283
79/91
durumdaki teşebbüs, dikey olarak bütünleştiği alt pazarda daha az rekabetçi baskı
yaşayacak ve alt pazardaki faaliyetleri bakımından rekabetçi fiyatın üzerinde bir fiyat
belirleyebilecektir. Diğer yandan, hakim durumdaki teşebbüsün yalnızca üst pazarda
sağlayıcı olarak faaliyet gösterdiği bir durumda, alt pazardaki bir müşteriye mal
vermemesinin, alt pazarı rekabete kapatmak amacına hizmet etmediği ve teşebbüsün
daha fazla kar elde etmek amacıyla hareket etmediği açıktır. Kurul’un Berko
kararında ise “Dosya konusu pazarda, … üst pazarda hakim durumda olan
teşebbüsün bu gücünü alt pazardaki rakiplerini dışlamak üzere kullanması söz
konusu değildir. Nitekim Berko’nun ecza depoculuğu alanında faaliyeti
bulunmamaktadır.” değerlendirmesine yer verilmiştir. Benzer bir değerlendirme Solgar
kararında da bulunmaktadır.
(229) Dolayısıyla dosya kapsamında, ROCHE’un CORENA’yı alt pazardan dışlama
niyetinden bahsetmek mümkün değildir. ROCHE’un CORENA’ya mal vermemesinin
tek nedeni, CORENA’nın ihracat yapmasıdır. ROCHE’un Türkiye’deki depoculuk
pazarından CORENA’yı dışlaması halinde, bu eylemden Türkiye piyasasında elde
edeceği bir menfaat bulunmamaktadır. Kaldı ki, CORENA, 2010 yılından bu yana
doğrudan ROCHE’tan ilaç alamamakla birlikte, faaliyetlerine devam etmekte ve
cirosunu artırarak piyasada varlığını sürdürmektedir. Dolayısıyla, CORENA’nın
pazardan çıktığından veya faaliyetlerinin zorlaştığından bahsetmek olası değildir.
(230) Bunun yanı sıra, başvuruda ileri sürülen iddianın ayrıca ayrımcılık kapsamında ele
alınmasına da ihtiyaç bulunmamaktadır. Nitekim söz konusu iddia, özünde, mal
vermenin reddi eyleminin doğal bir sonucu olup; farklı bir nitelik arz etmemektedir.
Esasen, hakim durumdaki firma tarafından gerçekleştirilen ayrımcılık uygulamaları
sonucunda uygulamadan etkilenen teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri pazarın
seviyesine göre iki tür zararın ortaya çıkabileceği kabul edilmektedir. Birincil seviye
zarar doğuran ayrımcılıkta, hakim durumdaki teşebbüsün kendisinin veya bağlantılı
olduğu teşebbüslerin faaliyet gösterdiği pazarlarda rakiplerin aleyhine olacak ayrımcı
davranışları söz konusudur. İkincil seviye zarar doğuran ayrımcılıkta ise hakim
durumdaki teşebbüs kendisinin faaliyette bulunmadığı pazarlardaki müşterilerine
yönelik olarak ayrımcı davranışlarda bulunmaktadır.
(231) ROCHE ile CORENA rakip teşebbüsler olmadığından, dosya kapsamında birincil
seviye zarar doğuran ayrımcılıktan bahsetmek mümkün değildir. Dosya kapsamında
ikincil seviye zarar doğuran ayrımcılıktan bahsedilebilmesi için, eşit durumdaki ecza
depolarına farklı şartların ileri sürülmüş olması gerekmektedir. Başvuru sahibi
tarafından, her ne kadar CORENA’nın ROCHE’tan doğrudan alım imkânının ortadan
kalkması sebebiyle karından mahrum kaldığı ve zaman kaybı yaşadığı, dolayısıyla
rakipleri karşısında dezavantajlı duruma düştüğü ifade edilmiş olsa da; yine yukarıda
bahsedildiği üzere, mal vermenin reddi sonucunda bir teşebbüsün salt bir şekilde
dezavantajlı bir duruma düşmesi, bir başka ifadeyle daha fazla maliyete katlanmak
zorunda kalması rekabet hukukunun konusunu oluşturmamaktadır. Zira rekabet
hukuku ile korunmak istenen, rekabetçi piyasa yapısı olup teşebbüslerin bireysel
ekonomik çıkarları değildir. Somut olayda ROCHE, çalıştığı tüm ecza depolarına aynı
şartları içeren tek tip sözleşme sunmuş olup, ihracat yasağı nedeniyle söz konusu
sözleşme CORENA tarafından uygun bulunmamıştır. Dolayısıyla, CORENA ve diğer
ecza depoları eşit alıcılar olarak varsayılsa dahi176, farklı şartların ileri sürüldüğünden
176 ROCHE tarafından gönderilen bilgilere göre, ROCHE’un CORENA’ya TL bazında yaptığı satışların,
serbest kanalda ecza depolarına TL bazında yaptığı toplam satışlar içindeki oranı 2007-2009 dönemi
bakımından sırasıyla %(…..), %(…..) ve %(…..) oranında olup, anılan dönemde ROCHE’un
CORENA’ya yaptığı satışların oldukça (…..) anlaşılmaktadır. Alım tutarları dikkate alındığında,
18-34/577-283
80/91
bahsedilmesi mümkün değildir. Diğer yandan, ROCHE tarafından gönderilen bilgi ve
belgelerden, ROCHE’un çalıştığı diğer ecza depolarının sözleşmede öngörülen
ihracat yasağına aykırı davrandıklarının tespit edildiği durumlarda, söz konusu
depolara öncelikle ihtarname gönderilerek konu hakkında açıklama istendiği;
açıklama getirilemeyen durumlarda veya yasağa aykırı davranışın tekrarı halinde
sözleşmenin feshedilerek söz konusu ecza depolarına da mal verilmediği
anlaşılmaktadır. Bu bağlamda ROCHE tarafından aşağıdaki hususlar ifade edilmiştir:
- 2013 yılı içerisinde, İTS kayıtlarından, (…..)’nin bazı Roche ürünlerini, faaliyetleri
arasında ekseriyetle ihracat bulunduğu anlaşılan, kamuoyuna bu yönde bilgi
takdim eden (…..)’na (…..) tedarik ettiği; ayrıca (…..)’nin Roche ürünlerini
eczaneler üzerinden (…..)’ye temin ettiği; bunun yanı sıra (…..)’nin ihraç edilmek
üzere (…..)’na eczaneler üzerinden Roche ürünleri tedarik ettiğinin tespit edildiği
belirtilmiştir. Bunun üzerine, 25.11.2013 tarihinde (…..)’ye bir ihtarname çekilerek,
üç gün içinde, (…..) ve (…..)’a yapılan satışların dökümleri ve bu ürünlerin ihraç
edilmediğini gösterir belgelerin tevsik edilmesinin ya da ROCHE tarafından
oluşturulan bir heyetin (…..) bünyesinde inceleme yapmasına izin verilmesinin;
bahsi geçen satış dökümleri ve belgelerin tevsik edilememesi veya ROCHE
tarafından oluşturulan heyetin söz konusu ürünlerin ihracata konu olmadığına
kanaat getirmemesi halinde üçüncü günden itibaren sözleşmenin feshedilmiş
sayılacağının bildirildiği belirtilmiştir. ROCHE tarafından konuya ilişkin olarak,
ihtarname akabinde herhangi bir cevaba veya (…..)’ye başka bir fesih ihbarnamesi
gönderildiğine dair bir kayıt bulunamadığı; dolayısıyla sözleşmenin üçüncü günden
itibaren kendiliğinden feshedilmiş olduğunun düşünüldüğü ifade edilmiştir. Bununla
birlikte, anılan ihtilafın sene sonunda gerçekleşmiş olması sebebiyle, sözleşmenin
kendiliğinden süresi sonunda sona ermiş olması ihtimalinin de bulunduğu
belirtilmiştir.
- 2013 yılı içerisinde, İTS kayıtlarından, (…..)’nin (…..) bazı Roche ürünlerini,
faaliyetleri arasında ekseriyetle ihracat bulunduğu anlaşılan, kamuoyuna bu yönde
bilgi takdim eden CORENA, (…..) ve (…..)’ye (…..) tedarik ettiği; ayrıca (…..)’ün
Roche ürünlerini iştiraki olduğu (…..) üzerinden CORENA ve (…..)’ye temin
ettiğinin tespit edildiği ifade edilmiştir. Bunun üzerine, 23.12.2013 tarihinde (…..)’e
bir ihtarname çekilerek (ve aynı zamanda İTS kayıtlarına ihtarname ekinde yer
verilerek), beş gün içinde, CORENA, (…..) ve (…..)’ye yapılan satışların dökümleri
ve bu ürünlerin ihraç edilmediğini gösterir belgelerin tevsik edilmesinin ya da
ROCHE tarafından oluşturulan bir heyetin (…..) bünyesinde inceleme yapmasına
izin verilmesinin; bahsi geçen satış dökümleri ve belgelerin tevsik edilememesi
veya ROCHE tarafından oluşturulan heyetin söz konusu ürünlerin ihracata konu
olmadığına kanaat getirmemesi halinde beşinci günden itibaren sözleşmenin
feshedilmiş sayılacağının bildirildiği belirtilmiştir. (…..) tarafından keşide edilen
cevabi ihtarnamede ise, yalnızca eczanelere satış yapıldığı, ilaçların eczanelere
satışından sonraki akıbetinin (…..) ’ü ilgilendirmediği, ROCHE’un (…..) bünyesinde
bir inceleme yapmasına izin verilmediği belirterek gereğinin yapılmasının bildirildiği
ifade edilmiştir. Ürünlerin ihracatına veya CORENA, (…..) ve (…..)’ye yapılan
satışlara ilişkin herhangi bir açıklama yapılmadığı ve bu satışlara dair belge
sunulamadığı dikkate alınarak, cevabi ihtarname akabinde sözleşmenin
feshedildiği ifade edilmiştir.
ROCHE’tan özellikle yüksek miktarda alım yapan ((…..)gibi) diğer ecza depoları ile CORENA’nın eşit
alıcılar olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
18-34/577-283
81/91
- 2014 yılı içerisinde (…..)’nin (…..) bazı Roche ürünlerini, ROCHE’un çalışmadığı
ve faaliyetleri arasında ekseriyetle ihracat bulunduğu anlaşılan, kamuoyuna bu
yönde bilgi takdim eden ve internet sitelerinde de iştigal alanlarının ihracat olduğu
açıklanan, (…..)’in ilişkili şirketi olan (…..)’ye sattığının tespit edildiği; ayrıca
sözleşmede ihracat yasağı kapsamında istisna tutulan KKTC’ye yapılan ihracata
yönelik evrakların ROCHE’a sunulmadığının tespit edildiği belirtilmiştir. Bunun
üzerine 18.06.2014 tarihinde bir ihtarname çekilerek, ilgili ürünlerin ihraç
edilmediğini gösterir belgelerin ve KKTC’ye ihraç edilen ürünlerin KKTC’de
kullanılmak üzere satıldığını gösterir belgelerin tevsik edilmesi gerektiğinin, aksi
takdirde sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiği; (…..)’in ilgili evrakları belirtilen
süre içerisinde tevsik edememesi nedeniyle 30.06.2014 tarihinde sözleşmenin
feshedildiği ifade edilmiştir.
- 2014 yılı içerisinde (…..)’nin (…..) bazı Roche ürünlerini, İTS portalında ihracatçı
firma statüsünde kayıtlı, (…..)’nin ilişkili şirketi olan (…..)’ye (…..) sattığının tespit
edildiği; bunun yanı sıra, İTS kayıtlarından ROCHE tarafından diğer depolara
satılan ürünlerin (…..) tarafından eczaneler aracılığıyla alınarak tekrar (…..)’ya
satıldığı; bazı ürünlerin ise, ilgili eczaneden mal iadesi yoluyla tedarik
edilmediğinin, bu ürünlerin İTS satış hareketinin henüz gerçekleşmediğinin ve yine
(…..) tarafından hastanelere yapılan ürün satışlarının hastaneler tarafından İTS’de
kabul edilmediğinin tespit edildiği belirtilmiştir. Bu kapsamda (…..)’ya yapılmış
satışlara ve bu satışlara konu ilgili ürünlerin ihraç edilmediğine ilişkin belgeler ile
yukarıda bahsi geçen alım ve satışların stok bilgisinin tevsik edilmesi gerektiği,
aksi takdirde sözleşmenin feshedileceğine dair (…..)’ye 20.06.2014 tarihinde
ihtarname çekildiği; (…..)’nin cevabı ihtarnamesinde ise, özetle (…..) ile (…..)’nin
ilişkili şirketler olduğunun kabul edildiği ve bu şirketin Roche ürünlerinin İran’a
ihracatını gerçekleştirdiğinin ikrar edildiği; bunun üzerine 30.06.2014 tarihinde
sözleşmenin feshedildiği ifade edilmiştir.
- 2014 yılı içerisinde satın aldıkları bazı Roche ürünlerini ihraç ettikleri yönünde İTS
kayıtları tespit edilen (…..)’ye 27.08.2014 tarihinde, (…..) ve (…..)’a ise 16.09.2014
tarihinde ihtarname çekilerek, tespit edilen durumun tekrarlanması halinde,
sözleşmenin ihracat yasağına ilişkin olarak feshedileceğinin bildirildiği; bununla
birlikte söz konusu yasağın tekrar ihlal edilmemesi nedeniyle anılan depoların
sözleşmesinin feshedilmediği ve halen bahsi geçen depolarla çalışıldığı ifade
edilmiştir.
- Nisan 2016’da (…..)’nin (…..) bazı Roche ürünlerini, unvanından ihracatçı bir firma
olduğu anlaşılan ve esas sözleşmesinde temel faaliyet alanlarından biri ihracat
olan (…..)’ye sattığının anlaşıldığı; bunun üzerine 09.05.2016 tarihinde ihtarname
çekilerek duruma ilişkin açıklama talep edildiği; buna karşın (…..)’nın söz konusu
şirkete satış yapmaya devam etmesi sebebiyle 23.05.2016 tarihinde sözleşmenin
feshedildiği belirtilmiştir.
(232) Bunun yanı sıra, önaraştırma döneminde ROCHE’ta yapılan yerinde incelemede elde
edilen, 18.05.2010 tarihinde bir başka ecza deposu olan (…..) tarafından ROCHE’a
gönderilen “Irak’a yapılacak ihracat için izin talebi” konulu e-postada yer alan “…Ekte
dikkatinize sunmuş olduğumuz müstahzarlarınızın Irak devletine ihracatını
yapabilecek miyiz?...” sorusu üzerine, anılan e-posta ilgi tutularak ROCHE yetkilileri
arasındaki iç yazışmada geçen “Bu talebi karşılayamayacağımızı belirttik. Sizlerle de
paylaşmak istedim. Adetler büyük değil ama bilginize,” ifadesi, ROCHE’un ihracat
yasağına bakış açısını net bir şekilde göstermektedir.
18-34/577-283
82/91
(233) Yukarıda yer verilen açıklamalar göstermektedir ki, ROCHE, çalıştığı tüm ecza
depolarına -ister büyük miktarda alım yapsınlar isterse de nispeten daha az alım
yapsınlar- ihracat yasağına yönelik olarak net bir şekilde tavrını koymakta ve
ürünlerinin yurt dışına doğrudan ve/veya dolaylı yollarla çıkmasına engel olmaya
çalışmaktadır177. Dolayısıyla, ROCHE’un yukarıda bahsi geçen davranışları ile
CORENA’ya mal vermek istememesi birbiriyle tutarlıdır. Bu çerçevede CORENA
aleyhine ayrımcı bir uygulamadan söz edilemez. Bir başka ifadeyle, ROCHE ihracat
yasağı bakımından tüm müşterilerine eşit bir şekilde davranmakta olup, CORENA’ya
özgü bir eylemden bahsetmek mümkün değildir.
(234) Bu doğrultuda, dosya kapsamında CORENA aleyhine bir ayrımcılık ya da
dışlayıcılıktan söz edilemeyeceği değerlendirilmektedir.
I.9.2.3. ROCHE’un Diğer Ecza Depolarına CORENA’ya Ürün Tedarik Edilmemesi
Yönünde Baskı Yaptığı İddiasına İlişkin Değerlendirme
(235) Başvuru sahibi tarafından dile getirilen bir başka iddia ise, ROCHE’un diğer ecza
depolarına CORENA’ya ürün satılmaması yönünde baskı yaptığıdır. Bu kapsamda,
Roche ilaçlarını elinde bulunduran ve bunların satışını yapan ecza depolarının, satış
esnasında kime satış yapmaları gerektiği hususunda ROCHE’tan onay almalarının
beklendiği ve izin verilmediği takdirde bu depoların söz konusu müşterilere satış
yapamadığı iddia edilmiştir. Bu doğrultuda, başvuru dilekçesi ekinde birtakım
yazışmalar sunulmuştur. Söz konusu husus, esasen önaraştırma döneminde
incelemeye konu olmuşsa da, Danıştay 13. Dairesinin 16.12.2016 tarihli ve
2010/4617 E., 2016/4241 K. sayılı kararında, ROCHE’un diğer ecza depolarına
CORENA’ya ürün tedarik edilmemesi yönünde baskı uyguladığına dair başvuru sahibi
tarafından sunulan belgelerin ciddi bir şekilde incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.
(236) Başvuruda, ROCHE’un diğer ecza depolarına baskı yapması sonucu ecza
depolarının CORENA’ya ürün tedarik etmediği yönündeki iddiaya ilişkin olarak dilekçe
ekinde sunulan belgelerin, aynı zamanda 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında aktif ve pasif satışların engellenmesi anlamına geldiği iddia edilmişse de;
sözleşmede ecza depolarına Türkiye’de herhangi bir münhasır bölge veya müşteri
grubu tahsis edilmediği dikkate alındığında, söz konusu iddianın sözleşmeden
kaynaklı olarak aktif ve pasif satış yasağı kapsamında değerlendirilmesi imkânı
olmamıştır. Bu çerçevede, ilgili iddianın 4054 sayılı Kanun’un 6. madde kapsamında
değerlendirilme zorunluluğu doğmuştur.
Başvuru dilekçesi ekindeki belgeler incelendiğinde, ROCHE ile yapılan yazışmalar
devam ederken, CORENA’nın bir yandan da MELİS, ÇINAR ve YUSUFPAŞA ile
iletişime geçerek anılan ecza depolarından Roche ürünlerini tedarik etmeye çalıştığı
anlaşılmaktadır. Bu çerçevede Yukarıda “Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler”
bölümünde yer verilen belgelerden;
- CORENA’nın MELİS’ten ürün talebinde bulunması üzerine, MELİS’in 10.02.2010
tarihinde CORENA’ya gönderdiği faksta, ROCHE ile yapılan sözleşmeye
dayanılarak CORENA’ya fatura kesilemeyeceğini belirttiği,
- CORENA’nın ÇINAR’dan 15.02.2010 tarihinde e-posta yoluyla ürün talebinde
bulunması üzerine, ÇINAR’ın anılan e-postaya cevaben, CORENA’ya Roche
177 Nitekim kendilerini ihracatçı olarak kaydeden ecza depolarının listesine İTS üzerinden erişim
sağlanabilmekte olup, İTS kayıtları da dikkate alındığında, ROCHE’un hâlihazırda, ihracat yasağı
hükmünü içerir sözleşmesi ile uyumlu bir şekilde herhangi bir ihracatçı depo ile ticari ilişki içinde
bulunmadığı anlaşılmıştır. İTS kayıtlarında 36 şirketin isminin kayıtlı olduğu görülmektedir.
18-34/577-283
83/91
ürünü temin edemeyeceğini ifade ettiği; akabinde CORENA’nın, kendisine ürün
tedarik edilmemesinin nedeninin ihracat yasağına ilişkin sözleşme mi olduğunu
sorguladığı; 16.02.2010 tarihinde ÇINAR’ın “Roche bize sorduğu için veremiyoruz
nereye vereceksiniz diye soruyor” şeklinde cevap verdiği; bunun üzerine, aynı
tarihte CORENA’nın “Peki Roche’a Corena’ya vercez deseniz??” şeklinde ÇINAR’ı
yönlendirdiği; akabinde ÇINAR tarafından “Konuştum abi, Vermiyorlar” şeklinde
cevap verildiği; bunun üzerine, CORENA’nın ÇINAR’a “…Roche Corena’ya mal
vermeyin mi dedi?” şeklinde bir soru yönelttiği ve son olarak ÇINAR’ın
CORENA’ya “Doğrudur abi corena ecza deposu için istedik ama vermeyelim
dediler. Yurt dışına çıktığını söylüyorlar” ifadeleriyle cevap verdiği,
- CORENA’nın YUSUFPAŞA’dan 16.02.2010 tarihinde e-posta yoluyla ürün
talebinde bulunması üzerine, YUSUFPAŞA’nın söz konusu ilaçları CORENA’ya
temin edemeyeceğini bildirdiği; akabinde CORENA’nın, yalnızca Roche
ürünlerinde mi yoksa tüm ürünlerde mi tedarik sıkıntısı olduğunu sorguladığı;
anılan e-postaya cevaben YUSUFPAŞA’nın 17.02.2010 tarihinde, CORENA’ya
tedarikte bir sıkıntı olmamakla birlikte, bazı ilaç firmalarının ihracat yasağı getirdiği
ürünler bulunduğunu, ROCHE’un tüm portföyü bakımından bu yasağın geçerli
olduğunu, bu hususun açıkça sözleşmede düzenlendiğini belirttiği
anlaşılmaktadır.
(237) Söz konusu belgelerden MELİS ve YUSUFPAŞA ile yapılan yazışmalar, anılan ecza
depolarının, ROCHE ile akdettikleri sözleşmede yer verilen dolaylı ihracat yasağına
atfen CORENA’ya cevap verdiklerini açıkça göstermekte olup; bu yazışmaların
siparişlerle ilgili olarak ROCHE ile temasa geçildiğini gösterir herhangi bir yanı
bulunmamaktadır. Bununla birlikte, ÇINAR ile yapılan yazışmalardan ÇINAR’ın
ROCHE ile temasa geçmiş olabileceği şüphesi doğmuştur.
(238) Bu noktada önaraştırma döneminde, söz konusu iddialar üzerine 20.05.2010 tarihinde
ROCHE’ta yerinde inceleme yapıldığını, ancak ROCHE’un adı geçen ecza depoları
ile bu konuda temasa geçtiğini gösterir nitelikte herhangi bir belge bulunmadığını
önemle vurgulamak gerekmektedir.
(239) Önaraştırma döneminde ayrıca, söz konusu yerinde inceleme ile de yetinilmeyip;
MELİS, YUSUFPAŞA ve ÇINAR’dan, önaraştırma konusu ile ilgili olarak ROCHE ve
CORENA ile yapılan sözlü ve/veya yazılı temaslar ve 2009-2010 döneminde
(önaraştırma açıldığı tarihe kadar) CORENA’ya aylık olarak ciro bazında yapılan
satışlar hakkında bilgi talep edilmiştir178. Bu doğrultuda, MELİS tarafından gönderilen
cevabi yazıda, önaraştırma konusu ile ilgili olarak ROCHE ve CORENA ile herhangi
bir temas gerçekleştirilmediği ifade edilmiştir. MELİS’in gönderdiği verilerden, (…..)
anlaşılmıştır. Diğer yandan, ÇINAR tarafından gönderilen cevabi yazıda, 2009-2010
döneminde CORENA’ya herhangi bir satış yapılmadığı; gerek ROCHE gerek
CORENA ile herhangi bir resmi yazışma gerçekleştirilmediği; e-posta yoluyla yapılmış
olabilecek herhangi bir iletişimin ise aradan zaman geçmesi nedeniyle kayıtlardan
silinmiş olabileceği belirtilmiştir. Son olarak, YUSUFPAŞA tarafından gönderilen
cevabi yazıda ise, bu konuda ROCHE veya CORENA ile herhangi bir temas
gerçekleştirildiğine dair bilgi sunulmamış olup; (… TİCARİ SIR …) anlaşılmıştır.
(240) Görüldüğü üzere, ecza depolarının satış esnasında kime satış yapmaları gerektiği
hususunda ROCHE ile temasa geçtiği iddiası, önaraştırma döneminde, ne ROCHE’ta
178 Dosya kapsamından, söz konusu bilginin MELİS ve ÇINAR’dan bilgi isteme tutanağı ile,
YUSUFPAŞA’dan bilgi isteme yazısıyla talep edildiği anlaşılmıştır. Bilgi isteme tutanaklarında
görüşmeye dair herhangi bir açıklama yer almamakta olup, yalnızca soru talepleri yer almaktadır.
18-34/577-283
84/91
yapılan yerinde incelemede alınan belgelerle ne de ecza depoları tarafından sunulan
açıklamalarla desteklenebilmiştir. (… TİCARİ SIR …) görülmektedir.
(241) ROCHE ile ecza depoları arasında imzalanan sözleşme incelendiğinde, ecza
depolarının bir müşteriye satış yapma aşamasında ROCHE’tan izin alacağını öngören
bir düzenleme bulunmamakta olup, anılan sözleşmede yer verilen ihracat yasağı
düzenlemesi ile yalnızca ilaçların doğrudan veya dolaylı yollarla Türkiye dışına
satışının engellenmesi istenmektedir. Söz konusu düzenleme, önceden kimlikleri
belirli ihracat depolarına veya İTS’den güncel olarak çekilecek ihracatçı depolar
listesinde bulunan depolara satış yapılmaması şeklinde de kaleme alınmamıştır.
Kararın önceki bölümlerinde de ifade edildiği üzere, bir ecza deposuna getirilecek
doğrudan ihracat yasağı, Roche ürünlerinin yurt dışına satılmaması bakımından
yeterli bir önlem olmayıp, bunun dolaylı ihracat yasağı ile de desteklenmesi doğaldır.
Bu doğrultuda, sözleşmeye taraf olan herhangi bir ecza deposunun, alım yapmak
isteyen müşterinin nereye (yurt içi / yurt dışı) satış yapacağını sorması ve sözleşmede
öngörülen dolaylı ihracat yasağı hükmünü de dikkate alarak, o müşteriye satış yapıp
yapmamaya karar vermesi beklenmektedir. Bir başka ifadeyle, sözleşme hükümlerine
göre, ecza depolarının ürün sattıkları müşterilerin, ürünleri ihracat amacıyla alıp
almadıkları değerlendirmesinin bütünüyle depoların takdirinde olduğu görülmektedir.
Kaldı ki, ecza depolarının, sözleşmeyi imzalamak suretiyle doğrudan ve dolaylı
ihracat yasağı düzenlemesine uygun davranma iradelerini açıkça ortaya koydukları
dikkate alındığında, ihracat yapması makul olarak öngörülebilen bir depoya mal
vermemeleri rasyonel bir davranıştır. Ancak bu yasağa rağmen, bir ecza deposunun,
müşterinin ihracat yapacağını bile bile o müşteriye ürün satması, o ecza deposu için -
sözleşmeye aykırılık nedeniyle- bir risk teşkil edebilecektir.
(242) Diğer yandan, dosya kapsamında dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, söz
konusu yazışmalarda ROCHE’un gönderen veya alıcı konumunda olmadığıdır.
Dolayısıyla, üçüncü kişilerin ROCHE hakkında yaptığı yazışmanın ROCHE’u bağlayıp
bağlamayacağı önem kazanmaktadır. Rekabet hukukunda delil serbestisi söz konusu
olmakla birlikte, bir teşebbüsü sorumlu kılmayı gerektirecek delillerin büyük bir titizlikle
incelenmesi gerekmektedir. Kaldı ki CORENA ile ÇINAR arasındaki yazışmadan, her
ne kadar ÇINAR’ın öncelikle “Roche bize sorduğu için veremiyoruz nereye
vereceksiniz diye soruyor” şeklinde cevap verdiği görülse de; CORENA’nın ürün talep
etmesi üzerine, ÇINAR’ın kendiliğinden ROCHE’un onayını alması söz konusu
değildir. Bu bağlamda ÇINAR’ın, CORENA’nın yönlendirmesi üzerine ROCHE’a soru
yönelttiği ve nihayetinde “Doğrudur abi corena ecza deposu için istedik ama
vermeyelim dediler. Yurt dışına çıktığını söylüyorlar” şeklinde cevap verdiği
görülmektedir. Dolayısıyla, sözleşmede yer alan dolaylı ihracat yasağı hükmü gereği,
ROCHE’un; kamuya açık tüm mecralarda kendisini ihracatçı ecza deposu olarak
tanıtan ve hatta ihracat yapmak istediği için sözleşmedeki ihracat yasağına karşı
çıkan, dolayısıyla ihracat yapacağı piyasada makul olarak öngörülebilen CORENA’ya
satış yapılmaması gerektiğini ÇINAR’a hatırlatmış olması kuvvetle muhtemeldir. Bu
hususun ise, sözleşmeye konulan ihracat yasağı hükmünün tezahüründen ibaret
olduğu, farklı bir nitelik arz etmediği değerlendirilmektedir. Nitekim alıcılarıyla yaptığı
sözleşmelere açıkça ürünlerinin ihraç edilmesini engellemek amacıyla hüküm koymuş
bir teşebbüsün, ürünlerinin dolaylı yollardan yurt dışına çıkmasını istememesi ve bu
doğrultuda fiilen önlem alması oldukça rasyonel bir davranıştır.
(243) Dosya kapsamında, münferit bir olaydan ziyade, ROCHE’un ecza depoları üzerinde
CORENA’ya satış yapılmaması yönünde sistematik bir baskısının olup olmadığı
önem kazanmaktadır. Bu bağlamda, ROCHE, çalışmakta olduğu herhangi bir ecza
18-34/577-283
85/91
deposuna belli bazı depolar veya eczaneler ile çalışmamaları yönünde herhangi bir
baskısı ya da yönlendirmesi olmadığını; keza çok sayıda ecza deposu ile çalıştığı
gözetildiğinde, bu tür bir takibe uygun kadrosu/yapılanması/olanağı bulunmadığını;
nitekim sözleşme hükümlerinin de buna cevaz vermediğini belirtmiştir. Yukarıda yer
verilen, ROCHE’un ihracat yasağı hükmüne aykırı davrandığını düşündüğü ecza
depolarına gönderdiği ihtarnamelerden de anlaşılacağı üzere, ROCHE, ihtarname
çektiği ecza depolarına neden belli başlı ecza depolarına satış yaptığını sormamakta,
aksine söz konusu ecza depolarına yapılan satışların ihracata konu olup olmadığını
gösterir belgelerin tevsik edilmesini istemektedir. Nitekim olaya CORENA özelinde
bakılırsa, (…..)’e çekilen ihtarnamede de, ihracat yapmak istediğini ROCHE’a açıkça
zikreden CORENA’ya neden ürün tedarik edildiğinin sorulmadığı, ilgili Roche
ürünlerinin CORENA tarafından yurt içinde mi yoksa yurt dışında mı satıldığı
hakkında açıklama ve belge talep edildiği anlaşılmaktadır. Sözleşmeye taraf ecza
deposu tarafından ihracatçı bir ecza deposuna satış yapılmış olması, sözleşmenin
feshi için tek başına bir anlam ifade etmemekte olup, önemli olan satış yapılan ecza
deposunun söz konusu ürünleri Türkiye piyasasında mı yoksa yurt dışı piyasalarda mı
sattığıdır. Bir başka ifadeyle, ROCHE, kendi ürünlerinin akıbetini merak etmekte olup;
sözleşmelerini, kendilerini ihracatçı olarak zikreden diğer depolara mal verildiği için
değil, satılan malların akıbetinin ihracat olması gerekçesiyle feshettiği görülmektedir.
Dolayısıyla, sözleşmeye taraf ecza depolarının, -kendisini ihracatçı ecza deposu
olarak ister lanse etsin ister etmesin- yurt içinde satış yapacak üçüncü kişilere ürün
satmakta serbest oldukları anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda, söz konusu ihtarnamelerin
kaleme alınma biçimi, ROCHE’un, çalışmakta olduğu ecza depolarına, herhangi bir
depoya (özellikle CORENA’ya) ürün satılmaması yönünde baskı uygulamadığını
açıkça göstermektedir.
(244) Dosya kapsamında ayrıca, özellikle 2010 yılından bu yana CORENA’nın alım yaptığı
kaynaklar incelenmiştir. Bu doğrultuda, CORENA’nın anılan dönemde, ROCHE ile
sözleşme akdeden ecza depolarından, sözleşme tarafı olmayan ecza depolarından
ve eczanelerden alım yaptığı tespit edilmiştir. Bu çerçevede, CORENA’nın, ilgili yıllar
bakımından aşağıda yer alan, ROCHE ile sözleşme imzalamış ecza depolarından
Roche ürünlerini satın aldığı anlaşılmıştır.
- 2010 yılı, (… TİCARİ SIR …);
- 2011 yılı, (… TİCARİ SIR …);
- 2012 yılı, (… TİCARİ SIR …);
- 2013 yılı, (… TİCARİ SIR …);
- 2014 yılı, (… TİCARİ SIR …);
- 2015 yılı, (… TİCARİ SIR …);
- 2016 yılı, (… TİCARİ SIR …);
- 2017 yılı, (… TİCARİ SIR …).
(245) CORENA’nın söz konusu ecza depolarından gerçekleştirdiği Roche ürünleri
alımlarının, toplam Roche ürünleri alımları içindeki payları aşağıdaki tablolarda
sunulmaktadır:
18-34/577-283
86/91
Tablo 12- CORENA’nın ROCHE ile Sözleşme İmzalayan Depolardan Yaptığı Alım Miktarı
Yıl
ROCHE ile Sözleşme
İmzalayan Depolardan Yapılan
Alımlar (Kutu Adedi)
Toplam
(Kutu Adedi)
ROCHE ile Sözleşme
İmzalayan Depolardan
Yapılan Alım Payı (%)
2010 (…..) (…..) (…..)
2011 (…..) (…..) (…..)
2012 (…..) (…..) (…..)
2013 (…..) (…..) (…..)
2014 (…..) (…..) (…..)
2015 (…..) (…..) (…..)
2016 (…..) (…..) (…..)
2017 (…..) (…..) (…..)
Kaynak: CORENA, Raportörlerin Hesaplamaları
Tablo 13- CORENA’nın ROCHE ile Sözleşme İmzalayan Depolardan Yaptığı Alım Tutarı
Yıl
ROCHE ile Sözleşme
İmzalayan Depolardan
Yapılan Alımlar (TL)
Toplam (TL)
ROCHE ile Sözleşme
İmzalayan Depolardan
Yapılan Alım Payı (%)
2010 (…..) (…..) (…..)
2011 (…..) (…..) (…..)
2012 (…..) (…..) (…..)
2013 (…..) (…..) (…..)
2014 (…..) (…..) (…..)
2015 (…..) (…..) (…..)
2016 (…..) (…..) (…..)
2017 (…..) (…..) (…..)
Kaynak: CORENA, Raportörlerin Hesaplamaları
(246) Her iki tablo da incelendiğinde, CORENA’nın 2010-2017 dönemi bakımından
-sözleşmede yer alan ihracat yasağına rağmen- her yıl ROCHE ile sözleşme
imzalamış ecza depolarından alım gerçekleştirdiği; kutu adedi bakımından 2010,
2011, 2012, 2014 ve 2015 yıllarında, alım tutarı bakımından ise 2010 ve 2015
yıllarında kayda değer oranlarda ürün satın aldığı görülmektedir. Bu çerçevede,
ROCHE’un sözleşme akdettiği ecza depoları üzerinde sistematik bir baskı kurarak
CORENA’ya yapılacak satışlar bakımından kendisinden izin veya onay alınmasını
şart koştuğunu söylemek mümkün değildir. CORENA tarafından sunulan belgelerin
2010 yılına ilişkin olduğu gözetildiğinde, ilgili yıl içinde CORENA’nın kutu adedi ve
alım tutarı bakımından alımlarının yaklaşık %(…..)’sini sözleşmeye taraf ecza
depolarından yaptığı görülmektedir. Bunun yanı sıra, 2015 yılında CORENA’nın
sözleşmeye taraf ecza depolarından oldukça yüksek bir miktarda (kutu adedi
bakımından %(…..), tutar bakımından ise %(…..) oranında) alım yaptığı
anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, başvuru sahibince sunulan belgelerin satış verileriyle de
desteklenemediği görülmektedir. Diğer yandan, 2010-2017 döneminde CORENA’nın
yurt dışına gerçekleştirdiği Roche ürünleri satışlarının %(…..)-%(…..) aralığında
seyrettiği dikkate alındığında; tablodaki verilerden, CORENA’nın sözleşmeye taraf
ecza depolarından aldığı Roche ürünlerini yurt dışına sattığı anlaşılmaktadır.
(247) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, ROCHE’un CORENA’ya ürün tedarik
edilmemesi yönünde ecza depolarına baskı yaptığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı;
bir başka ifadeyle, ihracat yapacağı yönünde makul gerekçeler bulunan bir müşteriye
18-34/577-283
87/91
satış yapıp yapmama inisiyatifinin ecza depolarında olduğu; başvuru ekinde sunulan
belgelerin dolaylı ihracat yasağı hükmünün fiiliyata yansımasından ibaret olduğu;
ROCHE için önemli olan hususun, mallarının yurt dışına çıkmaması olduğu;
dolayısıyla CORENA’nın Roche ürünlerini Türkiye piyasasında satmak üzere
sözleşmeye taraf ecza depolarından alması önünde bir engel olmadığı; ROCHE’ta
yapılan yerinde incelemelerde aksini gösterir bir belgeye ulaşılmadığı dikkate
alınarak, üçüncü kişilerin beyanlarının ROCHE aleyhine delil olarak kullanılamayacağı
sonucuna ulaşılmıştır.
I.9.3. Savunmalara İlişkin Değerlendirme
I.9.3.1. İhracat Yasağının 4054 sayılı Kanun Kapsamında Olmadığı Savunması
(248) Savunmada, sözleşmede öngörülen ihracat yasağı ile alıcının ilgili ürünleri yalnızca
Türkiye sınırları dahilinde satmasının amaçlandığı; sözleşme her ne kadar ROCHE ve
CORENA gibi Türkiye’de yerleşik iki teşebbüs arasında akdedilse ve Türkiye’de
gerçekleşen bir ticari ilişkiyi konu edinse de düzenlemenin asıl etkisinin Türkiye’de
değil, yurt dışı piyasalarda doğduğu; bu bağlamda yeniden satış koşullarına dair etkisi
Türkiye piyasalarında doğmayacak bir kısıtlamanın, 4054 sayılı Kanun kapsamına
girmediği; daha önce Rekabet Kurulunun ilaç sektörüne yönelik almış olduğu Servier
ve Novo Nordisk kararlarında ecza depolarıyla akdedilecek doğrudan ve dolaylı
ihracat yasaklarını içeren sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’a aykırı herhangi bir
hüküm içermediği sonucuna varılarak ilgili sözleşmelere menfi tespit belgesi verildiği;
keza Kurul’un diğer sektörlere yönelik olarak aldığı Hyundai ve Levi’s-2 kararlarında
da ihracat yasaklarının 4054 sayılı Kanun’a aykırı olmadığı kanaatine ulaşıldığı
belirtilmiştir.
(249) Savunmada ayrıca, ROCHE'un Kurum kayıtlarına 24.03.2016 tarih ve 2010 sayısı ile
giren serbest kanalda çalışılan ecza depolarının sayısının azaltılmasına yönelik menfi
tespit/muafiyet başvurusuna ilişkin alınan 18.08.2016 tarih ve 16-28/476-213 sayılı
Kurul kararında, ihracat yasağı içeren başvuru konusu satış sözleşmesinin 4054
sayılı Kanun'a aykırı herhangi bir düzenleme içermediğinin tespit edildiği ifade
edilmiştir.
(250) Daha önce de belirtildiği üzere, Danıştay 13. Dairesinin 16.12.2016 tarihli ve
2010/4617 E., 2016/4241 K. sayılı kararı kapsamında, başvuru sahibinin iddialarının
4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilme zorunluluğu doğmuş ve yapılan
inceleme neticesinde, doğrudan ve dolaylı ihracat yasağının 4054 sayılı Kanun’a
aykırı herhangi bir hüküm içermediği sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, savunmada
yer verilen bu iddiaya yönelik ayrı bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç
duyulmamıştır.
I.9.3.2. İhracat Yasağının 4054 sayılı Kanun Kapsamında Olduğu Kabul Edilse
Dahi, İlgili Düzenlemenin Muafiyetten Yararlandığı Savunması
(251) Savunmada -ihracat yasağının 4054 sayılı Kanun kapsamı dışında olduğu
düşünülmekle birlikte- Kurul’un Pfizer, Sandoz, Takeda ve Lilly gibi emsal kararları da
dikkate alınarak, konunun rekabet mevzuatı açısından bir risk teşkil etmediğine
hükmedilebileceği belirtilmiştir. Buna göre, eşikler altında kalan pazarlarda 2002/2
sayılı Tebliğ hükümleri çerçevesinde söz konusu düzenlemenin grup muafiyetinden
istifade edilebileceği veya verilebilecek bir bireysel muafiyet kararıyla ilgili
düzenlemenin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi altında yer verilen yasaklamadan
süresiz olarak muaf tutulabileceği ifade edilmiştir.
18-34/577-283
88/91
(252) Bu çerçevede, Kurul’un Pfizer kararında da kabul edildiği üzere, ihracatı yapılan
ilaçların sahte olması, son kullanma sürelerinin geçmesi ya da soğuk zincirle sevkiyat
yapılmaması gibi durumların ortaya çıkaracağı problemlerin insan sağlığını tehdit
edebileceği dikkate alınarak, ihracat yasağı düzenlemesi ile bu risklerin bertaraf
edileceği ve ROCHE’un ticari itibarının olumsuz yönde etkilenmesinin önüne
geçileceği ifade edilmiş; yine bu nitelikte bir kısıtlamanın ülke içinde ürünlerin
dağıtımının optimizasyonuna (örneğin, ürün satış miktarları tahmini dikkate alınarak
Türkiye pazarına yönelik ambalajlanacak ürün üretim miktarlarının asgari seviyede
öngörülebilirliğinin sağlanması) ve etkinliğine yardımcı olacağı belirterek 4054 sayılı
Kanun'un 5. maddesinin (a) bendinde öngörülen şartın sağlandığı bildirilmiştir.
(253) Diğer yandan, ilgili düzenlemenin, ürünlerin Türkiye piyasalarında bulunurluğunun
sağlanması, sağlıklı koşullarda teslim ve sevkiyatının yapılmasının teminat altına
alınması, son tarihi geçmiş ürün veya sahte ürün satış ve dağıtımının önüne
geçilmesi gibi hususlar kapsamında tüketiciye fayda sağlayacağı, dolayısıyla 4054
sayılı Kanun'un 5. maddesinin (b) bendinde öngörülen şartın sağlandığı ifade
edilmiştir.
(254) Bunun yanı sıra, ihracat yasağının ilgili ürünlerin yurt dışına satış ile ilgili olduğu, bu
gibi bir yasağın Türkiye piyasalarını etkileyecek mahiyette olmadığı, kısıtlamanın
menfi bir etkisi olabileceği iddia edildiğinde bile bunun etkisinin Türkiye'de değil, yurt
dışı piyasalarında doğacağı ve dolayısıyla Türkiye içinde rekabeti ortadan kaldırma
ihtimalinin bulunmadığı gözetildiğinde, 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesinin (c)
bendinde ifade edilen "ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan
kalmaması" şartının sağlandığı belirtilmiştir.
(255) Son olarak, Kurul’un Pfizer kararında da kabul edildiği üzere, ihracat yasağının
sözleşme ile sağlanması hedeflenen etkinliklerin ve tüketici faydasının elde
edilebilmesi için önemli ve gerekli olduğu, ayrıca sözleşme kapsamında ecza
depolarına satılacak olan ürünlerin Türkiye'de geçerli olan yasal düzenlemelere uygun
olarak üretildiği, dolayısıyla bu ürünlerin ihracı durumunda diğer ülkelerin ilaç
düzenlemelerine uyum sağlanamayacağı ve bu sebepten ötürü ROCHE’un son
derece ağır hukuki yaptırımlarla karşı karşıya kalabileceği ifade edilerek, 4054 sayılı
Kanun'un 5. maddesinin (d) bendinde öngörülen şartın da sağlandığı belirtilmiştir.
(256) Kurul tarafından doğrudan ve dolaylı ihracat yasağının 4054 sayılı Kanun’a aykırı
herhangi bir hüküm içermediği sonucuna varıldığından, savunmada yer verilen bu
iddiaya yönelik ayrı bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç duyulmamıştır.
I.9.3.3. İhracat Yasağı ile Asıl Amaçlanın Kamu Yararı Olduğu Savunması
(257) Savunmada, sözleşmede öngörülen ihracat yasağının, ecza depolarına satılacak
Roche ürünlerinin sadece Türkiye sınırları dahilinde satılmasını sağlamak ve Türkiye
dışındaki ülkelere satışını engellemek amacıyla getirildiği ve bu suretle esasen,
tüketici yararının sağlanmasının ve kamu menfaatinin korunmasının hedeflendiği;
ROCHE’un pazar araştırması yaparak, faaliyet gösterdiği ülkelerdeki ihtiyaca göre
üretimde bulunduğu, yine bu ihtiyaç ve talepler doğrultusunda ürünlerin piyasaya
arzını gerçekleştirdiği; bu nedenle Türkiye’deki hastaların ihtiyaçlarının karşılanması
amacıyla üretilen beşeri ilaçların yurt dışına ihraç edilmesi halinde Türkiye
piyasalarında ilaç bulunurluklarının ciddi bir şekilde azalacağı, Türkiye piyasası için
planlanan arz-talep dengesinin bozulacağı, hastalara ve hastanelere ilaç tedarikinde
sorunların ortaya çıkabileceği; bir başka ifadeyle jeneriği olan ilaçlar bakımından
hastaların seçimlik haklarının kısıtlanacağı, jeneriği olmayan ilaçlar bakımından ise
hastaların söz konusu ilaçlara erişiminin tamamen kısıtlanabileceği ifade edilmiştir.
18-34/577-283
89/91
(258) Ayrıca, ülkeler nezdinde ilaç fiyatlarındaki farklılıkların ecza depolarının ihracata
yönelmesinde önemli bir etkiye sahip olduğu, ülkemizde ilaç fiyatlarının Fiyatlandırma
Kararı ile düzenlendiği, söz konusu düzenleme kapsamında ülkemizde satılacak
ilaçların fiyatlarının referans fiyat sistemine dayalı olarak belirlendiği ve ilaçların son
derece uygun fiyatlarla piyasaya arz edildiği, bu bağlamda ilaçların AB ülkeleri
bakımından en düşük fiyatlar baz alınmak suretiyle ülkemize sunulduğu ve referans
fiyat sistemi dahilinde Fiyat Değerlendirme Komisyonunun her yıl belirlediği düşük
kurlar üzerinden fiyatlamanın yapıldığı, belirlenen düşük kur sayesinde ilaçların
yaklaşık %42 indirim ile Türkiye piyasaya girdiği belirtilmiştir. Fiyat avantajının yanı
sıra, en büyük ilaç alıcısı konumunda olan SGK’nın yayımlamış olduğu SUT
çerçevesinde, düşük kurdan belirlenen ilaç fiyatlarının üstüne %41’e varan kamu
kurumu iskontosu talep ettiği ifade edilmiştir. Tüm bu faktörler bir arada
düşünüldüğünde, paralel ihracatın karlı ve tercih edilir bir hale geldiği; zira Türkiye’ye
arz edilen ilaçların fiyatlarının, en ucuza ürün temin edilebilecek AB ülkelerinden bile
yaklaşık %60 oranında daha ucuz olduğu; bu durumun da, ecza depoları açısından
son derece cazip bir kazanç ortamı sunduğu; dolayısıyla sözleşmeye konulan ihracat
yasağı ile ROCHE’un bu durumu engelleyerek kamu menfaatini gözetmeye
çabaladığı ifade edilmiştir. Nitekim ülkeler arasında ortaya çıkan fiyat farklılıklarının
ihracatı arttıracağı hususuna ve bu durumun ortaya çıkaracağı sorunlara TİTCK’nın
çıkardığı 2014/11 sayılı Genelge’de değinildiği; söz konusu Genelge’de, Türkiye
piyasalarının ihtiyaçları doğrultusunda üretilen beşeri tıbbi ürünlerin (fiyat farklılıkları
gibi sebeplerle) yurt dışına satılıyor olmasının ürünlerin Türkiye'de bulunabilmesini
engellediği ve kamu sağlığı için doğrudan risk teşkil ettiği belirtilerek, ürünlerin ülke
dışına çıkartılması ve başka ülke piyasalarına yönlendirilmesini engellemek üzere
tedbir alınmasının gerekliliğine dikkat çekildiği vurgulanmıştır.
(259) Diğer yandan savunmada, Roche ürünlerinin Türkiye’de yürürlükte olan tıbbi
müstahzarlar mevzuatı kapsamında Türkiye piyasalarına arz edilmek üzere
ruhsatlandırıldığı, (ambalaj ve kısa ürün bilgisi/kullanım talimatı dahil olmak üzere)
kullanım şekli ve formu ile sevkiyat ve nakil koşullarına dikkat edilerek satışa
sunulduğu; Roche ürünlerinin yurt dışına ihraç edildiği durumlarda, her ülkenin kendi
mevzuatı kapsamında değişen kriterlere göre yapılması gereken ürün kontrol ve
denetimlerinin, ROCHE tarafından yapılmasının mümkün olmadığı; Kurul’un emsal
kararlarında da yer verildiği üzere, ihracatı yapılan ürünlerin sahte olması, son
kullanma tarihlerinin geçmesi, belli koşullarda depolanmaması veya soğuk zincirle
nakliye edilmemesi gibi durumlarda ROCHE’un ticari markasının yanı sıra insan
sağlığının ciddi bir şekilde etkilenebileceği belirtilmiştir.
(260) Son olarak, ROCHE'un sözleşmelerine ihracat yasağı hükmünü eklenmesindeki en
önemli amacın kamu sağlığı olduğu bir kez daha vurgulanarak, Bakanlığın ilgili
düzenlemeleri ile uyum gösteren bu maddenin kaldırılmasına karar verilmesi halinde
devletin aynı konuya ilişkin politikaları ile çelişir bir sonucun ortaya çıkacağı ifade
edilmiştir.
(261) “ROCHE’un CORENA’ya Mal Vermediği İddiasına İlişkin Değerlendirme” bölümünde,
söz konusu hususa ilişkin değerlendirmeye yer verildiğinden, savunmada yer verilen
bu iddiaya yönelik ayrı bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç duyulmamıştır.
I.9.3.4. İhracat Ülkelerindeki İlaç Regülasyonlarına Uyum Sağlanmaması Halinde
ROCHE’un Ağır Cezai, Hukuki ve İdari Sorumluluğunun Doğacağı Savunması
(262) Savunmada, ROCHE tarafından Türkiye’de pazara sunulan ilaçların Bakanlık
tarafından yayımlanan Ruhsatlandırma Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde
18-34/577-283
90/91
Türkiye’de pazara sunulmak üzere ruhsatlandırılmış, içeriği ve sunum şekli
bakımından ülke mevzuatına uygun olarak üretilmiş ürünler olduğu; bir ilacın
Türkiye’de ruhsatlandırılmış olmasının diğer ülkelerde de ruhsatlandırılmış olması
anlamına gelmediği; zira ülke mevzuatlarının birbirinden farklılık arz edebildiği; benzer
şekilde, bir ilacın Türk hukuk sisteminin öngördüğü şekilde ve formda satışa
sunulmasının, o ilacın aynı form ve şekilde başka ülkelerde piyasaya arzının hukuka
uygun olacağı anlamına gelmediği; ruhsatlandırma sürecine paralel bir şekilde, her
ülkenin ilaç kutusu, ambalaj ve prospektüs gibi konularda düzenlemelerinin ayrı
olduğu; Türkiye piyasası için satışa sunulmuş bir ilacın başka bir ülkeye ihraç edilmesi
durumunda, en basitinden prospektüs dilinin Türkçe olmasının, diğer ülkelerdeki nihai
kullanıcıların ilacın kullanım şekli ve dozu bakımından bilgi sahibi olmasını engelleyici
nitelikte olabileceği ifade edilmiştir.
(263) Diğer yandan, bazı ilaçların sevkiyatının soğuk zincir ile yapılmasının zorunlu olduğu,
ihracat esnasında bu hususa gerekli özenin gösterilmemesi halinde ürünlerin
bozulabileceği ve kamu sağlığı açısından bir risk teşkil edebileceği, Türkiye sınırları
içerisinde ecza depolarının yaptığı satışlar ile sevkiyat ve nakil koşullarının ROCHE
tarafından denetiminin mümkün olduğu, buna karşın bu depoların yurt dışına yaptığı
satışlar bakımından ROCHE’un bir kontrolünün söz konusu olmadığı belirtilmiştir.
(264) Bu doğrultuda, ihracata konu ürünlerin söz konusu ülkelerde pazara arzı için gereken
izinlerin durumu, ürünlerin içeriği, ambalaj, sunum, sevkiyat, depolama ve sunum
şekli konusunda yaşanabilecek herhangi bir aykırılığın, ihracat yapılacak ülkelerdeki
makamlarca ROCHE’a idari ve/veya cezai yaptırım uygulanmasına neden olabileceği
ve ROCHE’un kamu ve özel hukuk hükümleri uyarınca tazminat ve sair
yükümlülüklerle karşılaşması riskini beraberinde getirebileceği; dolayısıyla ROCHE’un
ticari itibarının olumsuz yönde etkileneceği ifade edilmiştir. Bu nedenle, ROCHE’un
gerekli denetim ve kontrolleri sağlayabileceği Türkiye piyasalarında ürünlerin
satılmasını tercih etmesinin ticari açıdan makul olduğu bildirilmiştir.
(265) “ROCHE’un CORENA’ya Mal Vermediği İddiasına İlişkin Değerlendirme” bölümünde,
söz konusu hususa ilişkin değerlendirmeye yer verildiğinden, savunmada yer verilen
bu iddiaya yönelik ayrı bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç duyulmamıştır.
I.9.3.5. ROCHE’un Diğer Ecza Depolarına CORENA’ya Ürün Tedarik Edilmemesi
Yönünde Bir Baskı Yapmadığı Savunması
(266) Savunmada, CORENA'nın Roche ürünü tedarik etmeye çalıştığı MELİS, ÇINAR ve
YUSUFPAŞA ecza depolarına ROCHE’un baskı uyguladığı yönündeki iddialar
karşısında, önaraştırma sürecinde hem ROCHE'da yapılan yerinde incelemelerde
hem de ilgili depolardan talep edilen bilgi taleplerine ilişkin cevabi yazılarda, bu
konuda ROCHE ile ecza depoları arasındaki temasa dair herhangi bir bilgi veya
belgenin bulunamadığı ifade edilmiş ve bu çerçevede ilgili ecza depolarının
CORENA'ya ürün tedarik etmeme yönündeki ticari kararlarını kendi özgür iradeleri
sonucunda aldıkları ve bu kararın alınmasında ROCHE'un herhangi bir baskısı ya da
etkisinin olmadığı belirtilmiştir.
(267) “ROCHE’un Diğer Ecza Depolarına CORENA’ya Ürün Tedarik Edilmemesi Yönünde
Baskı Yaptığı İddiasına İlişkin Değerlendirme” bölümünde, söz konusu hususa ilişkin
değerlendirmeye yer verildiğinden, savunmada yer verilen bu iddiaya yönelik ayrı bir
değerlendirme yapılmasına ihtiyaç duyulmamıştır.
(268)
18-34/577-283
91/91
I.9.3.6. ROCHE’un CORENA’ya Ürün Tedarik Etmemesinin Tek Sebebinin
CORENA’nın İlgili Sözleşmeyi İmzalamamış Olmasından Kaynaklandığı
Savunması
(269) Savunmada, CORENA’nın ruhsat aldığı 2007 yılından 2010 yılının başına kadar adı
geçen teşebbüse Roche ürünlerinin tedarik edildiği; sözleşmeye ihracat yasağına
ilişkin hükmün eklenmesi üzerine CORENA’nın söz konusu hükmün sözleşmeden
çıkarılmasını talep ettiği; bu talep karşısında, ROCHE’a ait ürünlerin Türkiye
Cumhuriyeti sınırları içinde piyasaya sunulmak üzere ve yürürlükteki mevzuat
kapsamında ambalajlandığı, kullanım bilgilerinin hazırlandığı, depolama ve nakliye
süreçlerinin bu kapsamda yürütüldüğü bilgisinin CORENA’ya iletildiği; ancak bu
açıklamaya rağmen CORENA’nın ilgili ihracat hükmünün sözleşmeden çıkarılması
halinde sözleşmeyi imzalayacağını bildirmesi üzerine ürün tedarikinin durdurulduğu;
dolayısıyla CORENA’ya ürün tedarik edilmemesinin tek sebebinin, ilgili sözleşmenin
CORENA tarafından imzalanmaması olduğu belirtilmiştir. Buna ilaveten, ROCHE'un
CORENA ile sözleşme yapamamış olmasının 4054 sayılı Kanun altında kategorik
olarak ihlal teşkil etmesinin mümkün olmadığı; zira Kurul tarafından alınan Allergan ve
Berko kararlarında yeniden satıcının hakim durumdaki firmanın ürünlerini sadece
yeniden satışa konu ettiğinden, hakim durumdaki firma ile yeniden satıcı arasında
anlamlı bir rekabet bulunmadığının, bu kapsamda yeniden satıcıyla hakim durumdaki
firma arasında korunmaya değer bir rekabet olmamasından hareketle mal vermeyi
reddetme sonucunda rekabetin zarar görmesinin mümkün olmadığının belirtildiği
ifade edilmiştir.
(270) “ROCHE’un CORENA’ya Mal Vermediği İddiasına İlişkin Değerlendirme” bölümünde,
söz konusu hususa ilişkin değerlendirmeye yer verildiğinden, savunmada yer verilen
bu iddiaya yönelik ayrı bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç duyulmamıştır.
J. SONUÇ
(271) 08.06.2017 tarih ve 17-19/306-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile
ilgili olarak düzenlenen Rapor’a, Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara ve
incelenen dosya kapsamına göre; Roche Müstahzarları San. A.Ş.’nin 4054 sayılı
Kanun’u ihlal etmediğine, dolayısıyla aynı Kanun’un 16. maddesi uyarınca adı geçen
teşebbüse idari para cezası uygulanmasına gerek olmadığına, OYBİRLİĞİ ile
gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde
yargı yolu açık olmak üzere, karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy
Mahkeme: Rekabet Kurumu
Karar Tarihi: 26.09.2018
Rekabet Kurumu - Karar Sayı 18-34/577-283
Karar Dilini Çevir: