Rekabet Kurumu
Karar Sayısı: 14-29/588-255
Karar Türü: Rekabet İhlali
Konu: Beşer Ecza Deposu San. Ltd. Şti. ile Roche Müstahzarları A.Ş. hakkında verilen 18.02.2010 tarih ve 10-18/207-78 sayılı Kurul kararının Danıştay 13. Dairesinin 06.05.2014 tarih, 2014/1718 K.; 06.05.2014 tarih, 2014/1719 K. sayılı kararları ile ve 13.07.2006 tarih ve 06-51/655-183 sayılı Kurul kararının EİP Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş.’ye ilişkin kısmının Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2014 tarih ve 2014/826 K. sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine dosyanın yeniden değerlendirilmesi
Karar Tarihi: 20.08.2014


Rekabet Kurumu Başkanlığından,
(Yargı Kararları Üzerine Verilen)
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-1-121
Karar Sayısı : 14-29/588-255
Karar Tarihi : 20.08.2014
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Kenan TÜRK (İkinci Başkan)
Üyeler : Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN,
Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER : Mehmet Selim ÜNAL, Muhammed Safa UYGUR
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : Veysi MUNGAN
Ethem Efendi Cad. Çamlı Köşk Sok. 12/10 Erenköy
Kadıköy/İstanbul
D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR
- EİP Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş.
Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN
Gazi Umur Paşa Sok. Bimar Plaza No:38/8 Balmumcu
Beşiktaş/İstanbul
- Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş.
Temsilcisi: Av. İlmutluhan SELÇUK
Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar Beşiktaş/İstanbul
- Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti.
Temsilcisi: Av. Orkun AĞAOĞLU
Güneş Sok. No:8 K:2 06690 Kavaklıdere/Ankara
(1) E. DOSYA KONUSU: Beşer Ecza Deposu San. Ltd. Şti. ile Roche Müstahzarları A.Ş.
hakkında verilen 18.02.2010 tarih ve 10-18/207-78 sayılı Kurul kararının Danıştay 13.
Dairesinin 06.05.2014 tarih, 2014/1718 K.; 06.05.2014 tarih, 2014/1719 K. sayılı
kararları ile ve 13.07.2006 tarih ve 06-51/655-183 sayılı Kurul kararının EİP Eczacıbaşı
İlaç Pazarlama A.Ş.’ye ilişkin kısmının Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2014 tarih ve
2014/826 K. sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine dosyanın yeniden
değerlendirilmesi.
(2) F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 15.10.2004 ve 25.11.2004 tarihlerinde giren
şikayet başvuruları üzerine hazırlanan 23.02.2005 tarih ve 2004-1-121/İİ-05-ECG sayılı ilk
inceleme raporu, Rekabet Kurulu’nun 03.03.2005 tarih ve 05-12 sayılı toplantısında
değerlendirilmiş; Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (Roche) ve Beşer Ecza Deposu Tic.
ve San. Ltd. Şti. (Beşer) ile Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (EİP), Eczacıbaşı İlaç Ticaret
A.Ş. ve Eczacıbaşı İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. hakkında iddialarla ilgili olarak önaraştırma
yapılmasına karar verilmiştir.
(3) Önaraştırma sonucu raportörlerce düzenlenen 13.04.2005 tarih, 2004-1-121/ÖA-05-ECG
sayılı rapor, 21.4.2005 tarih, 05-26 sayılı Kurul toplantısında ele alınmış ve Roche, EİP ve
Beşer hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar
verilmiştir. Bunun üzerine, 04.05.2005 tarihinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun’un 43/2. maddesi uyarınca taraflara soruşturma açıldığına dair bildirimde
bulunulmuştur.
(4) Kurulun 13.10.2005 tarih ve 05-67/951-M sayılı kararı ile süresi 21.10.2005 tarihinden
itibaren 3 ay uzatılan soruşturmanın sonunda hazırlanan 20.01.2006 tarih ve SR/06-2
sayılı rapor taraflara ve Kurul üyelerine tebliğ edilmiştir. Taraflar soruşturma raporunun
tebliğinin ardından ikinci yazılı savunmalarını, Soruşturma Heyeti’nin bu savunmalara
14-29/588-255
2/28

karşı hazırladığı 17.4.2006 tarihli ek yazılı görüşün tebliğinin ardından ise son yazılı
savunmalarını göndermiştir.
(5) Son olarak 26.05.2006 tarih, 06-36/475-M sayılı Kurul kararı gereğince 30.06.2006
tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmıştır. Sözlü savunma toplantısının ardından
12.07.2006 tarih, 06-50 sayılı Kurul toplantısında, 4054 sayılı Kanun’un 51. maddesinde
öngörülen karar yeter sayısı oluşmadığından anılan maddenin ikinci fıkrasında öngörülen
yöntemin izlenmesine karar verilmiştir. 13.07.2006 tarih ve 06-51 sayılı Kurul toplantısında
ise, Kanun’un 51. maddesi uyarınca yapılan ikinci oylama sonucunda konuya ilişkin 06-
51/655-183 sayılı nihai karar alınmış olup bu karar aynı tarihte ilgililere tefhim edilmiştir.
(6) Söz konusu kararda, Roche ve EİP’; SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı
“kytril” ve “setron” ihalelerinin tamamına yakınına Beşer ile katılmalarının rekabetin
engellenmesine yol açtığına, bu durumun 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine
karar verilmiş ve anılan teşebbüsler hakkında idari para cezası verilmesine hükmedilmiştir.
(7) Roche, EİP ve Beşer tarafından söz konusu kararın yürütülmesinin durdurulması ve iptali
talebi ile Danıştay 13. Dairesi’nde davalar açılmıştır. Danıştay 13. Dairesi 15.01.2007 tarih,
2006/4685 E. sayılı, 15.01.2007 tarih, 2006/4742 E. Sayılı ve 04.11.2008 tarih, 2006/5325
E. sayılı kararlarıyla anılan Kurul kararının yürütülmesini durdurmuştur. Kurumumuzun bu
kararlara karşı yaptığı itirazlar ise, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından
05.04.2007 ve 07.06.2007 tarihlerinde YD. İtiraz No: 2007/196, 2007/197 ve 2007/277
sayılı kararlarıyla reddedilmiştir.
(8) Takiben Danıştay 13. Dairesinin verdiği 16.12.2008 tarih, 2008/7694 K. ve 2008/7695 K.
sayılı kararlarla, “sözlü savunma toplantısında hazır bulunmuş olan üyelerin karar
toplantısına katılmaları zorunluluğunun Kanun’un 51. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca
alınan Kurul kararları yönünden aranmayacağı, bu nedenle ikinci toplantıya sözlü savunma
toplantısında bulunmadığı için katılmayan bir Kurul üyesinin katılımı sağlanmadan dava
konusu kararın alınmasının hukuka uygun olmadığı” gerekçesiyle Kurul kararının Roche
ve Beşer’e ilişkin kısımları iptal edilmiştir.
(9) Anılan Danıştay kararları üzerine Roche ve Beşer hakkında Kurulumuz tarafından yeni bir
karar alınması gereği doğmuş, 18.02.2010 tarihli toplantıda 10-18/207-78 sayı ile bu defa
Roche ve Beşer hakkında idari para cezası verilmesine hükmedilmiştir.
(10) Bu esnada EİP bakımından ise süreç farklı bir seyir izlemiştir. EİP, 06-51/655-183 sayılı
Kurul kararına karşı, Danıştay 13. Dairesinde itirazda bulunurken, bir taraftan da Şişli 2.
Sulh Ceza Mahkemesinde de dava açmıştır. Davanın sonunda Sulh Ceza Mahkemesi,
başvurunun reddine 27.04.2007 tarih ve 2006/2655-2655 Müt. sayıyla karar vermiştir Bu
karara karşı yapılan itiraz da, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 06.08.2007 tarih,
2007/1159-1159 Müt. sayıyla reddedilmiştir. Bunun ardından, Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığının söz konusu karar aleyhine “kanun yararına bozma” isteminde bulunması
üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 24.12.2008 tarih ve 2008/3965 E., 2008/22286 K. sayılı
kararıyla, bozma istemini yerinde bulmuş ve Ağır Ceza Mahkemesinin kararını bozmuştur.
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin kararında, 4054 sayılı Kanun’un 55. maddesinden bahisle,
Rekabet Kurulunca verilen para cezalarına karşı itiraz yerinin Danıştay olduğu belirtilerek
görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden karar verilmesi isabetli bulunmamıştır.
(11) Danıştay 13. Dairesi yukarıdaki yargı kararlarını dikkate alarak davayı 04.11.2008 tarih ve
2006/5325 E., 2008/7073 K. sayılı kararı ile reddetmiştir. EİP’nin temyiz talebi üzerine,
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu; 13. Dairenin, EİP’nin itirazının Şişli 2. Sulh Ceza
Mahkemesi ve İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından reddedilmesi üzerine ortada
olan kesin hüküm karşısında davanın esasını inceleme olanağını bulamadığı, ancak
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin Ağır Ceza Mahkemesinin kararını bozduğu tespitlerinden
hareketle, 13. Dairenin adli yargıdaki davanın aşamalarını dikkate alarak yeniden karar
vermesi gerektiğini değerlendirmiş ve Dairenin 04.11.2008 tarihli kararını 26.2.2009 tarih
ve 2009/98 E., 2009/149 K. sayıyla bozmuştur.
14-29/588-255
3/28

(12) Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bu kararının ardından gelinen noktada, 13.
Dairenin EİP’ye ilişkin olarak yeni bir karar alması gerekmekte olduğundan Kurulumuz
18.02.2010 tarihi itibarıyla sadece Roche ve Beşer hakkında yeniden karar almış, EİP
bakımından 13.07.2006 tarihli karara ilişkin yargı süreci devam etmiştir.
(13) Bu yargı sürecinin sonunda Danıştay 13. Dairesi, 11.03.2014 tarih ve 2010/2218 E.,
2014/826 K. sayılı kararı ile 13.07.2006 tarihli kararı EİP yönünden de iptal etmiştir. İptal
gerekçesinin 16.12.2008 tarih, 2008/7694 K. ve 2008/7695 K. sayılı kararlardaki ile aynı
olduğu görülmektedir.
(14) Bu esnada Kurulumuzun 18.02.2010 tarih, 10-18/207-78 sayılı kararıyla ilgi olarak Roche
ve Beşer tarafından yargı nezdinde yapılan itirazlara ilişkin süreçte, Danıştay 13.
Dairesinin 06.05.2014 tarih ve 2010-3090 E., 2014-1719 K. sayılı kararı ile Roche;
06.05.2014 tarih ve 2010-3180 E., 2014-1718 K. sayılı kararı ile de Beşer yönünden idari
para cezası oranının belirlenmesinde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle Kurul
kararı iptal edilmiştir.
(15) Sonuç olarak, Rekabet Kurulunun 13.07.2006 tarihli kararı da, bu kararın Danıştayca iptali
üzerine alınan 18.02.2010 tarihli kararı da Danıştay tarafından her üç teşebbüs
bakımından iptal edilmiş bulunmaktadır.
(16) Konuya ilişkin olarak hazırlanan 14.08.2014 tarih, 2004-1-121/BN sayılı Bilgi Notu,
görüşülerek dosya konusu karara bağlanmış olup, Kurul Başkanı Prof. Dr. Nurettin
KALDIRIMCI, 05-26/298-M sayılı Kurul kararı ile başlatılan soruşturmada Soruşturma
Heyeti Başkanı olması sebebiyle, karar görüşmelerine ve oylamaya katılmamıştır
(17) G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: Danıştayın iptaline konu olan, 18.02.2010 tarih ve 10-
18/207-78 sayılı karara ilişkin olarak raportörlerce;
- Roche ve EİP’nin SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı granisetron
ihalelerinin tamamına yakınına Beşer ile katılmasının bu ihalelerde rekabetin
engellenmesine yol açtığı,
- 2003 yılı granisetron ihalelerinde rekabetin engellenmesinin Roche ve EİP’nin Beşer’le
olan dikey ilişkileriyle meydana geldiği, bu ilişkilerin ayrı ayrı 2002/2 sayılı Tebliğ
kapsamında grup muafiyetinden faydalandığı,
- Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 13. maddesi ve 2002/2 sayılı Tebliğ’in 6. maddesi
uyarınca, soruşturma konusu eylemlerle ilgili olarak söz konusu Tebliğ ile tanınan
muafiyetin geri alınması gerektiği, ancak 2003 yılında ortaya çıkan soruşturma konusu
eylemler 2004 yılı itibarıyla ortadan kalktığından, taraflar arasındaki dikey ilişkilerle ilgili
olarak muafiyetin geri alınmasının herhangi bir sonuç doğurmayacağı, bu nedenle
soruşturma konusunda taraflar hakkında bu aşamada herhangi bir işlem tesis
edilemeyeceği
sonucuna varılmıştır.
(18) Öte yandan, mevcut aşamada hazırlanan Bilgi Notu’nda özetle,
- Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye
Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Ceza Yönetmeliği)
çerçevesinde değerlendirme yapılması gerektiği,
- Tebliğ kapsamında, “diğer ihlaller” içinde bulunan faaliyetlere yönelik temel para
cezasının Kurul tarafından binde 5 ile yüzde üç arasında belirlenebileceği,
- Temel para cezasını artırıcı ya da ağırlaştırıcı herhangi bir unsur bulunmadığı,
- İhlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içindeki payının çok düşük olması halinin
hafifletici unsur olarak değerlendirilmesi ve temel para cezasında, Ceza Yönetmeliği’nin
7/1. maddesi uyarınca dörtte bir ile beşte üç arasında bir indirim yapılmasının uygun
olacağı,
14-29/588-255
4/28

- Bu şekilde hesaplanan ceza oranının önceki Kurul kararlarında belirlenen %1’lık oranla
kıyaslanarak daha düşük olan oranın teşebbüs lehine uygulanması gerektiği
ifade edilmiştir.
H. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME
(19) Dosya mevcudu bilgilere göre, ilgili dönem itibarıyla Beşer, EİP ve Roche beşeri ilaç
pazarında etkinlikte bulunmaktadır. Yabancı sermayeli bir şirket olan Roche ve Eczacıbaşı
Grubuna bağlı olan EİP, pazarın sağlayıcı seviyesinde üretici/ithalatçı olarak, Beşer ise
pazarın toptancı seviyesinde ecza deposu olarak yer almaktadır.
(20) Başvuruya konu ürünler EİP tarafından satılan Setron ve Roche’a ait Kytril’dir. Granisetron
etken maddeli olan bu ürünler, kanser tedavisinde güçlü bulantı ve kusma ilacı olarak
kullanılmakta ve aynı ticari formlarda satılmaktadır. Ondansetron ve tropisetron etken
maddeli ilaçlar da benzer amaçlı tedavilerde kullanmakta olup ATC-3 sınıflandırmasına
göre bu ürünlerin de dahil olduğu A04A başlığı altında 10’dan fazla ilaç bulunmaktadır.
Ancak granisetron içeren ürünler yalnızca Kytril ve Setron’dur ve ihalelere granisetron
etken maddesi belirtilerek çıkıldığından, bu ihalelerde yalnızca söz konusu iki ürün için
teklif verilebilmektedir.
(21) Bu genel açıklamanın ardından, soruşturma dönemi sonu itibarıyla eldeki bilgi ve belgeler
değerlendirilerek yapılan tespitlere aşağıda yer verilmiştir.
- Kytril ve Setron için teklif verilen ihalelere granisetron etken maddesi belirtilerek
çıkılmıştır.
(22) Beşer’a ait ihale dosyalarının incelenmesi sonucunda görüldüğü üzere, Kytril ve Setron
için teklif verilebilen SSK, devlet ve üniversite hastaneleri ihalelerine granisetron etken
maddesi belirtilerek çıkıldığından, bu ihalelerde söz konusu ürünlerin üçüncü bir rakibi
olamamıştır. 16.03.2005 ve 17.03.2005 tarihlerinde raportörlerce yapılan görüşmelerde
EİP ve Roche yetkilileri de bu yönde ifade vermiştir. 16.03.2005 tarihli görüşmede Beşer
yetkilileri “etken maddeleri farklı olmakla birlikte, zaman zaman bu ürünlerle aynı grupta
ihale edilen, ondansetron ve tropisetron isimli etken maddeleri ihtiva eden başka ürünler”
bulunduğunu belirtmişse de; Beşer’in ihale dosyaları incelenirken, ihaleye granisetron
etken maddesinden daha geniş bir grupla çıkıldığına dair yalnızca bir örnekle
karşılaşılmıştır (Ege Doğum ve Kadın Hastalıkları Hastanesi’nin 07.11.2003 tarihli ihalesi).
Taraflar da, yazılı savunmalarında, bunun dışında herhangi bir ihaleyi örnek
gösterememiştir. Yine aynı inceleme sonunda, bazı ihalelere doğrudan ürün adı belirtilerek
çıkıldığı ve fakat bu ihalelerin diğer ürün için teklif verilerek kazanılabildiği anlaşılmıştır.
- SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı ihalelerinin tamamına yakınına
Kytril ve Setron’da Beşer katılmıştır.
(23) SSK veri tabanı üzerinde yapılan inceleme;
- 2003 yılında SSK üniteleri ilaç alımlarını ihalelerle yapmaya başladıktan sonra, Kytril ve
Setron’da ihalelere Beşer’in katıldığını,
- 2004 yılında ise, Beşer’in Kytril satışlarının epeyce azaldığını ve EİP’nin, Beşer’in
yanında Yusufpaşa, Hürriyet, Cansu, Hemofarma ve Mertsel Ecza Depolarıyla da
çalıştığını göstermiştir.
(24) Taraflardan alınan 2003-2004 yılları ihale satışları tabloları, bu tespitlerin SSK hastaneleri
ihalelerinin yanı sıra devlet ve üniversite hastaneleri ihaleleri için de geçerli olduğunu
ortaya koymaktadır. Buna göre, Roche ve EİP’nin ihale satışlarının toplamı içinde Beşer’in
payı yaklaşık %98’dir. Vet-İş ve As gibi diğer ecza depolarının bu toplamdan aldığı paylar
ise göz ardı edilebilecek düzeydedir. 2004 yılına bakıldığında ise, yukarıda belirtilen
gelişme gözlenmektedir.
(25) Öte yandan, Roche ve EİP yetkilileri rakip ürünler olan Kytril ve Setron’da tek bir ecza
deposuyla çalışılmasına benzer açıklamalar getirmiştir. Şöyle ki, EİP yetkilileri, “EİP,
rakiplerinin ürünleri için teklif veren depolarla çalışmamaktadır. Aksi taktirde böyle bir
14-29/588-255
5/28

durum anlaşmalı hareket edilmesi anlamına gelir. Roche firması ile çakışan tek ürünümüz
Setron’dur. Ancak, Roche ile birçok üründe çakışma söz konusu olmadığından ve
Setron’un satışlarımız içindeki payı sınırlı olduğundan, Beşer Ecza Deposu ile anlaşmakta
sakınca görmedik.” derken; Roche yetkilisi, “2003 yılı başında bildiğimiz kadarıyla Setron
piyasaya yeni giriyor idi ve biz Roche olarak bu depolarla çalışmaya başlamıştık. Birçok
ürünümüz bulunmasına rağmen, sınırlı sayıda ürünümüz Eczacıbaşı teşebbüsünün
ürünleri ile çakıştığından depo değiştirmeye gerek görmedik. Kaldı ki, Kytril’in toplam
ciromuzdaki payı düşük olduğundan, bu meseleyi önemsemedik. Hatta Kytril’in ihale
satışlarının kendi cirosu içindeki payı da düşüktür. 2003 yılına dönüp baktığımızda,
granisetron etken maddesi özelinde açılan SSK ihalelerinin sayısının toplam SSK ihale
sayısındaki payının da düşük olduğu görülebilecektir.” şeklinde konuşmuştur.
- Beşer, 2003 yılı ihalelerinde Kytril ve Setron'dan biri için teklif vermiştir.
(26) 2003 yılında, Roche ve EİP ile düzenli olarak çalışan Beşer, granisetron ihalelerine Kytril
veya Setron’dan biri için teklif vererek katılmıştır. Şöyle ki, ihalelerde granisetron etken
maddesi başlığı altında satın alınacak form belirtilmiş ve Beşer bu formda Kytril ve
Setron’dan biri için teklif vermiştir. Beşer bazı ihalelere granisetron formlarından biri için
Kytril ve diğeri için Setron’la katılması, bu iki ürünün aynı kalemde karşı karşıya gelmesi
sonucunu doğurmadığından rekabet yaratmamıştır. Dolayısıyla granisetron ihalelerinde
rekabet ortamının oluşmaması, Roche ve EİP’nin aynı depoyla çalışmayı tercih
etmesinden kaynaklanmıştır.
- 2003 yılında SSK ihalelerinde granisetron etken maddeli ilaçların satışlarının
toplamı içinde Kytril'in payı %(…..)'ın üzerindeyken, bu pay 2004 yılında epeyce
gerilemiştir.
(27) Şikayetçinin iddialarından biri, 2003 yılında SSK hastanelerinin Kamu İhale Kanunu’nun
19 ve 21. maddelerine göre açtığı ihalelerinin ciro bazında %65 (Kytril) - %35 (Setron)
oranlarında paylaşıldığı şeklindedir. SSK verileri incelendiğinde, başvuruda belirtilenlere
yakın değerler bulunmuştur. Bu veriler içinde toplam satışlar ile Beşer satışları arasındaki
farklar, 2003 yılı başlarında SSK hastaneleri ihalelerle ilaç almaya başlayıncaya kadar
geçen sürede Roche ve EİP’nin SSK’ya tip sözleşmelerle yaptığı satışları yansıtmaktadır.
Tablo 1 - 2003 yılı SSK ihale satışlarında ve Beşer kanalıyla yapılan satışlarda ilgili ürünlerin payları
Ürün Satış (YTL) Beşer Satış (YTL)
Kytril 1 mg 10 tablet (…..) (…..)
Kytril 3 mg / 3 ml 1 ampul (…..) (…..)
Kytril 3 mg / 3 ml 5 ampul (…..) (…..)
Kytril Toplam (…..) (…..)
Toplam İçinde Payı (…..) (…..)
Setron 1 mg 10 tablet (…..) (…..)
Setron 1 mg/ml 3 ml 1 ampul (…..) (…..)
Setron 1 mg/ml 3 ml 5 ampul (…..) (…..)
Setron Toplam (…..) (…..)
Toplam İçinde Payı (…..) (…..)
Toplam (…..) (…..)
(28) 2004 yılında, ilgili ürünlerin SSK hastanelerine satışlarında önemli değişiklikler olmuştur.
Şöyle ki, 2004 yılında, Kytril’in SSK ihalelerine satışlardaki payı ile Beşer eliyle yapılan
Kytril satışları epeyce gerilemiştir. Kytril ve Setron’un payları EİP ve Roche’dan alınan
verilerle aşağıdaki gibi hesaplanmıştır:
Tablo 2 - 2003-2004 yılları SSK ihale satışları (YTL)
Ürün 2003 2004
Kytril 1 mg 10 tablet (…..) (…..)
Kytril 3 mg/3 ml 1 amp (…..) (…..)
Kytril 3 mg/3 ml 5 amp (…..) (…..)
Kytril Toplam (…..) (…..)
Toplam İçinde Payı (%) (…..) (…..)
Setron 1 mg 10 tablet (…..) (…..)
14-29/588-255
6/28

Setron 1 mg/ml 1 amp (…..) (…..)
Setron 1mg/ml 5 amp (…..) (…..)
Setron Toplam (…..) (…..)
Toplam İçinde Payı (%) (…..) (…..)
Toplam (…..) (…..)
- 2003 yılında, Beşer’in katıldığı devlet hastaneleri ihalelerinde ağırlıklı olarak Setron,
üniversite hastaneleri ihalelerinde ise ağırlıklı olarak Kytril satılırken; 2004 yılında
bu durum değişmiştir.
(29) Devlet/üniversite hastanelerinin 2003 yılı granisetron etken maddeli ilaç alımlarının ilgili
ürünlere dağılımına bakıldığında, şikayetçinin iddia ettiğine benzer bir şekilde, üniversite
hastanelerine ağırlıklı olarak Kytril, devlet hastanelerine ise çoğunlukla Setron verildiği
görülmektedir.
Tablo 3 - 2003 yılında devlet/üniversite hastanelerine ihale satışlarında ve Beşer kanalıyla yapılan satışlarda
ilgili ürünlerin payları
Ürün
Devlet Hastaneleri Üniversite Hastaneleri
Toplam Satış
(YTL)
Beşer Satış
(YTL)
Toplam Satış
(YTL)
Beşer Satış
(YTL)
Kytril 1 mg 10 tablet (…..) (…..) (…..) (…..)
Kytril 3 mg/3 ml 1 amp (…..) (…..) (…..) (…..)
Kytril 3 mg/3 ml 5 amp (…..) (…..) (…..) (…..)
Kytril Toplam (…..) (…..) (…..) (…..)
Toplam İçinde Payı (…..) (…..) (…..) (…..)
Setron 1 mg 10 tablet (…..) (…..) (…..) (…..)
Setron 1 mg/ml 3 ml 1 amp (…..) (…..) (…..) (…..)
Setron 1mg/ml 3 ml 5 amp (…..) (…..) (…..) (…..)
Setron Toplam (…..) (…..) (…..) (…..)
Toplam İçinde Payı (…..) (…..) (…..) (…..)
Toplam (…..) (…..) (…..) (…..)
Tablo 4 - 2004 yılı devlet/üniversite hastanelerine ihale satışlarında ilgili ürünlerin payları
Ürün Devlet Üniversite
Kytril 1 mg 10 tablet (…..) (…..)
Kytril 3 mg/3 ml 1 amp (…..) (…..)
Kytril 3 mg/3 ml 5 amp (…..) (…..)
Kytril Toplam (…..) (…..)
Toplam İçinde Payı (%) (…..) (…..)
Setron 1 mg 10 tablet (…..) (…..)
Setron 1 mg/ml 3 ml 1 amp (…..) (…..)
Setron 1mg/ml 3 ml 5 amp (…..) (…..)
Setron Toplam (…..) (…..)
Toplam İçinde Payı (%) (…..) (…..)
Toplam (…..) (…..)
(30) Tablo 4 göstermektedir ki, devlet/üniversite hastanelerine satışlarda 2004 yılında Kytril ile
Setron’un 2003 yılındaki payları çapraz olarak yer değiştirmiştir. Yeni resme göre bu kez,
Kytril devlet hastaneleri ihalelerinde büyük ağırlığa sahip olmuş, Setron ise üniversite
hastanelerine satışlarda çoğunluğu ele geçirmiştir.
I. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK
(31) 03.03.2005 tarih ve 05-12 sayılı Kurul toplantısında alınan kararla yürütülen önaraştırma
sonucunda; Roche, EİP ve Beşer’in SSK, devlet ve üniversite hastaneleri ihalelerinde 4054
sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı hareket edip etmediğinin belirlenmesi amacıyla
soruşturma açılmıştır. Bu çerçevede, 2003 yılında, granisetron ihalelerine yalnızca
Beşer’in katıldığı, tarafların SSK ihalelerini ciro bazında %65 (Kytril) - %35 (Setron)
oranlarında paylaştığı, üniversite hastaneleri ihalelerine Kytril ve devlet hastaneleri
ihalelerine Setron verildiği, Roche’un isteği üzerine Beşer’in söz konusu iki ürünün fiyatını
yüksek seviyelerde belirlediği ve 2004 yılında pazar paylaşımı anlaşmasının
yenilenememesiyle bu ilaçların ihale fiyatlarının düştüğü iddiaları değerlendirilmiştir.
14-29/588-255
7/28

I.1. Roche ve EİP’nin 2003 Yılı Granisetron İhalelerinin Tamamına Yakınına Beşer’le
Katılmasının Değerlendirilmesi
(32) 2003 yılında SSK, devlet ve üniversite ihalelerinin tamamına yakınına Kytril ve Setron’la
Beşer katılmıştır. Roche ve EİP’nin, granisetron etken maddesi başlığı altında çıkılan
ihalelere farklı depolarla katılmaları durumunda, söz konusu ürünler karşı karşıya
gelebilecek ve böylece rekabet ortamı oluşabilecekti. Nitekim 2004 yılında, Roche’un
Beşer’le çalışmaya son vermesi ve EİP’nin de Beşer dışında diğer depolarla da çalışmaya
başlamasıyla, söz konusu ürünler için çok sayıda deponun teklif verdiği ve bu ürünlerin
ihalelerde karşı karşıya gelmesiyle rekabet ortamının oluştuğu görülmektedir. Dolayısıyla
üçüncü bir alternatifi olmayan iki rakip ürünün aynı depo üzerinde buluşturulmasının doğal
sonucu, iki rakip ürünün ihalelerde karşı karşıya gelmemeleri, dolayısıyla rekabetin
engellenmesidir. Bu noktada, işbu kararın konusu uyumlu eylem ile 04-52/697-179 ve 04-
72/1042-257 sayılı Kurul kararlarının konusunu oluşturan anlaşmaların içeriklerinin farklı
olduğunun altı çizilmelidir.
(33) Diğer yandan, mevcut durumun, iki rakip sağlayıcının ortak bir dağıtıcı ile çalıştığı sıradan
örneklerden farklı olduğu vurgulanmalıdır. Sözgelimi gıda pazarında faaliyet gösteren iki
rakip teşebbüsün ürünlerinin aynı dağıtıcılar tarafından satılması, buna rağmen perakende
seviyesinde (örneğin bir süpermarkette) iki ürünün de rekabet halinde olması ve tüketici
tercihlerinin kısıtlanmaması pek tabii ki mümkündür. Halbuki ihaleler özelinde, üçüncü bir
alternatifi olmayan iki rakip ürün için tek bir dağıtıcı ile anlaşılması neticesinde, rekabetin
ve tüketici tercihlerinin kısıtlanmadığını söylemek mümkün değildir.
(34) Sonuç olarak, rekabetin engellenmesi sonucunu doğuran bu uyumlu eylem 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında açık bir ihlal teşkil etmektedir.
(35) Taraf teşebbüslerin yetkilileri, yapılan görüşmelerdeki ifadeleriyle, rakipleriyle çalışan
depolarla ihaleye katılmanın rekabet üzerinde olumsuz etki doğuracağının bilincinde
olduklarını göstermiştir. Önaraştırma döneminde yapılan ilk görüşmelerde; EİP yetkilileri,
rakip ürünler için teklif veren depolarla çalışmanın anlaşmalı hareket edilmesi anlamına
geleceğini, Beşer yetkilileri ise, eşdeğer ilaçlarda ilke olarak rakip ürünler için teklif
vermediklerini belirtmiştir. Beşer yetkilileri, 2003 yılında Roche ve Beşer’le çalışmalarının
bu anlamda istisna teşkil ettiğini ifade edip bunu Setron’daki arz sıkıntısı ile
gerekçelendirmeye çalışmış; Roche ve EİP yetkilileri ise iki teşebbüsün sınırlı sayıda ürünü
çakıştığından ve bu teşebbüslerin satışlarında ilgili ürünlerin payları düşük olduğundan
depo değiştirmeye gerek görmediklerini ifade etmiştir. Bunların yanı sıra, Beşer Genel
Müdürü’nün, EİP Satış Hizmetleri Müdürü’ne gönderdiği 06.06.2003 tarihli ve “SSK Durum
Raporu” başlıklı yazı; böyle bir ilişki sonucunda, depo üzerinden sağlayıcı firmalara bilgi
akışı gerçekleşebileceğini ve ayrıca firmaların ihale satışlarını düzenli olarak izlediğini
göstermektedir.
(36) Roche ve EİP’nin, ihalelere yönelik olarak aynı depoyla çalışmalarının, bazı ihalelere
ürünleri için teklif verilmemesi ve ürünlerinin bu ihalelerin dışında kalması sonucunu
doğuracağını bilmemeleri olanaksızdır. Sağlayıcıların, yıl içinde gerçekleştirilen yüzlerce
ihalenin her birini yakından izlemesi mümkün olmasa da, ürünlerinin ihalelerin önemli bir
kısmının dışında kalmasını makul karşılamalarını ve buna karşı önlem almamalarını
rekabetçi bir bakışla anlamak mümkün değildir. Dolayısıyla eldeki bilgiler ve yapılan bu
değerlendirmeler ışığında, tarafların iradelerinin ihlalin yaratılması ve sürdürülmesi
aşamalarına yansıdığı açıktır.
(37) İhlalin varlığının ve bunun oluşumunda/sürdürülmesinde tarafların iradelerinin
belirlenmesinin ardından, ihlalin üçüncü tarafı olan Beşer’in bu ilişkinin yürümesindeki rolü
ve 4054 sayılı Kanun karşısındaki hukuki statüsünün ve sorumluluğunun üzerinde
durulmalıdır. Öncelikle belirtilmelidir ki, Beşer soruşturmanın diğer taraflarıyla aynı
seviyede faaliyet göstermese de, her iki dikey ilişkinin de tarafı olarak inceleme konusu
ilişki üçgeninin yürümesinde asli aktör durumundadır. Roche ve EİP’nin uyumlu eylemi
14-29/588-255
8/28

sonucunda, Beşer üzerinde iki rakip ürünün buluşturulmasıyla, ihalelerde rekabet
ortamının oluşması engellenmiştir. Bu nedende, Beşer’in ihlaldeki payı en az diğer
taraflarınki kadardır. Öte yandan, 2003 yılı boyunca, rakipsiz kalan Beşer’in granisetron
ihalelerinin tamamına yakınını kazanmış olması, deponun rekabetin engellenmesinden
kaynaklanan çıkarına işaret etmektedir.
(38) İhlalin ağırlığının saptanması için öncelikle, tarafların pazardaki ağırlığı ve muhtemel
zararın büyüklüğü değerlendirilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, üçüncü bir alternatifi
olmayan bu iki ürünle 2003 yılı ihalelerine yalnızca Beşer‘in katılması sonucunda, rekabet
engellenmiş ve alıcı hastanelerin tercih hakkı ortadan kaldırılmıştır. Oysa Roche ve
EİP’nin, rekabet etme güdüsüyle hareket etmesi halinde, hem tüm ihalelere katılabilmek
hem de fiyatlarının rakiplerince bilinmesini önlemek için, farklı depolarla çalışacakları ve
ortaya çıkan rekabetin doğal bir sonucu olarak fiyatın düşeceği ve hastanelerin granisetron
alımlarında iki alternatifi olacağı kuşkusuzdur.
(39) İhlalin ağırlığının belirlenmesinde ayrıca, ihlalin ne sıklıkta ve ne süreyle tekrar ettiği
dikkate alınmıştır. 2003 yılında Beşer’in katıldığı SSK, devlet ve üniversite hastaneleri
ihalelerinin sayısının 100’ü aştığı gerçeği karşısında, ihlalin süreklilik arz ettiği ortaya
çıkmaktadır. Ayrıca Roche, EİP ve Beşer arasındaki ilişki kısa bir süreyle sınırlı kalmamış
ve 2003 yılı boyunca devam etmiştir. Bu çerçevede, 2003 yılı granisetron ihalelerinde
rekabetin engellendiği ve ihlalin bu yıl boyunca süreklilik arz ederek devam ettiği dikkate
alınarak, ihlalin ağır olduğu sonucuna varılmıştır.
I.2. SSK, Devlet ve Üniversite Hastanelerinin 2003 Yılı Granisetron İhalelerinin
Paylaşıldığı İddiasının Değerlendirilmesi
(40) Soruşturma açılmasına neden olan diğer iddialar; 2003 yılında, SSK hastaneleri
ihalelerinin ciro bazında %65 (Kytril) - %35 (Setron) oranlarında paylaşıldığı ve üniversite
hastanelerine Kytril, devlet hastanelerine ise Setron satıldığı şeklindedir.
(41) Dosyada yer alan bilgiler doğrultusunda yapılan hesaplamalar neticesinde, Beşer eliyle
SSK hastanelerine yapılan 2003 yılı ihale satışlarında Kytril’in payının %(…..) ve Setron’un
payının %(…..) olarak gerçekleştiği, aynı yılda üniversite hastanelerine çoğunlukla Kytril
ve devlet hastanelerine ağırlıkla Setron verildiği görülmektedir. Daha da çarpıcı olan, 2004
yılında bu durumun çapraz olarak yer değiştirmesi ve bu sefer Setron’un üniversite ve
SSK, Kytril’in ise devlet hastaneleri ihale satışlarında ağırlığı ele geçirmesidir.
(42) Sonuç olarak, eldeki bilgiler kullanılarak yapılmış tespitler ile tarafların savunmalarında ve
diğer yazılı açıklamalarında karşılaşılan çelişkiler SSK, devlet ve üniversite hastanelerinde
pazar paylaşıldığına işaret etmektedir. Ancak yukarıda da ifade edildiği gibi, Roche ve
EİP’nin 2003 yılı granisetron ihalelerinin tamamına yakınına Beşer’le katılmasının başlı
başına 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu, dolayısıyla söz konusu
ürünlerin ihale satışlarındaki paylarının bu durum sonucunda oluştuğu değerlendirilmiştir.
I.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
(43) Roche ve EİP’nin ilgili ürünlerinde 2003 yılı granisetron ihalelerinin tamamına yakınına
Beşer’in katılmasıyla bu ihalelerde rekabet engellenmiş olup, bu eylem 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlaldir. Kanun’un 5. maddesinde sayılan dört koşulun
tamamının varlığı halinde, bu eylemin Kanun’un 4. maddesi hükmünün uygulanmasından
muaf tutulması mümkündür. Ne var ki, ayrıntılarıyla açıklandığı gibi, 2003 yılı granisetron
ihalelerine yalnızca Beşer’in katılmasıyla bu ihalelerde rekabet ortamının oluşması
engellenmiştir. Kanun’un 5(c) maddesinde sayılan muafiyet koşullarından biri “ilgili
piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması” olduğuna göre,
soruşturma konusu eylemin, yukarıdaki değerlendirmelerden anlaşılacağı üzere, 4054
sayılı Kanun’un 4. maddesi hükmünün uygulanmasından muaf tutulamayacağı açıktır.
J. SAVUNMALARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
(44) Tarafların yazılı ve sözlü savunmalarında ortaya attığı iddiaların özeti ile bunların
14-29/588-255
9/28

değerlendirilmesine aşağıda yer verilmiştir.
- 2003 yılında Roche ve EİP Kytril ve Setron’da yalnızca Beşer’le çalışmamıştır.
(45) Yukarıda tespit edildiği üzere, Roche ve EİP söz konusu ürünlerde 2003 yılı ihalelerinin
tamamına yakınına Beşer’le katılmıştır. Deponun savunmasında sözü edilen diğer ecza
depolarının bu satışlar içindeki payı oldukça düşüktür. Roche’un, Beşer’le EİP’nin
sonradan çalışmaya başladığı ve dolayısıyla rakibinin davranışından dolayı sorumlu
tutulduğu yönündeki ifadesi ise haklı değildir. Şöyle ki, rekabet ederek ihale satışları içinde
mümkün olan en büyük payı almak ve böylece karını artırmak güdüsüyle hareket eden bir
firmanın, rakibiyle çalışan bir depoyu aracı olarak kullanmayacağı açıktır. Ayrıca Roche ile
EİP’nin böyle bir çakışmadan ve bunun rekabeti engelleyeceğinden haberdar olmaması
mümkün değildir. Bu çerçevede, Beşer’le ilk hangi teşebbüsün çalışmaya başladığından
bağımsız olarak, granisetron etken maddeli ürünlerin aynı depo üzerinde çakışması ve
bunun 2003 yılı boyunca sürmesi, tarafların sorumlu tutulmasını gerektirmektedir.
(46) Öte yandan, Roche’un yazılı savunmasında, Roche ve EİP’nin 2003 yılı granisetron
ihalelerine aynı depoyla katılmasının rekabeti engellediğine işaret etmediği ve firmaların
depo tercihlerini etkilemek için rekabet halinde oldukları belirtilmiştir. Oysa ihalelerde teklif
edilecek fiyatın rakiplerince bilinmesini istemeyen firmaların rakipleriyle çalışan depolarla
ihaleye katılmaktan kaçınacakları açıktır. Rekabet ederek karını artırma güdüsüyle hareket
eden hiçbir teşebbüsün, münhasır çalıştığı bir toptancının bazı ihalelerde (örneğin devlet
hastaneleri ihalelerinin tamamına yakınında ve SSK hastaneleri ihalelerinin önemli bir
kısmında) kendi ürünü için teklif vermezken rakip ürünü satmasını makul karşılaması ve
üstelik bu depoyla yıl boyunca aynı şekilde çalışmayı sürdürmesi düşünülemez. O halde,
Roche ve EİP’nin ihalelere katılabilmek için rekabet ettiğini, bunun sonucunda bir ecza
deposunun tercihiyle taraflardan birinin ihale dışı kaldığını söylemek gerekçeden
yoksundur.
- Roche ve EİP’nin Beşer’le yaptıkları anlaşmaların değerlendirildiği 04-52/697-179
ve 04-72/1042-257 sayılı Kurul kararları işbu soruşturma bakımından hukuki
güvence sağlamaktadır.
(47) Roche’un savunmasında sözü edilen Kurul kararında; diğer bir önaraştırma sırasında
yapılan yerinde incelemede bulunan ve Roche ile Beşer’in SSK hastaneleri ihalelerine
yönelik olarak çalışma koşullarının belirlendiği 09.05.2003 tarihli bir anlaşma
değerlendirilmiştir. Kurul, söz konusu anlaşmanın 08.07.2004 tarih ve 04-46/593-144 sayılı
kararına konu ve yine Roche ile 6 ecza deposu arasında imzalanan anlaşmayla büyük
ölçüde aynı olduğuna, 09.05.2003 tarihli anlaşmanın diğerinden farklı olarak içerdiği
hükümlerden birinin 2002/2 sayılı Tebliğ ile uyumlu olduğuna ve öteki hükmün de
08.07.2004 tarihli kararda getirdiği koşul doğrultusunda değiştirilmesi halinde anlaşmanın
grup muafiyetinden faydalanacağına karar vermiştir.
(48) Öte yandan, 12.08.2004 tarih ve 04-52/697-179 sayılı Kurul kararı ile, EİP ve Eczacıbaşı
İlaç Ticaret A.Ş.’nin Beşer’in de dahil olduğu 6 ecza deposuyla yaptığı anlaşmaya menfi
tespit vermiştir. Söz konusu anlaşmada münhasırlık öngörülmediği gibi, yeniden satış
koşullarına yönelik herhangi bir kısıtlama getirilmemiştir. Dolayısıyla bu anlaşmanın 4054
sayılı Kanun’a aykırılık teşkil etmediği, anılan Kurul kararı ile belirlenmiştir.
(49) Taraflar, 04-52/697-179 ve 04-72/1042-257 sayılı Kurul kararları ile işbu soruşturma
bakımından hukuki güvence sağladığını, dolayısıyla soruşturma konusu eylemden dolayı
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanamayacağını ileri sürmüştür.
(50) Yukarıda da özetlendiği gibi, 08.07.2004 tarih ve 04-46/593-144 sayılı Kurul kararına konu
anlaşmanın tarafları arasında Roche bulunmamaktadır. Roche ile Beşer arasında
09.05.2003 tarihinde imzalanan anlaşma, ayrı bir önaraştırma kapsamında Roche’da
yapılan bir yerinde incelemede bulunmuştur. Kurul, 08.07.2004 tarihli kararda getirdiği
koşul doğrultusunda değiştirilmesi halinde anlaşmanın grup muafiyetinden
faydalanacağına karar vermiştir. Kararın 1.3.2005 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine, Roche,
14-29/588-255
10/28

Kurum kayıtlarına 19.04.2005 tarihle giren yazısında “kamunun ilaç temini ve geri ödeme
politikalarındaki değişiklikler dikkate alınarak” anlaşmanın 15.04.2005 tarihinde
feshedildiğini bildirmişse de, anlaşmanın bu tarihe kadar hangi koşullarda uygulandığı
belirtilmemiştir.
(51) Roche ve EİP; SSK, devlet ve üniversite hastanelerine 2003 yılı granisetron ihale
satışlarının tamamına yakınını Beşer aracılığıyla yapmıştır. Dolayısıyla söz konusu dikey
ilişkilere ayrı ayrı bakıldığında, 2003 yılı uygulamalarının münhasırlık esasına dayalı olarak
yürüdüğü anlaşılmaktadır. Oysa yukarıda belirtilen iki karara konu anlaşmalar bakımından,
Roche ile Beşer arasındaki ilişkide devlet ve üniversite hastaneleri ihalelerine, EİP ve
Beşer arasındaki ilişkide ise tüm ihalelere yönelik olarak münhasırlık öngörülmemiştir. Bu
durumda, Kurulun geçmiş tarihli kararlarına konu anlaşmalar ile soruşturma konusu
eylemler örtüşmediği gibi, söz konusu kararlarla işbu soruşturma konusu eylemlerin
2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında sayılması veya bunlara menfi tespit verilmesi söz konusu
değildir.
(52) Son olarak, ayrı ayrı ele alındıklarında Roche ve EİP’nin Beşer’le olan ilişkilerinin bazı
koşullarla 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında olduğu düşünülebilir. Ancak söz konusu ilişkiler
toplamda Roche ve EİP arasındaki rekabetin sınırlanmasına hizmet etmiş ve 2003 yılı
granisetron ihalelerinin hiçbirinde Kytril ve Setron karşı karşıya gelmemiştir. Bu çerçevede,
işbu soruşturma konusu ilişkiler yatay bir sınırlama olarak değerlendirilerek, bunların iki
bağımsız dikey ilişki olduğu ve grup muafiyetinden faydalandığı savı kabul görmemiştir.
- Roche ve EİP’nin satışları içinde Kytril ve Setron’un payı oldukça düşüktür.
(53) Roche ve EİP’nin satışları içinde ilgili ürünlerin payının düşük olması, ne ihlalin varlığı ne
de ihlalin ağırlığı bakımından bir anlam ifade etmektedir. Burada önemli olan, soruşturma
konusu satışların ne kadarının söz konusu ürünlerin satışlarından oluştuğudur.
Granisetron ihalelerinde yalnızca bu iki ürün için teklif verilebileceğinden, Roche ve EİP’nin
aynı depoyla çalışmasıyla bu ihalelerde rekabet ortamının oluşması engellenmiştir.
- Ondansetron ve tropisetron etken maddeleri granisetron ile biyoeşdeğer olup bazı
ihalelere granisetrondan daha geniş bir grup belirtilerek çıkılmaktadır.
(54) Beşer’in ihale dosyaları üzerinde yapılan incelemede, yalnızca 07.11.2003 tarihli SSK Ege
Doğum Hastanesi ihalesinde granisetrondan daha geniş bir grubun belirlendiği, sayısı
100’den fazla olan diğer ilgili ihalelerin tümünün söz konusu etken madde üzerinden
açıldığı belirlenmiştir. Savunmalarda da, buna dair ikinci bir örnek gösterilememiştir.
Dolayısıyla tarafların bu iddiası kabul görmemiştir.
- Setron’da arz sıkıntısının söz konusu olduğu 2003 yılında, teslim sürelerine büyük
önem veren üniversite hastanelerine ağırlıklı olarak Kytril satılmıştır. İlan, ihale ve
teslim süreleri uzun olan devlet hastanelerine ise, Setron verilmiştir.
(55) Taraflar, 2003 yılında Setron arzında sıkıntı yaşandığını, bu nedenle teslim sürelerine
önem veren üniversite hastaneleri ihalelerinde Kytril’in ağırlığa sahip olduğunu, süreler
yönüyle daha esnek olan devlet hastanelerine satışlarda ise taahhütlerin yerine
getirilebilmesi sayesinde çoğunlukla Setron satıldığını öne sürmüştür. Arz sıkıntısı iddiası,
ilk kez önaraştırma döneminde Beşer ve Roche yetkilileri tarafından ortaya atılmıştır.
Ancak EİP yetkilileri, dikkat çekici bir şekilde, aynı dönemde yapılan ilk görüşmede konuya
değinmemiş ve ikinci görüşmede 2003 yılına yönelik belirgin gözlemlerinin bulunmadığını
belirtmiştir. Diğer yandan, çok daha kısa sürelerde ihale sürecini tamamlayıp ilacı teslim
alan SSK hastanelerine 2003 yılında devlet hastanelerine olanın üç katından fazla Setron
satışı yapılmış olması, ihale sürecinin esnekliği sayesinde devlet hastaneleri ihalelerine
Setron’un daha çok satılabildiği yönündeki taraf ifadelerini tartışılır hale getirmektedir.
Üstelik raportörlerce yapılan ikinci görüşmede Roche yetkilileri, alım yöntemine ve alıcı
kuruluşa bağlı olarak Kytril ve Setron’dan birinin diğerine karşı tercih edilmesinin söz
konusu olmadığını belirtmiş, devlet hastaneleri ihalelerinde Setron’un ya da pazarlık
yöntemiyle yapılan alımlarda Kytril’in avantajlı olması gibi genellemeler yapılamayacağını
14-29/588-255
11/28

eklemiştir.
(56) EİP ve Beşer, önaraştırma döneminde yapılan görüşmelerde ve yazılı savunmalarında,
Setron’da 2003 yılında arz sıkıntısı yaşandığı iddiasını ürünün bu yılda ithal ediliyor
olmasıyla açıklamış ve ürünün Türkiye’de üretimine geçilmesiyle bu sıkıntının aşıldığını,
bunun da satışlara yansıdığını dile getirmiştir. Ne var ki, EİP yetkilileri, önaraştırma
döneminde yapılan ilk görüşmede, ilacın tüm formlarının Eylül 2004’e kadar ithal edildiğini,
Türkiye’de ampul formlarının üretimine 13.09.2004 tarihinde başlandığını ve tablet formun
halen ithal edilmekte olduğunu ifade etmiştir. Yetkililer, ikinci görüşmede, ampul
formlarının üretimine 2004 yılında geçildiğini yinelemiştir. Bu çerçevede, 2004 yılı son
çeyreğindeki bir gelişmenin ardından, bu yılın başında arz sıkıntısının aşıldığı ve buna
bağlı olarak da 2003 yılı ile 2004 yılının bütünüyle farklılaştığı yönündeki açıklamalar
inandırıcı bulunmamıştır.
- Kamu ihalelerinde oluşan pazar 4054 sayılı Kanun kapsamında değildir ve ayrıca
hastanelerin ilaç alımları ekonomik faaliyet oluşturmamaktadır.
(57) İktisat yazını ve rekabet otoritelerinin içtihatları göstermektedir ki, rekabet hukukunun en
önemli alt başlıklarından biri ihalelerde danışıklı tekliftir (bid rigging). Rekabet kurallarına
tabi olunması anlamında, ihalelerin herhangi bir mal veya hizmet pazarından bir farkı
yoktur. Nitekim ihale piyasasındaki rekabeti kısıtlayıcı eylemler, rekabet otoritelerince
incelenmekte ve ilgililer cezalandırılabilmektedir. Kurumumuz da ihale pazarlarına yönelik
incelemeler yürütmüş ve bunların bir kısmını sonuçlandırmıştır. Diğer yandan, konusu taraf
teşebbüslerin ihale satışları olan soruşturma kapsamında, hastanelerin tasarrufları değil,
teşebbüslerin eylemleri değerlendirilmiştir. Dolayısıyla, ihaleyle ilaç alımının ekonomik
faaliyet sayılıp sayılmaması meselesi, tarafların 4054 sayılı Kanun karşısında sorumlu
olduğu gerçeğini değiştirmediği gibi, soruşturma konusuyla hiçbir ilgisi yoktur.
K. Danıştay Kararları
(58) Danıştay 13. Dairesinin; 11.03.2014 tarih ve 2014/826 K. sayılı kararında usule ilişkin
inceleme yapılmış olmakla birlikte, 06.05.2014 tarihli 2014/1718 K. ve 2014/1719 K. sayılı
kararlarında dosya konusu ayrıntılı olarak incelenmiştir.
(59) Daire, Kurulumuz kararının ihlalin varlığına ilişkin bölümüne katılmakla birlikte, idari para
cezasının tespitine yönelik kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varmıştır.
Danıştay’a göre, “davacı şirket tarafından soruşturma kapsamında ihlal konusu
faaliyetlerin yıllık gayrisafi gelirler içerisindeki payının çok düşük olduğunun iddia
edilmesine rağmen Ceza Yönetmeliği Yönetmelik hükümlerinin somut olayda uygulama
olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davacı şirkete yargısal denetime de imkan vermeyecek
şekilde %1 oranında idari para cezası verildiği anlaşılmakta olup, … ilgili Yönetmelik
hükümlerinin lehe sonuç doğurması muhtemel hükümlerinin yürürlük tarihinden sonraki
verilecek kararlarda uygulanması önünde bir engel bulunmadığından, davacının iddialar
ve/veya re'sen tespit edilecek hafifletici unsurlar hususunda değerlendirme yapılarak ve
yargısal denetime imkan verecek şekilde idari para cezası oranının belirlenmesi
gerekirken, belirtilen hususlar dikkate alınmaksızın soruşturma kapsamında yer alan
teşebbüslere idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının davacı
şirkete ilişkin kısımlarında hukuka uygunluk görülmemiştir.” Bu çerçevede, söz konusu
husus yeniden değerlendirilmiştir.
L. Tarafların Ciroları
(60) Karar yeniden tesis edilirken öncelikli olarak hangi yıla ait cironun cezaya esas teşkil
edeceği belirlenmelidir. 4054 sayılı Kanun’un mevcut 16. maddesinin üçüncü fıkrası; “…
4, 6 ve 7 nci maddelerde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs
ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda
oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl
sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde
onuna kadar idari para cezası verilir.” şeklindedir.
14-29/588-255
12/28

(61) Maddenin 2008 yılında yapılan değişiklikten önceki halinde ise para cezasının takdirinde
hangi yılın temel alınacağı belirsizdir. Bu döneme ait Kurul kararlarında soruşturma
açılması kararının alındığı yıldan bir önceki yıla ait net satışlar esas alınmıştır. Ancak
Danıştay 13. Dairesinin kararlarında bu yorum kabul edilmemiş ve para cezasının
hesaplanmasında son ihlal tarihinden bir önceki yılın cirosunun esas alınması gerektiğine
hükmedilmiştir.
(62) Kurulun o dönemki uygulaması çerçevesinde, 13.07.2006 tarihli kararda da soruşturmanın
başladığı yıl olan 2005 senesinden bir önceki yıla, yani 2004’e ait cirolar üzerinden %1
oranında ceza takdir edilmiştir.
(63) 18.02.2010 tarihli kararda ise ihlalden bir önceki yılın (2002) ciroları ile karar tarihine en
yakın mali yıl sonunda (2008) oluşan cirolar karşılaştırılmış ve lehe olan ciroların 2002
yılında gerçekleşmesi sebebiyle teşebbüslere 2002 yılı ciroları üzerinden %1 oranında
ceza takdir edilmiştir1.
(64) Bu aşamada, dosya konusu bilgiler çerçevesinde, Roche ve Beşer bakımından 2002 yılı
cirolarının, EİP bakımından ise 2013 yılı cirosunun tarafların lehine olduğu ve ceza
takdirinde bu ciroların esas alınmasının yerinde olacağı kanaatine ulaşılmıştır.
M. Ceza Oranı
(65) Danıştay 13. Dairesinin yukarıda yer verilen kararları dikkate alınarak, soruşturma konusu
faaliyetler Ceza Yönetmeliği kapsamında değerlendirilmiştir.
(66) Yapılan incelemede, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal olarak kabul
edilen eylemlerin, dosya mevcudu bilgiler göz önünde bulundurulduğunda, Ceza
Yönetmeliği’nde düzenlenen “diğer ihlaller” kapsamında bulunduğu belirlenmiştir. Buna
göre, Yönetmelik dikkate alınarak ihlalin taraflarına takdiren %1 oranında para cezası
öngörülmüştür.
(67) Temel para cezasının belirlenmesinin ardından dosya kapsamında temel para cezasının
artırılmasını gerektirecek unsurların ve sonrasında temel para cezasını ağırlaştırıcı veya
hafifletici unsurların var olup olmadığı değerlendirilmiştir. İhlal niteliğindeki eylemler 2003
yılında gerçekleşmiş olup, 2004 yılının başından itibaren son bulmuştur. İhlalin
tekerrüründen, incelemeye yardımcı olunmamasından veya başka teşebbüsleri ihlale
zorlayıcı herhangi bir eylemden de bahsedilemeyeceğinden, dosya kapsamında temel
para cezasını artırıcı ya da ağırlaştırıcı herhangi bir unsur bulunmadığı sonucuna
ulaşılmaktadır.
(68) Hafifletici unsurlar yönünden ise ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içindeki
payının çok düşük olması dikkate alınmıştır. Buna göre, 2002 yılında Roche’un toplam
cirosu (…..) TL iken, aynı yıl için ihlale konu “Kytril” isimli üründeki satış geliri (…..) TL
olarak gerçeklemiştir ki bu da Roche’un toplam cirosu içerisinde %3,27’lik bir orana tekabül
etmektedir. İhlalin gerçekleştiği 2003 yılında bu oran %2, 2013 yılında ise %1
seviyesindedir. EİP bakımından 2002 yılında ihlale konu “Setron” isimli ürünün toplam net
satışlarına oranı %1,27 seviyesindedir. Dosya mevcudu bilgilere göre, Beşer’in örneğin
2004 yılı için toplam satışları içerisinde “Kytril” ve “Setron” satışlarından elde ettiği gelirin
oranının %1’in de altında olduğu anlaşılmaktadır.
(69) Yukarıdaki oranlar oldukça düşük olduğundan, Ceza Yönetmeliği kapsamında ilgili
teşebbüsler hakkında takdir olunacak temel para cezasında, Ceza Yönetmeliğinin 7/1.
maddesi uyarınca dörtte bir oranında indirim yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
(70) Bu şekilde hesaplanan ceza oranını, önceki Kurul kararlarında belirlenen %1’lık oranla
kıyaslandığında, daha düşük olup, teşebbüs lehine oluşan söz konusu oranın uygulanması
gerektiği kanaatine varılmıştır.


1 Teşebbüslerin ilk cezada temel alınan 2004 yılı ciroları da 2002 yılı cirolarından yüksektir. Roche: (…..) TL;
Beşer: (…..)TL; EİP: (…..)TL.
14-29/588-255
13/28

N. SONUÇ
(71) Önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma
tutanakları, raporlar, yargı kararı ve dosya içeriğinde yer alan tüm bilgi ve belgelerin
incelenmesi sonucunda ve Danıştay 13. Dairesinin 06.05.2014 tarih, 2014/1719 K.;
06.05.2014 tarih, 2014/1718 K. ve 11.03.2014 tarih, 2014/826 K. sayılı kararlarının
gereğinin yerine getirilmesini teminen;
1- Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. ve Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş.’nin SSK,
devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı granisetron ihalelerinin tamamına yakınına
Beşer Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ile katılmalarının, rekabetin
engellenmesine yol açtığına ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna
OYÇOKLUĞU ile,
2- Bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti
Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması
Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesinin birinci fıkrasının
(b) bendi, ikinci fıkrası ve 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca
(a) 2002 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen gayri safi gelirlerinin
%07,5 oranında olmak üzere Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş.’ye 2.629.338,14 TL,
Beşer Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’ye 303.576,51 TL
(b) 2013 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen gayri safi gelirlerinin
%07,5 oranında olmak üzere Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş.’ye 929.985,81TL
idari para cezası verilmesine Kurul Üyesi Reşit GÜRPINAR’ın farklı gerekçesi ve
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.



















(*) 05-26/298-M sayılı Kurul kararı ile başlatılan soruşturmada Soruşturma Heyeti
Başkanı olması sebebiyle karar görüşmelerine ve oylamaya katılmamıştır.
14-29/588-255
14/28



Rekabet Kurulu’nun 20.08.2014 Tarih ve 14-29/588-255 Sayılı Kararına
KARŞI OY


İdari yaptırım içeren soruşturma konusu eylem bakımından zamanaşımını düzenleyen
5326 sayılı Kabahatler yasasının 20 ve eylem tarihinde yürürlükte bulunan 4054 sayılı
yasanın mülga 19 ncu maddesinde öngörülen zamanaşımı sürelerinin karar tarihi itibarıyla
dolduğundan Kurul Çoğunluğunun görüşlerine katılmıyorum.

Zamanaşımı, ceza hukukunda sanık lehine konulmuş bir kuraldır. Devletin, belirli bir
süre içinde suç teşkil eden eylem hakkında soruşturma yapması, başladığı soruşturmayı
ya da açtığı davayı tamamlaması gerekir. Aksi halde soruşturmanın/davanın muhatabı
olan kişi hakkında belirsizlik hali hakim olur. Bu nedenle zamanaşımı sürelerinin önceden
belli olması bir nevi güvence teşkil etmektedir.

Ceza soruşturmalarında olduğu gibi kurulun görev alanına giren kabahat içeren idari
soruşturmalar için de belli zamanaşımı süreleri öngörülmüştür. Rekabet Kurulunun verdiği
para cezaları da idari soruşturma sonucunda hükmedilen birer idari para cezası olmakla
çeşitli zamanaşımı sürelerine tabidir. Bu süreler soruşturma zamanaşımı süresi ve yerine
getirme zamanaşımı süresi olarak ikiye ayrılır. Soruşturma zamanaşımı süresinin dolması,
zamanaşımına uğrayan eylem hakkında idari para cezası verilmesini engellerken yerine
getirme zamanaşımı süresinin dolması kesinleşmiş idari para cezasının infaz edilmesine
engel teşkil etmektedir

Rekabet ihlallerinin zamanaşımına uğrayıp uğramadığının tespitinde karşımıza iki
önemli yasal düzenleme ortaya çıkmaktadır. Bunlardan ilki 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 19 uncu maddesi olup bu hüküm 2008
yılında yapılan Kanun değişikliğiyle ilga edilmiştir. İkinci önemli hüküm ise 5326 sayılı
Kabahatler Kanunu’nun soruşturma zamanaşımına ilişkin 20 nci maddesidir. 4054 sayılı
Kanun’un 19 uncu maddesinin yürürlükten kaldırılmasıyla bu madde rekabet ihlallerinde
zamanaşımı konusunda uygulanacak tek hüküm olarak kalmıştır. Zamanaşımı konusunu
değerlendirmek üzere bu hükümlerin detaylarına bakılmalıdır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden önce
rekabet ihlallerinin soruşturulmasına ilişkin zamanaşımına ilişkin tek düzenleme yine 4054
sayılı Kanun’da yer almaktaydı. Bu Kanun’un mülga 19 uncu maddesi şöyleydi:

“ MADDE-19.-Kurulun para cezası ve süreli para cezası verme yetkisi aşağıdaki
zamanaşımı sürelerine tabidir:
a) Teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin başvurusu veya bildirimle, bilgi verme ya da
yerinde inceleme yapılmasıyla ilgili hükümlerin ihlali halinde üç yıl,
b) Diğer hallerde beş yıl.
Süre, ihlalin vuku bulduğu gün işlemeye başlar. Sürekli veya tekrarlanan ihlaller söz
konusu ise süre, ihlalin sona erdiği ya da en son tekrarlandığı günden itibaren başlar.
Bu ihlalle ilgili olarak Kurulun inceleme veya araştırma amacıyla yapacağı herhangi
bir işlem, bu işlemin ilgili taraflardan birine tebliği anından itibaren zamanaşımını keser.
Karar aleyhine yargı yoluna başvurulmuş olması zamanaşımı süresini keser.”

14-29/588-255
15/28

Madde metninden anlaşıldığı gibi üç ve beş yıl olarak belirlenen zamanaşımı süreleri
ihlalin vuku bulduğu tarihte yahut temadi eden bir eylem ise temadinin kesildiği tarihte
işlemeye başlamaktaydı. Anılan hükümde soruşturma zamanaşımını kesen iki neden
öngörülmüştür: Kurulun inceleme veya araştırma amacıyla yapacağı bir işlemin ilgili
taraflara tebliğ edilmesi ile karar aleyhine yargı yoluna başvurulması.
23.01.2008 tarihinde 4054 sayılı Kanun’un 19 uncu maddesinin ilga edilmesiyle
rekabet ihlallerinde zamanaşımı süreleri 5326 sayılı Kanun’a tabi olmuştur. Bu Kanun’un
3 üncü maddesi uyarınca, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri
hariç, genel hükümleri idarî para cezası gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacaktır.
Kanun, kendi uygulama alanı hakkında sadece yargı yoluna ilişkin istisna tanımış; diğer
hususlarda ise kendi maddi hükümlerinin uygulanacağını belirtmiştir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 20 nci
maddesinde soruşturma zamanaşımı süresi, nispi cezalar için 8 yıl olarak öngörülmüştür.
5326 sayılı Kanunun 20 nci maddesi şu şekildedir:
“MADDE 20.- (1) Soruşturma zamanaşımının dolması halinde kabahatten dolayı kişi
hakkında idari para cezasına karar verilemez.
(2) (Değişik fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.) Soruşturma zamanaşımı süresi;
a) Yüzbin Türk Lirası veya daha fazla idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde beş,
b) Ellibin Türk Lirası veya daha fazla idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde dört,
c) Ellibin Türk Lirasından az idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde üç,
yıldır. (Ek cümle: 13/02/2011-6111 S.K 22.mad.) Ancak (Ek ibare: 31/03/2011-6217 S.K
27 mad.) , 89 uncu maddesi hariç olmak üzere 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 2839 sayılı
Milletvekili Seçimi Kanunu, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu, 2972 sayılı Mahalli
İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun, 3376 sayılı
Anayasa Değişikliklerinin Halkoyuna Sunulması Hakkında Kanun, 4925 sayılı Karayolu
Taşıma Kanunu, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu ve 6001 sayılı Karayolları Genel
Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda belirtilen ve idari para cezasını
gerektiren fiilin işlendiği tarihi takip eden takvim yılının son günü bitimine kadar idari para
cezası verilerek tebliğ edilmediği takdirde idari yaptırım kararı verilemez, verilmiş olanlar
düşer.
(3) Nispi idari para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi sekiz yıldır.
(4) Zamanaşımı süresi, kabahate ilişkin tanımdaki fiilin işlenmesiyle veya neticenin
gerçekleşmesiyle işlemeye başlar.
(5) Kabahati oluşturan fiilin aynı zamanda suç oluşturması halinde suça ilişkin dava
zamanaşımı hükümleri uygulanır.”

Zamanaşımına ilişkin olan bu hükümde dikkat edilmesi gereken husus, zamanaşımına
uğramış eylem hakkında ceza vermeye yetkili otoritenin idari para cezası verme yetkisini
ortadan kaldırmasıdır. Dolayısıyla zamanaşımının öncelikli etkisi idari para cezası veren
idare nezdinde ortaya çıkacak ve zamanaşımına uğramış eylem hakkında ilgili idare
cezaya hükmedemeyecektir.
Somut soruşturma dosyasında eylem tarihinin 5326 sayılı Kabahatler yasasından
önceki bir tarihe ait olması nedeniyle burada tartışılması gereken başka bir konuda, hangi
yasanın ihlale taraf olan teşebbüs hakkında uygulanacağıdır.
5326 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu’nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerine atıf yapmaktadır. 5237
sayılı Kanun’un zaman bakımdan uygulanmaya ilişkin 7 nci maddesi şu şekildedir:
“MADDE 7. - (1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir
fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra
14-29/588-255
16/28

yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz
ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri
hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.
(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren
kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
(3) Güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında yürürlükte
bulunan kanun uygulanır.
(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan
suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.”

Her iki düzenleme birlikte ele alındığında 5326 sayılı Kanun’un 5’nci maddesi uyarınca
bir eylem hakkında uygulanacak maddi ceza kurallarının zaman bakımından lehe olup
olmadığı konusunda değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Ceza
kanunlarının geriye yürümezliği ilkesinin istisnası olan lehe kanun uygulaması (lex
mitior prensibi) maddi ceza kuralları bakımından geçerli olup zamanaşımı konusu maddi
kurallar arasında yer almakla rekabet ihlalinin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı
hususunda hangi düzenlemenin lehe olduğu yönünde bir değerlendirme yapılacaktır. Eğer
sonraki kanun failin lehine ise fiilin işlendiği tarihe de etki ederek cezaya esas teşkil eden
ihlal bakımından da uygulama alanı bulacaktır. Ancak dikkat edilmesi gereken nokta, hangi
zamanaşımı süresinin failin lehine olduğunu değerlendirmek için her iki sürenin de somut
olaya uygulanması ve ortaya çıkan iki sonuç arasında kıyaslama yapılması gerektiğidir.
Teorik olarak bir sürenin diğerinden kısa olması lehe Kanun değerlendirmesi yapılması
bakımından yeterli olmayacaktır. Zamanaşımı süresinin uzamasına yol açan - varsa -
durma ve kesilme nedenleri de lehe kanun değerlendirmesinde dikkate alınacaktır.

Tüm bu yasal düzenlemeler ışığında somut dosya soruşturma zamanaşımı yönünden
değerlendirildiğinde; eylem tarihinden bu yana 5326 sayılı Yasada durma ve kesme
nedenleri de öngörülmediğinden karar tarihi itibarıyla anılan yasada öngörülen 8 yıllık
soruşturma zamanaşımı süresinin gerçekleştiği , 4054 sayılı yasanın zamanaşımı
hükümlerini düzenleyen mülga 19. maddesindeki zamanaşımının kesme nedeni olan
karar aleyhine yargı yoluna başvuru tarihinden son karar tarihine kadar zamanaşımı
süresinin dolduğu anlaşılmaktadır.

Kurul Çoğunluğu, Danıştay’ın Rekabet Kurulu kararları aleyhine açılan birtakım
davalarda verdiği kararlarda yasada öngörülen zamanaşımı süresinin idari soruşturmanın
ilk aşamasının sonuçlanması için düzenlenmiş bir süre olduğu bu süre içinde verilmiş idari
karardan sonra zamanaşımının işlemeyeceği yönünde görüş bildirmiş iseler de; bu görüş
yasal dayanaktan yoksundur.

Şöyle ki:

a) Zamanaşımı hususunda 5326 sayılı Kanun’da, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun
aksine, herhangi bir durma ya da kesilme nedeni öngörülmemiş ve bu hususta başka bir
kanuna da atıf yapılmamıştır. Bu hususta Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin E. 2007/8577, K.
2009/12450 ve 22.6.2009 tarihli kararında, “(…) idari para cezası miktarı itibariyle 5326
sayılı Kabahatler Yasası’nın 20/2-d maddesi uyarınca 2 yıllık zamanaşımı süresine tabi
olup yasada zamanaşımını durduran ve kesen nedenler de öngörülmediğinden fiilin
oluştuğu tarihe göre temyiz süreci içinde soruşturma zamanaşımının gerçekleştiği” ne
hükmetmiştir.

b) Hukuk güvenliği prensibi, kişilerin işlemiş oldukları eylemden dolayı kendilerine
uygulanan hukuk kuralları uyarınca ne kadar süre ile sorumlu tutulacaklarını bilmelerini
gerektirir. Nitekim ceza öngören yasalarda zamanaşımı süreleri ile bu süreleri kesen ve
14-29/588-255
17/28

durduran nedenler açıkça sayılmıştır. Bunun yokluğu halinde, kişileri yargılama süreci
devam ettiği müddetçe sorumlu tutmak hukuk güvenliğine zarar verecektir. Çünkü
ülkemizde yargılama süreçlerinin en geç ne zaman sonuçlandırılması gerektiğine dair bir
düzenleme bulunmamaktadır. Davaya bakan yargı merciin iş durumuna göre yargılama
sonuçlandırılmaktadır. Yargılama süreçlerini sonlandıran nedenler ise zamanaşımı
süreleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Buna ek olarak soruşturma zamanaşımı dolmadan
herhangi bir idari kararın alınması bu sürenin dolmamış sayılması için yeterli ise alınan
idari kararın sakat olması – ki genellikle ilk bozma nedeni usuli sakatlıklar olarak karşımıza
çıkmaktadır-, iptal edilmesi, yeniden karar alınması, onun da –esasa ilişkin sebeplerle-
sakat olması ve yeniden iptal edilmesi ve her bir iptal kararı ile alınmış olan kararların
geriye dönük olarak ortadan kalkması gibi durumlarda soruşturma zamanaşımı süresinin
hala dolmadığını ileri sürmek mümkün görünmemektedir.

c) Zamanaşımı konusu maddi ceza hukukuna ilişkin olduğundan bu hükmün kıyasen
uygulanması ya da geniş yorumlanması da mümkün değildir. Dolayısıyla hükmün lafzı dar
yorumlanmalı ve soruşturma zamanaşımının herhangi bir nedenle durmadığı veya
kesilmediği sonucuna ulaşmak gerekmektedir. Nitekim Danıştay 13. Dava Dairesince
verilen 2009/4014 E., 2012/1136 K. ve 18.5.2012 tarihli kararda yargısal denetim
esnasında geçen sürelerin de zamanaşımı hesabında dikkate alınacağına yönelik ifadeler
bulunmaktadır. Bu anlamda Danıştay’ın verdiği son dönem kararlarda zamanaşımı
konusunda bir yaklaşım farklılığı bulunduğu söylenebilir.

d) Aksinin kabulü, yasada öngörülmeyen bir durma ve kesme nedeninin
benimsenmesi anlamına gelir ki; bu durum hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmazlarından
olan ve Anayasanın 13. maddesinde açıkça zikredilen ‘’temel haklar ancak kanunla
sınırlanabilir’’ ilkesiyle taban tabana çelişecektir. Kamu otoriteleri ile yargı mercilerinin,
yapmış oldukları eylem ve işlemlerin meşruiyetleri yalnızca kanuna dayanabilir. Yasadan
alınmayan bir yetki ile kişi ve hak ve hürriyetlerinin ucu açık bir şekilde sınırlandırılmasının
hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı izahtan varestedir. Kurul çoğunluğunca kabul
gören düşünceden hareket edildiğinde; idari otorite tarafından soruşturma zamanaşımı
süresinde verilmiş bir karar yargı mercilerince iptal edildikten sonra (örneğin 20 yıl veya 30
yıl sonra bile) mezkûr düşünceye göre zamanaşımı oluşmayacak idarece bir idari yaptırım
kararı verilebilecektir. Zamanaşımı dolma süresi yaklaşmış bir eylemde soruşturmayı
zamanaşımına uğratmak istemeyen, yasal sorumluluktan kurtulmak isteyen idare yeterli
araştırma, inceleme yapmadan, başka bir deyimle idari işlem ve eylemin tesis edilmesi için
gerekli olan yasal hiçbir prosedüre uygun davranma ihtiyacı hissetmeden soruşturmayı
tamamlayıp, bu işlemin idari yargıca iptalinden sonrada sınırsız bir zamanaşımı kolaylığı
içerisinde yeni bir işlem tesis edecektir. Buradan yapılacak çıkarım idari otoritelerin ve
yargı mercilerinin kanunda belirlenen sürelerde yasal usule uygun şu veya bu sebeple
işlem tesis edememe sorumluluğunun bireylere yüklenmesidir. Anılan durumun yasa da
yer alan zamanaşımı düzenlemesinin amacıyla uyuşmadığı aşikârdır. En temel insan
hakkı olan yaşam hakkına müdahale teşkil eden kasten öldürme suçunda dahi
zamanaşımı öngören kanun koyucunun nispeten daha küçük bir ihlal türü olan ve idari
yaptırım gerektiren bir eylemde sınırsız zamanaşımı süresi belirlediğinin düşünülmesi bu
çelişkiyi daha da açık ortaya koymaktadır.

Nitekim yasa koyucu kendisinden beklenen biçimde bu durumu, suç ve cezada
orantılılık ilkesini gözeterek ceza yasasından farklı olarak kabahat niteliğindeki idari
yaptırımlarda zamanaşımı süresini kısa tutmuş, yine farklı olarak kesme ve durma
nedenleri de yer vermemiş, ceza yargılamasında ki uygulamaya paralel biçimde idari
işlemin yargıca iptal edilmesi halini de bir durma veya kesme nedeni olarak yasada
öngörmemiştir. Bir başka deyişle kanun koyucu, suça nazaran kabahatlerde herhangi bir
kesme ve durma nedeni öngörmeyerek ve daha kısa zamanaşımı süreleri benimseyerek
14-29/588-255
18/28

kabahatin daha çabuk zamanaşımına uğraması esasını benimsemiştir. Kurul
çoğunluğunca kabul edilen nitelikteki bir uygulamanın kabulü, yasa koyucu tarafından
öngörülmeyen bir durma nedeninin fiili olarak uygulanması ve kabahatin hiçbir zaman
zamanaşımına uğramaması sonucunu doğurur ki, bu durumun yukarıda bahsi geçen
hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaştırılması mümkün değildir.

Sonuç olarak somut soruşturma dosyasında eylem tarihinden bu yana gerek 5326
sayılı yasanın 20 ve gerekse 4054 sayılı yasanın mülga 19’ncu maddesinde öngürülen
zamanaşımı süreleri dolduğundan ihlale taraf olan teşebbüsler haklarında zamanaşımı
nedeniyle soruşturma yapılamayacağı ve dosyanın işlemden kaldırılması kanaatinde
olduğumdan çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum.



II. Başkan
Kenan TÜRK







Rekabet Kurulu’nun 20.08.2014 Tarih ve 14-29/588-255 Sayılı Kararına
FARKLI GEREKÇE

Kurulumuz mezkur Kararıyla, 4054 Sayılı Kanun’un 16. maddesinin 3. ve “Rekabeti
Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması
Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5.maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendi ve ikinci fıkrası, 7. maddesinin birinci birinci fıkrası hükümleri uyarınca; 2002 mali
yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen gelirlerinin takdiren %07,5 oranında
olmak üzere üzere Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş.’ye ve Beşer Ecza Deposu Ticaret
ve Sanayi Ltd. Şti.’ye idari para cezası verilmesine karar vermiş bulunmaktadır. Kurulumuz
kararına aşağıda belirteceğim nedenlerle, kararın ceza oran ve miktarlarını belirleyen 2.
maddesine ise farklı gerekçe ile katılıyorum.
Farklı gerekçemiz, “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim
Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in
5.maddesi ile getirilen kabahat tipleri ve bu kabahat tiplerine verilecek idari para cezalarına
alt sınır konulması suretiyle kanuna aykırı yönetmelik hükümlerinin uygulanması
konusundan doğmaktadır.

1-Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun
Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin yönetmelik 4054 Sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna aykırıdır.
Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye
Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in; “Temel Para Cezası’’
başlığı altındaki 5.maddesinde;

(1)Temel para cezası hesaplanırken, Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış
davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai
14-29/588-255
19/28

karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa
nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan
yıllık gayri safi gelirlerinin;
a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü,
b) Diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü,
arasında bir oran esas alınır.
(2) Birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin
piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın
ağırlığı gibi hususlar dikkate alınır.
(3) Birinci fıkraya göre belirlenen para cezası miktarı;
a) Bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde yarısı oranında,
b) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında,
arttırılır.’’ denilmiş, yine 6.maddesinde Ağırlaştırıcı Unsurlar ve 7.maddesinde de Hafifletici
Unsurlar ayrı ayrı sayılmıştır.

Aşağıda geniş olarak açıklanacağı üzere Yasa Koyucu 16.maddeye göre verilecek
cezalarda; alt sınır koymayıp, sadece üst sınırı belirleyerek cezaların yüzde ona kadar
verileceğini hükme bağlamasına ve Rekabet Kurulu’na aşağıda geniş olarak
açıklayacağımız gibi, yetki aşımı nedeniyle yönetmelikle düzenlenmesi mümkün olmayan
bir konuda, yönetmelikle düzenleme yapılarak belli suçlar için, belirli cezalar getirilmiş, yine
yönetmelikte, Kanunda olmayan bir kural konularak alt sınır ve yasada öngörülmeyen bir
üst sınır belirlenmiş ve karteller için yüzde iki ile dört arası, diğer ihlaller içinse binde beş
ile yüzde üçü oranında şeklinde ceza verilmesi öngörülmüştür.

Anayasamızın 13.maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın
yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum
düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü
bulunmakta, Anayasamızın 38.maddesinde ise; “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte
bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği
zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”
……hükmü yer almıştır. Bu hükümler kişilere maddi yaptırımlarında kapsamına girdiği,
kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin kısıtlanmasının ancak yasa ile söz konusu
olabileceğini, yine yasa hükmü ile belirlenen bir cezadan daha ağır bir cezanın
verilemeyeceğini belirlemiştir. Aşağıda ayrıntılı olarak açıklayacağımız gibi, yukarıda
hükmü açıklanan anılan yönetmelik hükmü ile bu hükme aykırı maddi ceza hükümleri
getirilerek, anayasal kurallar göz ardı edilmiştir.

Hiyerarşik normlar sistemine dayalı olan hukuk düzenimizde, alt düzeydeki normların
dayanaklarını ve yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar
hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta, daha sonra
gelen kanunlar dayanağını ve yürürlüğünü Anayasa’dan, tüzükler dayanağını ve
yürürlüğünü kanundan, yönetmelikler ise dayanağını ve yürürlüğünü kanun ve tüzükten
almaktadır. Bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını teşkil eden
bir norma aykırı ve bunu değiştirici veya ihmal edici nitelikte bir hükmü hukuk alemine
getirmesi olanaklı bulunmamaktadır. Hukuk devletinde yönetimin işlem ve eylemlerine
uygulanacak hukuki kurallarının şeffaf ve anlaşılabilir bir şekilde belirlenmesi kadar söz
konusu normların normlar hiyerarşisine uygunluğu da, bu kuralların sağlığı için büyük bir
önem taşımaktadır. Normlar hiyerarşisine aykırı düzenlenen bir norm, denetim aşamasını
14-29/588-255
20/28

da etkilemekte ve denetime esas kararlarda çoğu zaman normlar hiyerarşisinden sapmalar
hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmektedir. Bu konuda onlarca Danıştay kararı
bulunmaktadır.(2)

Bu nedenlerle, hukuk sistemimizde öngörülen hukuk hiyerarşisi kavramının sağlıklı
işleyebilmesi için; gerek düzenleme yapıcıların, uygulayıcıların ve gerekse, yargısal
denetimi yapan mercilerin anayasal ve yasal sınırlar içerisinde hareket etmeleri gerekli ve
hatta zorunludur. Çünkü bu gereklilik ve zorunluluk Anayasa’mızın 2.maddesinde
öngörülen devletin temel niteliklerinden en önemlisi olan “hukuk devleti ilkesinin’’ olmazsa
olmazlarındandır.

Yasama yetkisi asli bir yetkidir. Yasama yetkisinin kullanımı şeklinde ortaya çıkan yasa
yapımı yasa koyucunun istediği alanda düzenleme yapmasına cevaz vermektedir. Bir konu
Anayasa da düzenlenmese bile yasa koyucu bu konuda yasa çıkarabilir. Bu nedenle
Anayasa’ya dayanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak, yasa yapılırken uyacağı
mutlak kural, yapılan yasanın Anayasa’ya aykırı olmamasıdır. Buna karşılık idare, daha
önce yasama organı tarafından yasa ile düzenlenmemiş bir alanda doğrudan doğruya bir
düzenleme yapamaz. Bu nedenle idarenin bu düzenleme yetkisi yasadan kaynaklanan,
yasayı izleyen (secundum legem) bir yetkidir. Başka bir deyişle idarenin tüm düzenleyici
işlemleri yasaya dayanmak, yasayla düzenlenmiş bir alan içerinde olmak zorunda olan,
onun altında ve ona bağımlı bir yetkidir. Bu yetki idareye bir anlamda tam insiyatif
vermeyen ve yasayla düzenlenmiş alanla sınırlı bir yetkidir.

Öte yandan, idarenin düzenleyici işlemler yönünden uyacağı bir diğer kural yasalara aykırı
düzenleme yapamayacağıdır. İdarenin düzenleyici işlemlerinin dayandığı yasaya uygun
olması ve bu yasanın çizdiği sınırların dışına çıkmaması zorunludur. İdarenin düzenleyici
işlemlerinin yasaya aykırı (contra legem) olması olanaklı değildir. İdarenin düzenleyici
işlemlerinin yasaya uygun olması, ve yasanın çizdiği sınırlar içerisinde kalması (intra
legem) düzenleyici işlemelerin asli şartlarının en önemlilerinden birisidir.(3)

Anayasa’mızın “Yönetmelikler” başlığı altındaki 124. maddesinde; Başbakanlık,
bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve
tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla,
yönetmelikler çıkarabileceği ve hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağının
kanunda belirtileceği Anayasa Koyucu tarafından vaz edilmiştir.

Yönetmelikler, Kamu Kuruluşlarının kendi görev alanlarına giren konularda yasa ve tüzük
uygulanmasına yönelik yönetsel anlamdaki hukuk kurallarıdır. Yukarıda hükmü alınan
Anayasanın 124.maddesine göre Başbakanlık, Bakanlıklar ve Kamu Kuruluşları görev
alanları ile ilgili yasa ve tüzüklerin uygulanmasını belirleyen yönetmelik çıkarabilir.
Anayasa’mızın 11.maddesinin 2.fıkrasına göre Kanunlar Anayasa’ya aykırı olamayacağı
gibi, bu kuraldan hareketle hukukun genel ilkelerine göre; yönetmelikler normlar hiyerarşisi
kurallarının bir tekrarı niteliğinde olan anılan 124.madde hükmüne göre de yasa ve

(2) Danıştay İ.D.D.K. 16.06.2005 gün ve E.2003/275 K.2005/2170 Sayılı Kararı
Danıştay 8.Dairesi 07.03.2007 gün ve E.2005/6261, K.2007/1246 Sayılı Kararı
Danıştay 10.Dairesi 16.03.2009 gün ve E.2006/5588, K.2009/1879 Sayılı Kararı

(3) Kemal Gözler, “ Yönetmelikler ” /yönetmelikler.htm erişim tarihi 14.07.2013


14-29/588-255
21/28

tüzüklere aykırı olamayacağı gibi üst hukuk kurallarına da aykırı olamaz.
Yönetmelikler yasanın açıkça yetki vermediği bir konuda yeni bir düzenleme
yapamayacağı gibi, Yasa ile öngörülen kuralı sınırlayamaz, genişletemez ve yeni bir
hüküm koyamaz.

4054 Sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16.maddesinin 3.fıkrasında; “Bu
Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza
verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir
önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar
tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri
safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.” hükmü getirilmiş, 5.fıkrasında
da; “Kurul, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli ve
5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlalin
tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin
gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye
yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi
hususları dikkate alır.’’ denilmiş, son fıkrasında da; “Bu maddeye göre verilecek idarî para
cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar, işbirliği halinde para cezasından bağışıklık
veya indirim şartları, işbirliğine ilişkin usul ve esaslar Kurulca çıkarılacak yönetmeliklerle
belirlenir.’’ hükmü ihdas edilmiştir.

Yukarıda hükmü açıklanan 16.maddenin 5.fıkrasının yollamada bulunduğu, Kabahatler
Kanununun 17.maddesinin 2.fıkrasında ise; “ İdarî para cezası, kanunda alt ve üst sınırı
gösterilmek suretiyle de belirlenebilir. Bu durumda, idarî para cezasının miktarı
belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte
göz önünde bulundurulur. ’’ hükmü bulunmaktadır.

Bu hükümleri yorumlamaya çalışırsak; Yasa Koyucu, maddenin 3.fıkrası ile verilecek
cezalarda alt sınır (asgari had) koymayıp, sadece üst sınırı (azami haddi) belirleyerek,
cezaların nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması
mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından
saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar verilebileceğini hükme
bağlamış, son fıkrasında ise sadece “cezanın tespitinde dikkate alınan hususlar”
kavramını getirerek, Rekabet Kurulu’na sadece cezanın tespitinde dikkate alınacak
hususların belirlenmesine ilişkin yönetmelik çıkarma konusunda sınırlı yetki vermiştir.
Cezanın tespitinde dikkate alınacak hususlar derken yasa koyucu neyi kastetmektedir?
Burada kastedilen hangi fiillere, ne miktarda ceza vereceğini tespit et demek anlamında
değil, 16.madde ile verilen ceza sınırları içerisinde (% 10 ‘a kadar) ceza takdir ederken
hangi unsurlara göre veya hangi şartların varlığı halinde cezayı ağırlaştıracaksın veya
hafifleteceksin, bir başka deyişle yasada öngörülen sınırlar içerinde ceza tayin ederken,
takdir yetkini kullanma adına hangi unsurları dikkate alarak ceza tesis edeceksin
anlamındadır. Yasa koyucu Rekabet Kurulu’na, Yönetmelik yaparken hangi fiillere ne
oranda ceza verileceğini tespit etme yolunda bir yetki verseydi o zaman yasaya; “Bu
maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespiti ve maddeye göre verilecek idarî para
cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar” kavramını ayrı ayrı yazarak birlikte getirirdi.
Yasa koyucu bu görüşümüzü teyit eder mahiyette olmak üzere, anılan 16.maddenin
5.fıkrasında, verilecek cezanın üst sınıra kadar olmak koşuluyla tespit edilirken, bir başka
deyişle Rekabet Kurulu takdir yetkisini kullanırken ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya
teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen
14-29/588-255
22/28

taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya
gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alacağını işaret ederek
Yönetmelik koyucuya, “idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar”ın
nelerden ibaret olabileceğini söylemiş ve adeta bir anlamda Rekabet Kuruluna yol
göstermiştir. Hatta bir adım daha giderek “GİBİ HUSUSLAR” kavramını getirerek bu
hususların tahdidi değil tadadı olduğunu, bu unsurların çoğaltılabileceğini belirtmiştir.
Yasa koyucu bir anlamda, son fıkrada belirtilen idarî para cezalarının tespitinde dikkate
alınan hususlar kavramının ne olduğunu 5.fıkra ile önceden açıklamış ve bu kavramı son
fıkrada yine tekrar ederek, bu ilkelere göre yönetmelik çıkarılabileceğini söylemiştir.

Amaçsal yorum (gai yorum) ilkelerinden hareketle yasa koyucunun gerçek amacını
anlamaya çalışırsak, bizce yasa koyucu, yollamada bulunduğu, yukarıda hükmü açıklanan
Kabahatler Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmünün ceza verilirken öncelikle
dikkate alınacağını belirterek, bu hükümde yer alan kanunlarca alt ve üst sınırı belirlenen
idari para cezalarında kullanılacak takdir yetkisinin etkenlerini hatırlatarak ve adeta
yönetmelik koyucuya da, bu şekilde yasalarda cezaların alt ve üst sınırı belirlenebilir, sen
yönetmelikle alt ve üst sınır koyamazsın, sadece bu sınırlar içerisinde karar verirken bazı
unsurları dikkate alınabileceği hususlarını düzenleyebilirsin anlamında yol göstermiştir.
Olayımızda 4054 sayılı yasanın 16.maddesi ile konulan kural, anılan yönetmelikle bir
anlamda değiştirilmekte ve Kurulun hareket alanı daraltılmaktadır. Yasa ile getirilmeyen ve
Yönetmelik Koyucuya ceza miktarlarını ve ceza sınırlarını saptama konusunda verilmiş
bir yetki olmamasına rağmen, belirli suçlara verilecek cezaların saptanması, para cezasına
yeni bir alt sınır ve yeni bir üst sınır konulması 4054 sayılı yasanın 16.maddesine
aykırıdır. Öte yandan 5/1-a bendinde; karteller için yüzde ikisi ile yüzde dördü, (b)
bendinde; karteller dışında kalan diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü oranında bir
ceza öngörülmesi, Yasanın 16/son maddesinde Kurulca çıkarılması için verilen yönetmelik
yetkisini aşmaktadır. Onu contra legem hale getirmektedir. Zira yönetmelik ile temel ceza
tespiti mümkün değildir. Bu nedenle yasaya aykırı bulunan Yönetmelik hükümlerine göre
ceza belirlenmesinin olanaklı olmadığı, hukuken sakat olduğu açıktır. Öte yandan bu karşı
oy sahibinin 4054 sayılı yasa ile kendisine verilmiş bulunan yüzde on sınırları içerisinde
kalmak kaydıyla, ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurları dikkate alarak ceza miktarını tespit
etme yolundaki takdir yetkisi, daha önce görev yapan ve aynı seviyede olan üyelerin
çıkardığı bir düzenleme ile ipotek altına alınmakta, adeta onların düşünce ve kararlarını
devam ettirme zorunluluğu gibi ve yasaya dayalı olarak özgürce karar vermesini
engelleyecek şekilde asla kabulü mümkün olmayan hukukla bağdaşmayacak bir durum
ortaya çıkarmaktadır.

Bu görüşe karşı bir sav getirilebilir. “Yönetmelik Danıştay’ca iptal edilmediğine göre
hukuken geçerlidir ve zaten verilen cezada yönetmeliğin 6. ve 7. maddeleri uygulanarak
sonuç olarak cezanın, yasanın öngördüğü alt ve üst sınırlara ulaşmaktadır.’’ Hukukun
genel ilkeleri, hafifletici ve ağırlaştırıcı unsurların bulunmadığı olayda Rekabet Kurulu’nun
anılan yönetmeliğe göre alt ve üst sınır belirleme yönünden bağlı olması karşısında bu
savın bir geçerliliği olamaz.

Öte yandan 2577 sayılı İ.Y.U.K nun 7.maddesinin 4.fıkrasında “Düzenleyici işlemin iptal
edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olamayacağı hükmü
karşısında, açık olarak hukuka aykırı olduğuna inandığımız yönetmelik hükmünün
tarafımızdan da uygulanmasının zorunlu olmadığına inanıyoruz. Bu hükme göre,
14-29/588-255
23/28

Kurul’umuzca tesis edilen kararın İdare Mahkemesi ve Danıştay’ca yapılacak olası bir
yargısal denetiminde de dikkate alınacağı kanısındayız.

26.9.2004 gün ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun “Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi” başlığı
altındaki 2.maddesinde; “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza
verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik
tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve
ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” hükmü
getirilmiştir.

Yine 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun “Kanunilik İlkesi” başlıklı
4.maddesinde; “Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi;
kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin
genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir.

Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir.’’
hükmü bulunmaktadır.

Kabahatler kanunun anılan maddesinin, gerekçesinde; ……….. suçta kanunilik ilkesine
nazaran, kabahatler açısından daha esnek bir sistem kabul edilmiştir. Buna karşılık, ikinci
fıkrada, idari yaptırımlar açısından, cezada kanunilik ilkesine paralel bir hükme yer
verilmiştir……..denilmiş(4), idari ceza hukuku ile ceza hukuku arasındaki kanunilik
ilkesindeki ayrım gösterilmiştir. Ancak her iki hukuktaki kanunilik ilkesinin değişmez kuralı
ceza hukukunda suç ile cezanın, idari ceza hukukunda yaptırımın türü, süresi ve miktarının
kanunla belirleneceği kuralıdır. Ayrıca, Anayasamıza göre yasama görevi, devredilmesi
mümkün olmayan bir yetkidir. Bireyin maddî ve manevî varlığı üzerinde derin etkiler
doğuran suç ve cezaların, ancak ulusal iradeyi temsil eden organ tarafından yapılacak
kanunla düzenlenebilmesi, kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan en önemli anayasal
garantilerden birini oluşturur.

Rekabet Kurulu, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim
Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in;
5.maddesi ile Türk Ceza Kanunu’nun 2.maddesinin 2.fıkrasına ve Kabahatler Kanunu’nun
4.maddesinin 2.fıkrasına aykırı olarak 4054 sayılı yasa ile yüzde ona kadar idari para
cezası verilebilmesi hükmünü daraltarak, belli kabahatlere, yeni ceza oranları belirleyerek
adeta kendisini Yasa Koyucu yerine koymuştur.

2-Yönetmeliğin Yasaya Aykırı Hükümlerinin Açılacak Olası Bir Davada İptal
Edilebileceği Kanısını Taşıyoruz.
İdare hukuku kurallarına göre Yönetmelik gibi düzenleyici işlemlere karşı iptal davaları iki
halde açılabilmektedir. Yönetmeliklerin yayımlanması üzerine ilgililer tarafından yasal süre
içerisinde iptali için dava açılabileceği gibi, bu düzenlemenin bir idari işleme dayanak
olarak alınıp uygulanması ile menfaatleri haleldar olan kişiler tarafından da işlemle birlikte,
yönetmeliğin ilgili hükümlerinin de iptali yolunda işlemin tabi olduğu dava açma süresi

(4) Kabahatler Kanunu Hükümet Tasarısı ve Adalet Komisyonu madde gerekçesi
14-29/588-255
24/28

dava açılabileceği bilinmektedir. Bu nedenlerle ve yukarıda açıklamaya çalıştığım
gerekçelerle, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun
Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in; 4054 sayılı
yasaya aykırı bulunan ilgili hükümlerinin iptal davasına konu olması halinde iptal
edilebileceği kanısını taşımaktayım.

3-4054 Sayılı Kanunun 16.Maddesinin İrdelenmesi, Anayasa’ya Aykırılık Sorunu ve
Maddenin Yeniden Düzenlenmesi Gereği.
Yukarıda geniş olarak hükmünü açıkladığımız 4054 Sayılı “Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun’un 16.maddesinin 3.fıkrasında; “Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde
yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri
veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun
hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve
Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para
cezası verilir.” hükmü bulunmaktadır. Bu hükümle Yasa Koyucu anılan 4054 sayılı
Kanunun 4, 6 ve 7.madde de belirtilen rekabet ihlali olarak nitelendirilen kabahatler
hakkında verilecek idari para cezalarında Rekabet Kuruluna geniş bir takdir yetkisi alanı
bırakmış ve % 0-10 oranı arasında ceza takdir edebilmesi konusunda yetki vermiştir.
Yukarıda da, açıkladığımız gibi, cezanın takdirinde dikkate alınacak hususlar konusunda,
anılan yasanın 16/5 fıkrası ile, Kabahatler Kanununun 17/2 fıkrasına yaptığı yollamayla
birlikte (işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu) ihlalin
tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin
gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye
yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi
kavramları getirmiş, yine yukarıda açıkladığımız, 16/son fıkrası ile “gibi” kavramı ile tadadı
olarak bu unsurların çoğaltılması adına “cezanın tespitinde dikkate alınan hususlar”
konusunda yönetmelik çıkarma yetkisi vermiştir. Yönetmeliğin çeşitli hükümleri ile, cezanın
ağırlaştırıcı unsurları olarak; İhlalin süresi, Soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele
devam edilmesi, İncelemeye yardımcı olunmaması hali, diğer teşebbüslerin ihlale
zorlanması gibi davranışlar, cezanın hafifletilmesi unsurları olarak ise, yasal
yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu
otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere
gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin
yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller olarak
belirlenmiştir.

Sonuç olarak; Rekabet Kurulu Rekabet ihlalleri için vereceği nispi idari para cezasını tespit
ederken % 0-10 oranı arasında kalmak koşulu ile yukarıda yasa hükmü ile belirtilen ve
yine Yönetmelik hükmü ile yasa koyucunun işareti ile çoğaltılan unsurları dikkate alarak
takdir yetkisini kullanacaktır.

Hukuk devleti ilkesi, vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin fiil ve
işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi ifade eder. Hukukî güvenlik ilkesi,
herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutumunu ve davranışlarını buna
göre güvenle düzene sokabilmesi anlamına gelir. Bu güvenliğin sağlanabilmesi her şeyden
önce, devletin kendi koyduğu hukuk kurallarına kendisinin de uyması bağlıdır. Hukuk
devletinin ön şartlarından biri olan hukuk güvenliği ilkesi ile bireylerin hukuki güvenliğinin
sağlanması amaçlanmaktadır.
14-29/588-255
25/28

Hukuk güvenliğinin unsurları, hukuki belirlilik ilkesi, öngörülebilirlik ilkesi, eşitlik ilkesi ve
cezaların yasallığı ile hukuksal güvenlik ilkeleridir. Bunun dışında konumuzla doğrudan
ilgisi olmayan kazanılmış hak ilkesi ile geriye yürümezlik ilkeleri de Hukuk güvenliğini
sağlayan diğer en önemli ilkelerdir.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik” tir.
Yasal düzenlemelerin nesnel olması, hukuk devletinde yasadan doğan sorumluluğunun
eylem ve olgu, hukuksal sonuç, hak süjesi yönlerinden herhangi bir duraksamaya ve
kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, belli, anlaşılabilir olması en temel ilkedir. Bu
nedenlerledir ki hukuksal güvenliğinin var olduğunun algılandığı otoritenin keyfilikten uzak
olduğunun düşünüldüğü ortamda bireyde davranışlarını hukuka uyarlayabilecek ve
kendine düşen ödevi yerine sorunsuz getirebilecek kamu düzeni ve hukuk devleti ilkesinin
yerleşmesine katkı ile gereksiz uyuşmazlıkların oluşmasının önüne geçilmiş olabilecektir.
Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde,
hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını,
bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir.

Hukuki belirlilik ilkesi gereği olarak Yasa Koyucu tarafından getirilen kuralın, kuralın
muhatabı kişilerin olağan şartlar altında belirli işlem ve eylemlerin hangi sonuçlar
doğurabileceğini öngörmelerini sağlayacak nitelikte düzenlenmesini gerektirir. Bu ilke ile
kuralın, muhatap kişi bu kuraldaki takdir yetkisinin kapsamını, kendisi tarafından
öngörülemez keyfi tutum ve davranışlardan koruyacak düzeyde açıklıkla anlayacak
şekilde düzenlenmelidir. Bir başka deyişle kuralın hukuki öngörülebilirliği olmalıdır.

Yasa ile getirilen kural, Anayasamızın 10.maddesinde belirlenen eşitlik ilkesine uygun
olmalıdır. Şöyle ki; alt ve üst sınır arasında idareye bırakılan takdir alanı geniş, sınırsız ve
ölçüsüz olmamalı, cezanın belirlenmesinin alt ve üst sınır arasında çok büyük oranda
açılmış bir makas şeklinde makul ve ölçülü olmayan şekilde genişliği, uygulamada, yorum
ve değerlendirme farklılıklarına dayalı olarak eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol
açabilecek nitelikte düzenlenmemelidir.

Yasa koyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla ceza hukuku alanında hangi eylemlerin
suç sayılacağı ve suç sayılan bu eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai yaptırıma
bağlanacağı konusunda takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, cezaların yasallığı ve
hukuksal güvenlik ilkelerinin gereği olarak, farklı ve keyfi uygulamalara neden olmamak
için, kabahatler hukukuna uygun geçerli sebepler ve objektif ölçütleri yasada göstermesi
gerekir.

Anayasa Mahkemesi, 17.04.2008 gün ve E.2005/5, K.2008/93 sayılı kararıyla, 3.5.1985
günlü, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesini iptal etmiştir.

İptale konu 42.madde de “Ruhsat alınmadan veya ruhsat veya eklerine veya imar
mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının yapı sahibine ve müteahhidine, istisnalar dışında
özel parselasyon ile hisse karşılığı belirli bir yer satan ve alana 500 000 TL. den 25 000
000 liraya kadar para cezası verilir. Ayrıca fenni mesule bu cezaların 1/5’i uygulanır.
Birinci fıkrada belirtilen fiiller dışında bu Kanunun 28, 33, 34, 39 ve 40 ıncı maddeleri ile
36 ncı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen mal
sahibine, fenni mesule ve müteahhide 500 000 TL.den 10 000 000 liraya kadar para cezası
verilir.
14-29/588-255
26/28

Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen fiillerin tekrarı halinde para cezaları bir katı artırılarak
verilir………………………………………………hükmü bulunmaktaydı.

Anayasa Mahkemesi, yasa ile getirilen kuralın hukuk devleti ilkelerinden olan hukuki
belirlilik, öngörülebilirlik ilkesi ve cezaların yasallığı ile hukuksal güvenlik ilkelerine aykırı
olduğundan bahisle anılan kuralı iptal etmiştir. Anayasa mahkemesi mezkur kararında;
“3194 sayılı Yasa’nın 42. maddesinde düzenlenen idari para cezaları, imar ve kamu
düzenine aykırı davranışların önlenmesi amacıyla, araya yargısal bir karar girmeden,
idarenin doğrudan işlemiyle idare hukukuna özgü usullerle kesilen ve uygulanan
yaptırımlardır. Maddenin birinci fıkrasındaki idari yaptırım, idarenin ruhsat alınmadan,
ruhsat veya eklerine veya imar mevzuatına aykırı olarak yapının yapıldığı yönündeki tespiti
ve bu konudaki değerlendirmesine bağlı olarak idarece uygulanmaktadır. Başka bir deyişle
hem cezayı gerektiren eylemin işlendiğini saptamak hem de Yasa’da gösterilen alt ve üst
sınırlar arasında cezanın tutarını belirlemek tamamıyla idari makamların, belediyeler veya
en büyük mülki amirlerin kararlarıyla oluşmaktadır. İtiraz halinde yargının vereceği karar,
onun bu niteliğini değiştirmemektedir. Sonuçları belli ölçüde genel para cezalarına
benzese de tümüyle idari işleme dayanan bir yaptırımdır. Yargı organlarının müdahalesi
olmadan idarece kararlaştırılmakta ve uygulanmaktadır.

İdari makamların Yasa’nın belirlediği sınırlar arasında cezanın takdirinde esas alacakları
objektif ölçütler Yasa’da gösterilmemiştir. Yasa’yla imar para cezasının alt ve üst sınırları
gösterilmiş, bu alan içinde cezayı uygulama yetkisi idareye bırakılmıştır. İdarelerin hangi
ölçütleri esas alacakları açık, belirgin ve somut olarak Yasa’da yer almamıştır. Yasa kuralı
bu anlamda belirli ve öngörülebilir değildir.

Alt ve üst sınır arasında idareye bırakılan takdir alanı geniş, sınırsız ve ölçüsüzdür.
Cezanın belirlenmesinin alt ve üst sınır arasında elli kat gibi makul ve ölçülü olmayan
şekilde genişliği, uygulamada, yorum ve değerlendirme farklılıklarına dayalı olarak
eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol açabilecek niteliktedir.

Yasa koyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla ceza hukuku alanında hangi eylemlerin
suç sayılacağı ve suç sayılan bu eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai yaptırıma
bağlanacağı konusunda takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, cezaların yasallığı ve
hukuksal güvenlik ilkelerinin gereği olarak, farklı ve keyfi uygulamalara neden olmamak
için, imar hukukuna uygun geçerli sebepler ve objektif ölçütleri yasada göstermesi gerekir.
Cezanın Yasa’da gösterilen sınırlar arasında idarece belirlenmesinde, yapının, taşkın,
heyelan, kaya düşmesi gibi afet alanlarında bulunan, sıhhi ve jeolojik mahsurları olan veya
bunlar gibi tehlikeli durumlar göstermesi nedeniyle imar planlarına veya ilgili idarelerce
hazırlanmış, onaylanmış raporlara göre yapılması yasak olan alanlara, imar planlarında
umumi hizmet alanlarına, kamu tesis alanlarına ve yapı sahibine ait olmayan alanlara
yapılması; hangi amaçla yapıldığı, büyüklüğü ve konut, ticari, sanayi, otel, akaryakıt
istasyonu gibi niteliği; fen ve sağlık kurallarına aykırılık taşıması; içinde oturacak veya
çalışacak kişiler için tehlike oluşturması; çevresinde ya da aynı bölgede emsal yapılar için
uygulanan imar para cezaları; kente ve çevreye etkisi; bitmiş ve kullanılır durumda olması
gibi ölçütlere yer verilmemiştir.

Bu tür idari işlemlere karşı yargı yolu açık olmakla birlikte, bu güvencenin uygulama
aşamasından sonra ve ancak itiraz yoluyla ortaya çıkacağı göz önünde
bulundurulduğunda, yasa kurallarının yürürlükte olduğu sürece keyfiliği ortadan
14-29/588-255
27/28

kaldırmaya yeterli olduğu söylenemez. Hukuk kuralları, yargının yorumuna ihtiyaç
göstermeyecek ve uygulayıcılar tarafından anlaşılabilecek şekilde açık ve belirgin olmak,
uygulayıcılara güvence vermek zorundadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali
gerekir.

Kural iptal edilmiş olduğundan ayrıca Anayasa’nın 10. maddesi yönünden incelenmesine
gerek görülmemiştir.
demiştir.(5)

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız, ilkeler ve Anayasa Mahkemesinin benzer nitelikteki
kararı ışığında 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 16.maddesinin ilgili
fıkralarını irdelediğimizde; Yasa Koyucunun bu maddede de, Hukuki belirlilik, hukuki
öngörülebilirlik, eşitlik ilkesi ve cezaların yasallığı ile hukuksal güvenlik ilkelerine tam
uyduğunu söylemek mümkün değildir. Yasa koyucu, bu hükümle cezanın alt ve üst sınırı
arasında Rekabet Kuruluna büyük bir takdir yetkisi bırakmıştır. Yukarıda açıklanan, iptale
konu 42.madde de alt üst sınır cezanın parasal miktarı konularak 50 kat şeklinde olmasına
rağmen, 16.madde de nispi ceza oranı belirlenmiş olmakla bu fark şimdiye kadar ki
uygulamalara göre 10.000 kat şeklindedir ve hatta Rekabet Kurulu bu katı daha fazla
arttırabilme olanağına sahiptir.

Öte yandan, yukarıda da belirttiğimiz gibi, Rekabet Kuruluna bu alt ve üst sınırlar arasında
idari para cezasını tespit ederken dikkate alacağı hususlar gerek 4054 sayılı yasa, gerek
Kabahatler Yasası ve gerekse Yasa Koyucunun verdiği yönetmelik yetkisi ile belirlenmiştir.
Gerçekten belirlenen unsurlar, alt ve üst sınır arasında bu kadar büyük bir orandaki farklılık
içinde hukuka ve adalete uygun bir şekilde idari para cezasını tespit etmeye yeterli midir?
Biz bu konuda tam yeterlidir diyemiyoruz. Bu durumun, bir başka deyişle bu maddenin
Anayasa Mahkemesi’nin önüne götürülmesi halinde iptal edilebileceği kuşkusunu
taşımaktayım.

Bilindiği gibi, Rekabet Hukuku 1900 lü yıllarda Sherman yasası ile ilk A.B.D de doğmuş,
1950 li yıllarda da Avrupa Devletleri bu hukuku kabul etmiştir. Ülkemizde ise 1994 yılında
çıkarılan 4054 sayılı yasaya göre Rekabet Kurumu 1997 yılında faaliyetine başlamıştır.
Dünyada epeyce yol alan Rekabet Hukuku, teorik anlamda dahil olmak ülkemizde,
Rekabet Kurumu ile pratik alanda da belirli ve üst bir seviyeye gelmiş bulunmaktadır. Artık
Rekabet Hukukunda da, rekabete aykırı fiiller arasında ayrım yapılarak kabahat tiplerinin
belirlenerek bir ayrıma gidilmesi olanaklıdır. Öte yandan Anayasamızın 13.maddesinde
vücut bulan ceza muhakemesi hukuku işleminin yapılması ile sağlanması beklenen yarar
ve verilmesi ihtimal dâhilinde bulunan zarar arasında makul bir oranın bulunmasını,
oransızlık durumunda işlemin yapılmamasını ifade eden ölçülülük ilkesi dikkate alınarak
ceza miktarlarının belirlenmesi mümkündür.

Belirtilen nedenlerle, hukuki belirlilik, öngörülebilirlik ve eşitlik ilkeleri bağlamında, Yasa
Koyucunun gelişen Rekabet hukuku ilkelerini dikkate alıp, kabahat tiplerinde bir ayrıma
giderek, cezada ölçülülük ilkelerini de göz ardı etmeksizin 16.maddeyi yeniden

(5)
612&content=

14-29/588-255
28/28

düzenlemesi gerektiği ve halen komisyonda bulunan yeni yasa değişikliği çalışmasının bu
konuda büyük bir fırsat olduğu inancını taşıyorum.

4-Sonuç
Açıklanan nedenlerle, farklı gerekçemiz, “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve
Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin
Yönetmelik’in 5.maddesi ile getirilen kabahat tipleri ve bu kabahat tiplerine verilecek idari
para cezalarına alt sınır konulması suretiyle kanuna aykırı yönetmelik hükümlerinin
uygulanmasının olanaklı olmadığı gerekçesiyle kararımıza sonuç ceza oran ve miktarına
katılmakla birlikte, gerekçe yönünden katılmıyorum.

Reşit GÜRPINAR
Kurul Üyesi







Full & Egal Universal Law Academy