Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2012-2-142 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 13-25/333-151
Karar Tarihi : 02.05.2013
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : İsmail Hakkı KARAKELLE, Reşit GÜRPINAR,
Kenan TÜRK, Fevzi ÖZKAN
B. RAPORTÖRLER : Onur Yelda YÜKSEL, Hatice YAVUZ
C. BAŞVURAN : Sevgi ÖLMEZ
Temsilcileri: Av. Hüseyin ULUS, Av. Kemal ŞAHİN
Paris Cad. No:54/4 Kavaklıdere/Ankara
D. HAKKINDA İNCELEME
YAPILAN : Aktif Elektroteknik San. ve Tic. A.Ş.
(Setaş Elektrik ve Makine San. ve Tic. A.Ş.)
Akşemsettin Mah. Çatalca Sok. No:113 Sincan/Ankara
(1) E. DOSYA KONUSU: Setaş Elektrik ve Makine San. ve Tic. A.Ş. hisselerinin Ahmet
Ensar GÜVENMAN, Tolga ESİN, Selahattin CANER ve Freim S.p.a. tarafından
devralınmasına ilişkin sözleşmelerde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun
(4054 sayılı Kanun)’a aykırı hükümlerin bulunduğu iddiası.
(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle,
- Mevcut durumda Aktif Elektroteknik San. ve Tic. A.Ş. (Aktif Elektroteknik) unvanıyla faaliyet
gösteren Setaş Elektrik ve Makine San. ve Tic. A.Ş. (Setaş) hisselerinin Ahmet Ensar
GÜVENMAN, Tolga ESİN, Selahattin CANER ve Freim S.p.A. (Friem) tarafından
devralınması kapsamında hisselerini devreden “ÖLMEZ” soyadlı hissedarların rekabet
yasağına ilişkin hükümleri imzalamak zorunda bırakıldığı,
- Söz konusu hükümler ile müvekkillerin ticari hayatın dışına atılmak istendiği,
- Söz konusu hükümler ile devredenlere Aktif Elektroteknik’in tüm faaliyetlerine ilişkin olarak
dünya genelinde rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesinin yan sınırlama olarak kabul
edilemeyeceği ve 4054 sayılı Kanun’a aykırı olduğu,
- Sözleşmelerde birbiriyle çelişki ifadelerin yer aldığı
ifade edilerek devir sözleşmelerinde yer alan 4054 sayılı Kanun’a aykırılıkların tespitine ve
sözleşmelerin geçersizliğine karar verilmesi talep edilmektedir.
(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 18.07.2012 tarih ve 5772 sayı ile giren başvuru
üzerine hazırlanan 26.12.2012 tarih ve 2012-2-142/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, 03.01.2013
tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Söz
konusu karar uyarınca düzenlenen 22.04.2013 tarih ve 2012-2-142/ÖA sayılı Önaraştırma
Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(4) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda,
- Başvuru konusu hisse devrinin 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan
2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ)’in 5. maddesi kapsamında devralma işlemi olduğu,
13-25/333-151
2/9
- Yukarıda belirtilen işlemlerin Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ (Tebliğ No: 2010/4)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ
(2012/3 sayılı Tebliğ) uyarınca izne tabi olmadığı,
- İddia konusu rekabet yasaklarının yan sınırlama olarak kabul edilebileceği ve bu bağlamda
söz konusu iddialara yönelik olarak Aktif Elektroteknik hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41.
maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı
ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İlgili Pazar
(5) Önaraştırma konusu işlem Aktif Elektroteknik’in hisselerinin devredilmesine ilişkindir. Bu
bağlamda ilgili ürün pazarının tespitinde Aktif Elektroteknik’in faaliyet alanı olan alçak, orta ve
yüksek gerilim uygulamalarına yönelik ürünlerin tasarım, projelendirme, montaj, imalatı ve
ticaretinin dikkate alınması gerekmektedir. Ancak, dosya konusu devralma işlemleri ile
piyasadaki aktör sayısının değişmeyecek olması, işlem neticesinde yoğunlaşma artışının
beklenmemesi ve ilgili bölümde görüleceği üzere işlemlerin bildirim eşiklerini aşmaması gibi
nedenlerle dosya kapsamında mutlak bir ilgili ürün pazarı tanımlanmasının gerekli olmadığı
sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan ilgili coğrafi pazar ise, söz konusu hizmetlerin Türkiye
genelinde sunulmasının mümkün olması ve pazar farklılaşması yaratacak faktörlerin
bulunmaması nedenleriyle “Türkiye” olarak belirlenmiştir.
I.2. Tespitler ve Değerlendirme
(6) Dosya kapsamında incelenen başvuruda 2009 yılında gerçekleştirilen bir devralma
işleminden bahsedilmektedir. Ancak, başvuruda yer verilen rekabet etmeme yükümlülüklerinin
bu işlemin yanı sıra 2008 gerçekleştirilen diğer bir işlem ile de ilgili olduğu anlaşılmaktadır.
Söz konusu tarihlerde 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi açısından hukuki geçerlilik
kazanabilmesi için Rekabet Kuruluna bildirilmesi gereken yoğunlaşma işlemlerine ilişkin
düzenlemeler 1997/1 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ (1997/1 sayılı Tebliğ) ile belirlenmiş olup, anılan Tebliğ ile
bildirim eşikleri getirilmiştir. Ancak 01.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 2010/4 sayılı Tebliğ
ve sonrasında 01.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 2012/3 sayılı Tebliğ ile bildirim eşiklerinde
değişikliklere gidilmiştir.
(7) Yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde, dosya konusu işlemin incelenmesinde 4054
sayılı Kanun’un zaman bakımından uygulanmasına ilişkin esaslar dikkate alınmıştır.
(8) 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Tanım” başlıklı 2. maddesinde “Kabahat deyiminden,
kanunun, karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır.”
denilmektedir. “Genel Kanun Niteliği” başlıklı 3. maddesinde ise “Bu Kanunun, (a) İdarî
yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm
bulunmaması halinde, (b) Diğer genel hükümleri, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya
geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
(9) 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Zaman Bakımından Uygulama” başlıklı 5. maddesinin
birinci fıkrasında ise “26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman
bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak,
kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi
bakımından derhal uygulama kuralı geçerlidir.” hükmüne yer verilmiştir.
(10) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Zaman Bakımından Uygulama” başlıklı 7. maddesinin
ikinci fıkrasına göre, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe
13-25/333-151
3/9
giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.”
(11) Yukarıda yer verilen kanun hükümleri doğrultusunda dosya konusu işlemler açısından ceza
hukukunun genel prensiplerinden olan “lehe olan kanunun uygulanması”nın gerektiği
anlaşılmıştır.
I.2.1. İşlemin Niteliği Açısından Yapılan Değerlendirme
(12) 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2(b) maddesine göre, “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir
teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine
yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi” teşebbüsler
arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir.
(13) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrasına göre, “Kontrolde kalıcı değişiklik
meydana getirecek şekilde, a) İki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da b) Bir veya
daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı olarak
kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir
ya da daha fazla teşebbüs veya halihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha
fazla kişi tarafından devralınması” teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul
edilmektedir.
(14) 2008 yılında gerçekleştirilen devralma işlemi ile %48’i Ahmet Ensar GÜVENMAN tarafından
olmak üzere başvuruya konu şirketin toplamda %60 oranında hissesi devralınmıştır. Ayrıca
ilgili işlem kapsamında imzalanan Anonim Şirket Hisse Devir ve Ortaklık Sözleşmesi’ne göre
Ahmet Ensar GÜVENMAN Setaş’ın yönetim kurulu başkanı ve genel müdürü olmuştur. Ayrıca
aynı sözleşmede, ortakların Türk Ticaret Kanunu’nda belirtilen haklara sahip olacağı
düzenlenmiştir. Bu kapsamda, %60 oranında hissesinin sahibi ve yönetimi değişen şirketin
kontrol yapısının da değiştiği anlaşılmaktadır.
(15) Diğer taraftan, 2009 yılında gerçekleştirilen işlem incelendiğinde ise sermaye artırımı
sonrasında şirketin toplamda %30 oranında hissesinin el değiştirdiği anlaşılmıştır. 23.07.2009
tarihli Hissedarlar Anlaşması’nda Friem A Grubu, Ahmet Ensar GÜVENMAN B Grubu, diğer
hissedarlar ise C Grubu hissedarlar olarak belirlenmiştir. Aynı sözleşmenin 5.2. maddesine
göre, beş kişiden oluşan yönetim kurulundan ikisi A Grubu, biri B Grubu ve ikisi de C Grubu
tarafından seçilmektedir. Söz konusu maddede ayrıca, yönetim kurulu toplantı nisabının tüm
kurul üyelerinin bir eksiği olduğu ve karar nisabının hazır olan üyelerin çoğunluğunun kabul
oyuyla olacağı belirlenmiştir.
(16) Bunun yanı sıra şirketin, içinde rekabet hukuku anlamında stratejik olduğu kabul edilen bir
takım kararlarının alınmasında şirket sermayesinin %71’ine sahip olan, en az dört üyenin
kabul oyu şartı getirilmiştir. Şirket sermayesinin %71’i şeklinde getirilen söz konusu hüküm ile
tüm gruptaki hissedarların olumlu oyu şartı aranmıştır. Bu bağlamda, devralma işlemi ile
şirketin %30 oranındaki hisselerini elde eden Friem’in de şirketin bir takım stratejik
kararlarının alınmasında olumlu yönde oy kullanması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla
2009 yılında gerçekleştirilen ikinci devralma işlemi sonucunda da şirketin kontrol yapısında
değişiklik yaşandığı anlaşılmıştır.
(17) Bu bilgiler doğrultusunda başvuru konusu işlemin ve bu işlemden önce 2008 yılında
gerçekleştirilen diğer işlemin, bir teşebbüsün ortaklık paylarının bir kısmının ve kontrolünün
başka taraflara devredilmesi niteliğinde bir işlem olması nedeniyle, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2.
maddesinin (b) bendi ve 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrası kapsamında bir
devralma işlemi olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
I.2.2. Bildirim Yükümlülüğü Açısından Yapılan Değerlendirme
(18) 2012/3 sayılı Tebliğ”de:
13-25/333-151
4/9
a) İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az
ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya
b) Devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem
taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun otuz milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en
az birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi
aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin alınması
zorunludur.” denilmek suretiyle hangi tür birleşme ya da devralma işlemlerinin Kurulun iznine
tabi olduğunu belirlenmiştir.
(19) Yukarıda yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde, dosya konusu işlemlerin 2012/3 sayılı
Tebliğ kapsamında izne tabi olup olmadığının belirlenmesinde devre konu Aktif Elektroteknik
ile devralan tarafların 2007 ve 2008 yıları cirolarının dikkate alınması gerekmektedir. Söz
konusu cirolar aşağıdaki tabloda yer almaktadır:
İşlem Tarafı
Ciro (TL)
2007 2008
Yurtiçi Dünya Yurtiçi Dünya
Aktif Elektroteknik (…..) (…..) (…..