Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 2016-3-8 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 16-14/214-92
Karar Tarihi : 20.04.2016
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN,
Doç. Dr. Tahir SARAÇ, Kenan TÜRK, Adem BİRCAN
B. RAPORTÖRLER : Emin Cenk GÜLERGÜN, Ferhat BOZKAYA
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti.
Temsilcileri: Av. İlmutluhan Selçuk, Şahin YAVUZ
Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar 34335 Beşiktaş, İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. ile Özsel Ecza Depoları
T Paz. A.Ş. ve Aksel Ecza Deposu Tic. A.Ş. arasında ayrı ayrı akdedilen “İhale
Satış Sözleşmesi”ne bireysel muafiyet tanınması talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 05.02.2016 tarihinde giren bildirim üzerine
düzenlenen 30.03.2016 tarih ve 2016-3-008/MM sayılı Muafiyet Raporu görüşülerek karara
bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. (MSD) ile
Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. (ÖZSEL ECZA) ve Aksel Ecza Deposu Tic. A.Ş.
(AKSEL ECZA) arasında 01.02.2016 tarihinde ayrı ayrı imzalanan İhale Satış
Sözleşmesi’ne (Sözleşme), 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054
sayılı Kanun) 4. maddesi kapsamında olması nedeniyle menfi tespit belgesi
verilemeyeceği, MSD ve ÖZSEL ECZA arasında imzalanan Sözleşme’nin Cancidas,
Noxafil, Remicade ve Emend adlı ilaçlar bakımından, MSD ve AKSEL ECZA arasında
imzalanan Sözleşme’nin ise her iki ürün bakımından (Invanz ve Temodal) 2002/2 sayılı
Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ) kapsamında grup
muafiyetinden yararlanamayacağı, MSD ve ÖZSEL arasında imzalanan Sözleşme’nin
Tienam, Diprospan ve Celestone adlı ilaçlar bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında
grup muafiyetinden yararlandığı, MSD ve ÖZSEL ECZA arasında imzalanan Sözleşme’ye
Cancidas, Noxafil, Remicade ve Emend adlı ilaçlar bakımından, ayrıca MSD ve AKSEL
ECZA arasında imzalanan Sözleşme’ye bireysel muafiyet tanınabileceği ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Bildirim Konusu Sözleşme
(4) Bildirim konusu sözleşme, MSD ile ÖZSEL ECZA ve AKSEL ECZA arasında 01.02.2016
tarihinde ayrı ayrı imzalanan İhale Satış Sözleşmesi’dir.
(5) Bildirim formunda 07.07.2015 tarihli ve 15-28/342-113 sayılı kararda değerlendirilen
sözleşme ile bildirim konusu Sözleşme’nin büyük ölçüde aynı olduğu belirtilmiştir.
Tarafların açıklamalarından, sözleşme hükümlerindeki farklılıkların, 4054 sayılı Kanun
kapsamında yapılacak değerlendirme bakımından sonucu değiştirmeyeceği
anlaşılmaktadır. Esasen ilgili ürünler ve muhatap ecza depoları farklıdır. Bu durum
aşağıdaki tabloda gösterilmektedir:
Tablo 1: Sözleşme Konusu İlaçların Dağıtım Kanalları ve Jeneriklerinin Bulunup Bulunmadığı
16-14/214-92

2/10

İlaç Adı Dağıtım Kanalı (Önceki) Dağıtım Kanalı (Planlanan) Jeneriği
Cancidas ÖZSEL ECZA ÖZSEL ECZA Var
Remicade ÖZSEL ECZA ÖZSEL ECZA Var
Invanz ÖZSEL ECZA AKSEL ECZA Yok
Tienam ÖZSEL ECZA ÖZSEL ECZA Var
Noxafil ÖZSEL ECZA ÖZSEL ECZA Yok
Diprospan - ÖZSEL ECZA Var
Emend - ÖZSEL ECZA Yok
Celestone - ÖZSEL ECZA Var
Temodal - AKSEL ECZA Var
Kaynak: Bildirim Formu
(6) MSD’nin ÖZSEL ECZA ve AKSEL ECZA ile ayrı ayrı 01.02.2016 tarihinde imzaladığı
Sözleşme’nin 3. maddesinde, Cancidas, Noxafil, Tienam, Remicade, Diprospan, Emend ve
Celestone ürünleri için ÖZSEL ECZA, Invanz ve Temodal ürünleri için AKSEL ECZA kamu
ihalelerine, doğrudan teminlere ve toplu alım ihalelerine katılıma ilişkin Türkiye genelinde
münhasıran yetkilendirilmiştir. Aynı maddede, çerçeve anlaşmalara ilişkin ihaleler ve grup
ihaleleri Sözleşme kapsamı dışında bırakılmıştır.
(7) Sözleşme’nin 4.1.3. maddesinde, Depo’nun ilaçları münhasıran MSD’den temin edeceği
hükme bağlanmıştır. Sözleşme’nin 4.1.4. maddesinde, ihalelerde teklif edilecek fiyatın
belirlenmesinin bütünüyle Depo’nun inisiyatifinde olduğu düzenlenmiştir. Sözleşme’nin
4.2.1. ve 4.2.2. maddelerine göre, Depo ihaleye girmeden önce MSD’nin ilaçları
sağlayacağını teyit edecek, ihalenin kazanıldığına dair resmi belgenin ibraz edilmesi
üzerine MSD ilaçları Depo’ya temin edecektir.
(8) 4.2.5. maddede, Depo’ya tanınan münhasırlığın istisnaları sayılmıştır. Buna göre,
‒ kurumlarca acil alımların doğrudan MSD’den talep edilmesi,
‒ toplu alım ihalelerine MSD’nin doğrudan katılması,
‒ yurt dışına veya yurt içinde ihracat amaçlı satış yapılması
Sözleşme kapsamı dışındadır.
(9) 9. maddede, Sözleşme’nin, Rekabet Kurulunca muafiyet veya menfi tespit verildiğinin
MSD’ye yazılı olarak bildirildiği tarihte yürürlüğe girmesi öngörülmüştür. Sözleşme süresi
bir yıldır. Sürenin bitiminden en geç 15 gün önce taraflardan birinin diğer tarafa sürenin
uzamasını istemediğini yazılı olarak bildirmemesi halinde, bu süre kendiliğinden bir yıl daha
uzayacaktır. Sözleşme süresi her durumda yürürlük tarihinden itibaren beş yılı
geçmeyecektir.
(10) “Rekabet Etmeme Yükümlülüğü” başlıklı 13. maddede, Depo’nun Sözleşme konusu
ilaçlarla ilgili ihalelere rakip ürünlerle katılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Maddenin
devamında, hangi ürünlerin Sözleşme konusu ilaçlarla rakip olduğunda mutabık
kalınamaması halinde, takdir hakkının MSD’de olduğu belirtilmektedir.
G.2. Taraflar
G.2.1. Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. (MSD)
(11) Merkezi ABD’de bulunan, Merck&Co. Inc. unvanlı halka açık ve beşeri ilaçların
geliştirilmesi, üretimi ve pazarlanması alanında faaliyet gösteren küresel bir şirketin
Türkiye’deki iştiraki olan MSD, beşeri ilaçların bir kısmını ithal etmek, geri kalan kısmını ise
fason olarak ürettirmek suretiyle faaliyet göstermektedir.
G.2.2. Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. (ÖZSEL ECZA)
16-14/214-92

3/10

(12) Merkezi İstanbul’da bulunan, beşeri ilaçların ve OTC ürünlerinin1 üretimi ve pazarlaması
alanında faaliyet gösteren Avicenna Farma Dış Tic. ve Paz. A.Ş. grubuna bağlı olan
ÖZSEL ECZA, temel eczacılık ürünleri ile eczacılık müstahzarlarının toptan ticareti faaliyeti
ile iştigal etmektedir.
G.2.3. Aksel Ecza Deposu Tic. A.Ş. (AKSEL ECZA)
(13) Selçuk Ecza Holding kuruluşu olan ve 2011 yılında kurulan AKSEL ECZA, 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu kapsamında ilan edilen ihalelere Türkiye genelinde katılmak suretiyle
üniversite hastaneleri, özel hastaneler ve Sağlık Bakanlığına bağlı tüm sağlık kuruluşlarına
ilaç temini hizmetini vermektedir.
G.3. İlgili Pazar
G.3.1. İlgili Ürün Pazarı
(14) Avrupa Komisyonu, beşeri ilaç sektörüyle ilgili kararlarında pazar tanımı yaparken,
European Pharmaceutical Marketing Association tarafından oluşturulan ATC
sınıflandırmasını esas almaktadır. Kurumun bugüne kadar olan uygulamalarında da aynı
yaklaşım benimsenmiştir. ATC sınıflandırması hiyerarşik bir yapı içermektedir. Buna göre
gruplar genelden özele doğru sıralanmakta ve 16 temel kategoriden oluşmaktadır. Her bir
kategoride dörder seviye bulunmaktadır. Bunlardan birinci seviye en genel (ATC-1),
dördüncü seviye ise en detaylı olanıdır (ATC-4). Pazar tanımı çoğunlukla, ilacın tedavi edici
özelliklerine dayanan ATC-3 sınıflandırmasına göre yapılmaktadır. Ancak incelemenin
gerektirdiği durumlarda, pazarın daha dar tanımlanması da mümkündür (ATC-4
sınıflandırmasına göre veya etkin madde seviyesinde).
(15) İlaç alımı ihaleleri etkin maddenin yanında form ve doz da belirtilerek açılmaktadır. Buna
bağlı olarak bir ihale kaleminde, farklı etkin maddeli ürünler için ve hatta aynı etkin maddeli
olmakla birlikte farklı form ve dozda ürünler için teklif verilmesi mümkün değildir.
Dolayısıyla farklı etkin maddeli ürünlerin -hatta farklı form ve dozdaki ilaçların- rakip
konumda olmadığı ilaç alımı ihaleleri bakımından, ilgili ürün pazarı en geniş haliyle etkin
madde seviyesinde belirlenebilecektir.
(16) Bildirim konusu anlaşmalardan, MSD ile ÖZSEL ECZA arasında imzalanan Sözleşme’nin
konusu olan ürünler Cancidas2, Noxafil, Tienam, Remicade, Diprospan, Emend ve
Celestone’dur3. Bu ürünler sırasıyla Caspofungın, Posaconazol, Imipenam, Infliximab,
Betamethasone ve Aprepitant etkin maddelerini içermektedir. MSD ile AKSEL ECZA
arasında imzalanan Sözleşme’nin konusu olan ürünler ise Invanz ve Temodal’dır4. Söz
konusu ürünler sırasıyla Ertapenem ve Temozolomide etkin maddelidir. Bu çerçevede,
sayılan sekiz etkin maddeli ilaçların ayrı ayrı hastane piyasasına satışları ilgili ürün
pazarlarını oluşturmaktadır.
G.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
(17) Bildirime konu sözleşmeler ile ÖZSEL ECZA ve AKSEL ECZA, her biri farklı ilaçlar için
olmak üzere, MSD ürünlerinin ihale satışlarında Türkiye genelinde münhasır dağıtıcı olarak
yetkilendirilmektedir. Geçmiş tarihli Kurul kararları doğrultusunda bölgesel seviyede coğrafi
pazar tanımlaması yapılmasına ihtiyaç duyulmamış ve ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak
belirlenmiştir.
G.4. Değerlendirme

1 Reçetesiz ilaçlar (Over the counter).
2 50 ve 70 mg.
3 Diprospan ve Celestone aynı etkin maddeyi (Betamethasone) içermektedir.
4 5, 20, 100 ve 250 mg.
16-14/214-92

4/10

G.4.1. 07.07.2015 Tarihli ve 15-28/342-113 Sayılı Rekabet Kurulu Kararı
(18) 07.07.2015 tarih ve 15-28/342-113 sayılı Kurul kararında, MSD ile ÖZSEL ECZA arasında
12.02.2015 tarihinde imzalanan ve Cancidas, Remicade, Invanz, Tienam ve Noxafil
ilaçlarının ihale satışlarını düzenleyen sözleşme incelenmiştir.
(19) 15-28/342-113 sayılı kararda, münhasırlık ve rekabet etmeme yükümlülüğü içermesi
nedeniyle Sözleşme’ye menfi tespit verilemeyeceği değerlendirilmiştir. Yine ilgili etkin
madde pazarlarında 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde belirlenen %40 pazar payı
eşiğinin aşılması nedeniyle, anlaşmanın grup muafiyetinden de faydalanamayacağı
sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte, sözleşmeye bireysel muafiyet tanınması sonucuna
ulaşılırken, bu değerlendirmede hastanelere ilgili ürünlerin arzında devamlılığın sağlanacak
olması ve yatan hasta ilaçlarının daha uygun koşullarda temin edilecek olması öne
çıkmıştır.
G.4.2. 4054 sayılı Kanun ve Grup Muafiyeti Çerçevesinde Değerlendirme
(20) Başvuru konusu Sözleşme’de yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik herhangi bir
hüküm bulunmamaktadır. Hatta ihalelerde teklif edilecek fiyatların belirlenmesinin
Depo’nun takdirine bırakıldığı açıkça düzenlenmiştir (4.1.4. madde). Ne var ki,
Sözleşme’de münhasırlık öngörülmüş ve rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. Bu
nedenle, Sözleşme 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındadır.
(21) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrası, “Bu Tebliğ ile sağlanan muafiyet,
sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki pazar
payının %40’ı aşmaması durumunda uygulanır.” şeklindedir. Bu noktada, Sözleşme’nin
Tebliğ kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin belirlenmesi bakımından,
Sözleşme konusu ürünlerin etkin madde bazında hastane piyasasındaki payları önem arz
etmektedir. Söz konusu bilgi aşağıdaki tabloda gösterilmektedir.
Tablo 2: Sözleşme Konusu İlaçların Hastane Piyasasında Payları (2014-2015)
Ürün Adı Etkin Madde Etkin Madde Bazında Pazar Payları (%)
2014 2015
Cancidas Caspofungın (…..) (…..)
Noxafil Posaconazole (…..) (…..)
Tienam Imipenam (…..) (…..)
Remicade Infliximab (…..) (…..)
Diprospan Betamethasone (…..) (…..)
Emend Aprepitant (…..) (…..)
Celestone Betamethasone (…..) (…..)
Invanz Ertapenem (…..) (…..)
Temodal Temozolomide (…..) (…..)
Kaynak: Bildirim Formu
(22) ÖZSEL ECZA’nın taraf olduğu Sözleşme konusu Cancidas, Noxafil, Remicade ve Emend
adlı ilaçların ve AKSEL ECZA’nın taraf olduğu Sözleşme konusu ilaçların ikisinin de
(Invanz ve Temodal) 2014-2015 yıllarındaki pazar payları söz konusu eşiğin üzerindedir.
Dolayısıyla Sözleşme, sayılan ürünler bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ ile düzenlenen grup
muafiyetinden yararlanamayacaktır. Belirtilen altı ürün bakımından bireysel muafiyet
değerlendirmesine kararın bir sonraki kısmında yer verilmektedir5.
(23) MSD ve ÖZSEL ECZA arasında imzalanan Sözleşme’nin konusu olan Tienam, Diprospan
ve Celestone adlı ürünlerin 2014-2015 yıllarında ilgili pazarlardaki payları %40’ın altındadır.

5 Bkz. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 46. paragrafı.
16-14/214-92

5/10

Sözleşme bu ilaçlar bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirildiğinde,
öncelikle alıcının kendi satış f