Rekabet Kurumu
Karar Sayısı: 16-14/214-92
Karar Türü: Menfi Tespit ve Muafiyet
Konu: Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. ile Özsel Ecza Depoları Tic.ve Paz. A.Ş. ve Aksel Ecza Deposu Tic. A.Ş. arasında ayrı ayrı akdedilen “İhale Satış Sözleşmesi”ne bireysel muafiyet tanınması talebi
Karar Tarihi: 20.04.2016


Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 2016-3-8 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 16-14/214-92
Karar Tarihi : 20.04.2016
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN,
Doç. Dr. Tahir SARAÇ, Kenan TÜRK, Adem BİRCAN
B. RAPORTÖRLER : Emin Cenk GÜLERGÜN, Ferhat BOZKAYA
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti.
Temsilcileri: Av. İlmutluhan Selçuk, Şahin YAVUZ
Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar 34335 Beşiktaş, İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. ile Özsel Ecza Depoları
T Paz. A.Ş. ve Aksel Ecza Deposu Tic. A.Ş. arasında ayrı ayrı akdedilen “İhale
Satış Sözleşmesi”ne bireysel muafiyet tanınması talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 05.02.2016 tarihinde giren bildirim üzerine
düzenlenen 30.03.2016 tarih ve 2016-3-008/MM sayılı Muafiyet Raporu görüşülerek karara
bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. (MSD) ile
Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. (ÖZSEL ECZA) ve Aksel Ecza Deposu Tic. A.Ş.
(AKSEL ECZA) arasında 01.02.2016 tarihinde ayrı ayrı imzalanan İhale Satış
Sözleşmesi’ne (Sözleşme), 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054
sayılı Kanun) 4. maddesi kapsamında olması nedeniyle menfi tespit belgesi
verilemeyeceği, MSD ve ÖZSEL ECZA arasında imzalanan Sözleşme’nin Cancidas,
Noxafil, Remicade ve Emend adlı ilaçlar bakımından, MSD ve AKSEL ECZA arasında
imzalanan Sözleşme’nin ise her iki ürün bakımından (Invanz ve Temodal) 2002/2 sayılı
Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ) kapsamında grup
muafiyetinden yararlanamayacağı, MSD ve ÖZSEL arasında imzalanan Sözleşme’nin
Tienam, Diprospan ve Celestone adlı ilaçlar bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında
grup muafiyetinden yararlandığı, MSD ve ÖZSEL ECZA arasında imzalanan Sözleşme’ye
Cancidas, Noxafil, Remicade ve Emend adlı ilaçlar bakımından, ayrıca MSD ve AKSEL
ECZA arasında imzalanan Sözleşme’ye bireysel muafiyet tanınabileceği ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Bildirim Konusu Sözleşme
(4) Bildirim konusu sözleşme, MSD ile ÖZSEL ECZA ve AKSEL ECZA arasında 01.02.2016
tarihinde ayrı ayrı imzalanan İhale Satış Sözleşmesi’dir.
(5) Bildirim formunda 07.07.2015 tarihli ve 15-28/342-113 sayılı kararda değerlendirilen
sözleşme ile bildirim konusu Sözleşme’nin büyük ölçüde aynı olduğu belirtilmiştir.
Tarafların açıklamalarından, sözleşme hükümlerindeki farklılıkların, 4054 sayılı Kanun
kapsamında yapılacak değerlendirme bakımından sonucu değiştirmeyeceği
anlaşılmaktadır. Esasen ilgili ürünler ve muhatap ecza depoları farklıdır. Bu durum
aşağıdaki tabloda gösterilmektedir:
Tablo 1: Sözleşme Konusu İlaçların Dağıtım Kanalları ve Jeneriklerinin Bulunup Bulunmadığı
16-14/214-92

2/10


İlaç Adı Dağıtım Kanalı (Önceki) Dağıtım Kanalı (Planlanan) Jeneriği
Cancidas ÖZSEL ECZA ÖZSEL ECZA Var
Remicade ÖZSEL ECZA ÖZSEL ECZA Var
Invanz ÖZSEL ECZA AKSEL ECZA Yok
Tienam ÖZSEL ECZA ÖZSEL ECZA Var
Noxafil ÖZSEL ECZA ÖZSEL ECZA Yok
Diprospan - ÖZSEL ECZA Var
Emend - ÖZSEL ECZA Yok
Celestone - ÖZSEL ECZA Var
Temodal - AKSEL ECZA Var
Kaynak: Bildirim Formu
(6) MSD’nin ÖZSEL ECZA ve AKSEL ECZA ile ayrı ayrı 01.02.2016 tarihinde imzaladığı
Sözleşme’nin 3. maddesinde; Cancidas, Noxafil, Tienam, Remicade, Diprospan, Emend ve
Celestone ürünleri için ÖZSEL ECZA, Invanz ve Temodal ürünleri için AKSEL ECZA kamu
ihalelerine, doğrudan teminlere ve toplu alım ihalelerine katılıma ilişkin Türkiye genelinde
münhasıran yetkilendirilmiştir. Aynı maddede, çerçeve anlaşmalara ilişkin ihaleler ve grup
ihaleleri Sözleşme kapsamı dışında bırakılmıştır.
(7) Sözleşme’nin 4.1.3. maddesinde, Depo’nun ilaçları münhasıran MSD’den temin edeceği
hükme bağlanmıştır. Sözleşme’nin 4.1.4. maddesinde, ihalelerde teklif edilecek fiyatın
belirlenmesinin bütünüyle Depo’nun inisiyatifinde olduğu düzenlenmiştir. Sözleşme’nin
4.2.1. ve 4.2.2. maddelerine göre; Depo ihaleye girmeden önce MSD’nin ilaçları
sağlayacağını teyit edecek, ihalenin kazanıldığına dair resmi belgenin ibraz edilmesi
üzerine MSD ilaçları Depo’ya temin edecektir.
(8) 4.2.5. maddede, Depo’ya tanınan münhasırlığın istisnaları sayılmıştır. Buna göre;
‒ kurumlarca acil alımların doğrudan MSD’den talep edilmesi,
‒ toplu alım ihalelerine MSD’nin doğrudan katılması,
‒ yurt dışına veya yurt içinde ihracat amaçlı satış yapılması
Sözleşme kapsamı dışındadır.
(9) 9. maddede; Sözleşme’nin, Rekabet Kurulunca muafiyet veya menfi tespit verildiğinin
MSD’ye yazılı olarak bildirildiği tarihte yürürlüğe girmesi öngörülmüştür. Sözleşme süresi
bir yıldır. Sürenin bitiminden en geç 15 gün önce taraflardan birinin diğer tarafa sürenin
uzamasını istemediğini yazılı olarak bildirmemesi halinde, bu süre kendiliğinden bir yıl daha
uzayacaktır. Sözleşme süresi her durumda yürürlük tarihinden itibaren beş yılı
geçmeyecektir.
(10) “Rekabet Etmeme Yükümlülüğü” başlıklı 13. maddede, Depo’nun Sözleşme konusu
ilaçlarla ilgili ihalelere rakip ürünlerle katılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Maddenin
devamında, hangi ürünlerin Sözleşme konusu ilaçlarla rakip olduğunda mutabık
kalınamaması halinde, takdir hakkının MSD’de olduğu belirtilmektedir.
G.2. Taraflar
G.2.1. Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. (MSD)
(11) Merkezi ABD’de bulunan, Merck&Co. Inc. unvanlı halka açık ve beşeri ilaçların
geliştirilmesi, üretimi ve pazarlanması alanında faaliyet gösteren küresel bir şirketin
Türkiye’deki iştiraki olan MSD; beşeri ilaçların bir kısmını ithal etmek, geri kalan kısmını ise
fason olarak ürettirmek suretiyle faaliyet göstermektedir.
G.2.2. Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. (ÖZSEL ECZA)
16-14/214-92

3/10


(12) Merkezi İstanbul’da bulunan, beşeri ilaçların ve OTC ürünlerinin1 üretimi ve pazarlaması
alanında faaliyet gösteren Avicenna Farma Dış Tic. ve Paz. A.Ş. grubuna bağlı olan
ÖZSEL ECZA, temel eczacılık ürünleri ile eczacılık müstahzarlarının toptan ticareti faaliyeti
ile iştigal etmektedir.
G.2.3. Aksel Ecza Deposu Tic. A.Ş. (AKSEL ECZA)
(13) Selçuk Ecza Holding kuruluşu olan ve 2011 yılında kurulan AKSEL ECZA, 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu kapsamında ilan edilen ihalelere Türkiye genelinde katılmak suretiyle
üniversite hastaneleri, özel hastaneler ve Sağlık Bakanlığına bağlı tüm sağlık kuruluşlarına
ilaç temini hizmetini vermektedir.
G.3. İlgili Pazar
G.3.1. İlgili Ürün Pazarı
(14) Avrupa Komisyonu, beşeri ilaç sektörüyle ilgili kararlarında pazar tanımı yaparken,
European Pharmaceutical Marketing Association tarafından oluşturulan ATC
sınıflandırmasını esas almaktadır. Kurumun bugüne kadar olan uygulamalarında da aynı
yaklaşım benimsenmiştir. ATC sınıflandırması hiyerarşik bir yapı içermektedir. Buna göre
gruplar genelden özele doğru sıralanmakta ve 16 temel kategoriden oluşmaktadır. Her bir
kategoride dörder seviye bulunmaktadır. Bunlardan birinci seviye en genel (ATC-1),
dördüncü seviye ise en detaylı olanıdır (ATC-4). Pazar tanımı çoğunlukla, ilacın tedavi edici
özelliklerine dayanan ATC-3 sınıflandırmasına göre yapılmaktadır. Ancak incelemenin
gerektirdiği durumlarda, pazarın daha dar tanımlanması da mümkündür (ATC-4
sınıflandırmasına göre veya etkin madde seviyesinde).
(15) İlaç alımı ihaleleri etkin maddenin yanında form ve doz da belirtilerek açılmaktadır. Buna
bağlı olarak bir ihale kaleminde, farklı etkin maddeli ürünler için ve hatta aynı etkin maddeli
olmakla birlikte farklı form ve dozda ürünler için teklif verilmesi mümkün değildir.
Dolayısıyla farklı etkin maddeli ürünlerin -hatta farklı form ve dozdaki ilaçların- rakip
konumda olmadığı ilaç alımı ihaleleri bakımından, ilgili ürün pazarı en geniş haliyle etkin
madde seviyesinde belirlenebilecektir.
(16) Bildirim konusu anlaşmalardan, MSD ile ÖZSEL ECZA arasında imzalanan Sözleşme’nin
konusu olan ürünler Cancidas2, Noxafil, Tienam, Remicade, Diprospan, Emend ve
Celestone’dur3. Bu ürünler sırasıyla Caspofungın, Posaconazol, Imipenam, Infliximab,
Betamethasone ve Aprepitant etkin maddelerini içermektedir. MSD ile AKSEL ECZA
arasında imzalanan Sözleşme’nin konusu olan ürünler ise Invanz ve Temodal’dır4. Söz
konusu ürünler sırasıyla Ertapenem ve Temozolomide etkin maddelidir. Bu çerçevede,
sayılan sekiz etkin maddeli ilaçların ayrı ayrı hastane piyasasına satışları ilgili ürün
pazarlarını oluşturmaktadır.
G.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
(17) Bildirime konu sözleşmeler ile ÖZSEL ECZA ve AKSEL ECZA, her biri farklı ilaçlar için
olmak üzere, MSD ürünlerinin ihale satışlarında Türkiye genelinde münhasır dağıtıcı olarak
yetkilendirilmektedir. Geçmiş tarihli Kurul kararları doğrultusunda bölgesel seviyede coğrafi
pazar tanımlaması yapılmasına ihtiyaç duyulmamış ve ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak
belirlenmiştir.
G.4. Değerlendirme

1 Reçetesiz ilaçlar (Over the counter).
2 50 ve 70 mg.
3 Diprospan ve Celestone aynı etkin maddeyi (Betamethasone) içermektedir.
4 5, 20, 100 ve 250 mg.
16-14/214-92

4/10


G.4.1. 07.07.2015 Tarihli ve 15-28/342-113 Sayılı Rekabet Kurulu Kararı
(18) 07.07.2015 tarih ve 15-28/342-113 sayılı Kurul kararında, MSD ile ÖZSEL ECZA arasında
12.02.2015 tarihinde imzalanan ve Cancidas, Remicade, Invanz, Tienam ve Noxafil
ilaçlarının ihale satışlarını düzenleyen sözleşme incelenmiştir.
(19) 15-28/342-113 sayılı kararda, münhasırlık ve rekabet etmeme yükümlülüğü içermesi
nedeniyle Sözleşme’ye menfi tespit verilemeyeceği değerlendirilmiştir. Yine ilgili etkin
madde pazarlarında 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde belirlenen %40 pazar payı
eşiğinin aşılması nedeniyle, anlaşmanın grup muafiyetinden de faydalanamayacağı
sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte, sözleşmeye bireysel muafiyet tanınması sonucuna
ulaşılırken, bu değerlendirmede hastanelere ilgili ürünlerin arzında devamlılığın sağlanacak
olması ve yatan hasta ilaçlarının daha uygun koşullarda temin edilecek olması öne
çıkmıştır.
G.4.2. 4054 sayılı Kanun ve Grup Muafiyeti Çerçevesinde Değerlendirme
(20) Başvuru konusu Sözleşme’de yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik herhangi bir
hüküm bulunmamaktadır. Hatta ihalelerde teklif edilecek fiyatların belirlenmesinin
Depo’nun takdirine bırakıldığı açıkça düzenlenmiştir (4.1.4. madde). Ne var ki,
Sözleşme’de münhasırlık öngörülmüş ve rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. Bu
nedenle, Sözleşme 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındadır.
(21) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrası, “Bu Tebliğ ile sağlanan muafiyet,
sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki pazar
payının %40’ı aşmaması durumunda uygulanır.” şeklindedir. Bu noktada, Sözleşme’nin
Tebliğ kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin belirlenmesi bakımından,
Sözleşme konusu ürünlerin etkin madde bazında hastane piyasasındaki payları önem arz
etmektedir. Söz konusu bilgi aşağıdaki tabloda gösterilmektedir.
Tablo 2: Sözleşme Konusu İlaçların Hastane Piyasasında Payları (2014-2015)
Ürün Adı Etkin Madde Etkin Madde Bazında Pazar Payları (%)
2014 2015
Cancidas Caspofungın (…..) (…..)
Noxafil Posaconazole (…..) (…..)
Tienam Imipenam (…..) (…..)
Remicade Infliximab (…..) (…..)
Diprospan Betamethasone (…..) (…..)
Emend Aprepitant (…..) (…..)
Celestone Betamethasone (…..) (…..)
Invanz Ertapenem (…..) (…..)
Temodal Temozolomide (…..) (…..)
Kaynak: Bildirim Formu
(22) ÖZSEL ECZA’nın taraf olduğu Sözleşme konusu Cancidas, Noxafil, Remicade ve Emend
adlı ilaçların ve AKSEL ECZA’nın taraf olduğu Sözleşme konusu ilaçların ikisinin de
(Invanz ve Temodal) 2014-2015 yıllarındaki pazar payları söz konusu eşiğin üzerindedir.
Dolayısıyla Sözleşme, sayılan ürünler bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ ile düzenlenen grup
muafiyetinden yararlanamayacaktır. Belirtilen altı ürün bakımından bireysel muafiyet
değerlendirmesine kararın bir sonraki kısmında yer verilmektedir5.
(23) MSD ve ÖZSEL ECZA arasında imzalanan Sözleşme’nin konusu olan Tienam, Diprospan
ve Celestone adlı ürünlerin 2014-2015 yıllarında ilgili pazarlardaki payları %40’ın altındadır.

5 Bkz. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 46. paragrafı.
16-14/214-92

5/10


Sözleşme bu ilaçlar bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirildiğinde,
öncelikle alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestisinin engellenmesinin söz konusu
olmadığı belirtilmelidir6. Sözleşme’nin 13. maddesi, aynı Tebliğ’in 5. maddesinde belirtilen
esaslarla uyumludur. Bu çerçevede, MSD ve ÖZSEL ECZA arasında imzalanan Sözleşme
Tienam, Diprospan ve Celestone adlı ilaçlar bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında
grup muafiyetinden yararlanmaktadır.
G.4.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
(24) Bireysel muafiyet değerlendirmesine geçmeden önce, ilaç sağlayıcıları ve ecza depoları
arasında imzalanan benzer nitelikli dikey anlaşmaların hangi durumlarda rekabeti
sınırlandırabileceği üzerinde durulacaktır. Bu kapsamda değerlendirilebilecek ilk ihtimal,
münhasır anlaşmaların varlığı nedeniyle hastane piyasasına erişimin kısıtlanması ya da
engellenmesidir. Ancak beşeri ilaç piyasasının ihale satışları kısmında faaliyet gösteren
çok sayıda ecza deposu bulunduğundan, bu endişe gerçekçi değildir.
(25) İkinci olarak rakip ürünleri tedarik eden sağlayıcıların aynı depoyla ayrı ayrı münhasır
anlaşmalar yapması durumunda rekabet sınırlandırılmış olabilecektir. Şöyle ki, ilaç
ihalelerinde alternatif teklif sunulamaması nedeniyle, rakip ürünlerde ayrı ayrı münhasıran
yetkilendirilmiş olan ecza deposu, ilgili ihale için söz konusu ürünlerden biri için teklif
sunabilecektir. Bu durumda, diğer ürün ihalede temsil edilmemiş olacaktır.
(26) Yukarıda açıklanan durumun çarpıcı bir örneği, 20.08.2014 tarih ve 14-29/588-255 sayılı
Kurul kararına konu olmuştur. Soruşturma tarihi itibarıyla, Türkiye piyasasında bulunan
“granisetron” etkin maddeli ilaçlar “Kytril” ve “Setron”dur. Bunların ruhsat sahipleri sırasıyla
Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (ROCHE) ile Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (EİP)’dir.
ROCHE ve EİP’in BEŞER ECZA ile münhasır ilişkileri sonucunda, devlet ve üniversite
hastanelerinin açtığı 2003 yılı Granisetron ihalelerinde bu ürünler karşı karşıya gelmemiş
ve her ihalede bunlardan yalnızca biri için teklif sunulmuştur. O tarihte Granisetron etkin
maddeli üçüncü bir ürün bulunmadığından, ilgili piyasadaki rekabet bütünüyle ortadan
kaldırılmıştır. 14-29/588-255 sayılı Kurul kararında, taraflar arasındaki ilişki 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında bulunmuş ve taraflara idari para cezası verilmiştir.
(27) Rekabet etmeme düzenlemeleri genellikle anlaşma taraflarından birinin hareket serbestisini
sınırlayıcı olması itibarıyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında sayılmaktadır.
Ancak söz konusu düzenlemeler, beşeri ilaçların ihale satışlarını düzenleyen anlaşmalarda,
yukarıda anlatılan endişeyi ortadan kaldırmaktadır. Şöyle ki, rekabet etmeme yükümlülüğü,
rakip ürünlerin aynı ihalede teklif edilebilmesine olanak tanımaktadır. Diğer bir deyişle, ilgili
hüküm, rakip ürünlerin münhasır anlaşmalar nedeniyle ihale dışında kalması riskini bertaraf
etmektedir. Bu noktada, rekabet etmeme yükümlülüğünün kapsamının ve coğrafi hedefinin,
söz konusu fayda ile orantılı olması gerekmektedir.





(28) 28.01.2010 tarih ve 10-10/98-45 sayılı Kurul kararında, benzer bir dikey anlaşmada ecza
deposuna getirilen rekabet yasağının coğrafi kapsamı sorgulanmıştır. AstraZeneca İlaç
San. ve Tic. Ltd. Şti., GÜL ECZA, ÖZSEL ECZA ve BEŞER ECZA ile yaptığı ve yine ihale

6 Bkz. 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4 (a) maddesi.
16-14/214-92

6/10


satışlarını konu alan tip anlaşmalar için muafiyet başvurusunda bulunmuştur. Anlaşmalarda
üç bölge belirlenmiş ve her bir depo bir bölgede münhasıran yetkilendirilmiştir. Ancak ecza
depolarına getirilen rekabet yasağı ilgili bölge ile sınırlandırılmamış, tüm Türkiye’yi
kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Kurul kararında; söz konusu düzenlemenin bu haliyle
anlaşmalar ile hedeflenen faydaların elde edilmesi için zorunlu olandan daha kısıtlayıcı
olduğu değerlendirilmiş, yükümlülüğün münhasır bölgeyle sınırlı tutulması durumunda
anlaşmaya bireysel muafiyet tanınabileceği belirtilmiştir. Sonuç olarak, muafiyet talebi
reddedilmiştir.
(29) İhale satışlarını düzenleyen anlaşmalarda yer alan rekabet yasağı düzenlemelerinin
kapsamının, hedef coğrafi bölgenin yanı sıra ilgili ürünler yönüyle de sorgulanabileceği
açıktır.
(30) Son olarak sözü edilen dikey anlaşmalar grup ihaleleri bakımından da rekabet sorununa
yol açabilecektir. İlaç alımı ihalelerinin tamamına yakını, her bir ihale kalemi için ayrı
teklifler alınması, bunların ayrı ayrı değerlendirilmesi ve her bir kalemin birbirinden
bağımsız olarak sonuçlandırılması şeklinde gerçekleştirilmektedir. Ancak istisnai olarak,
hastane bir grup ihale kaleminin tamamı için teklif istemekte, katılımcıların tüm kalemleri
temin etmesi ve bunlar için topluca tek bir fiyat teklifi vermesi beklenmektedir. İhalenin
kazanılması halinde, grup ihalesine konu ilaçların tümü tek bir ecza deposundan
karşılanmaktadır. Grup ihalesine konu etkin maddelerin birinde dahi, jeneriği bulunmayan
bir orijinal ilaç bulunması ve bu ilacın bir münhasır anlaşma kapsamında olması
durumunda, münhasır deponun dışında herhangi bir ecza deposunun ihaleye katılması ve
ihalede rekabet ortamının yaratılması mümkün olmayacaktır. Geçmiş tarihli Kurul
kararlarında7 aynı tespite yer verilmiştir. Bu nedenle, muafiyet başvurularına konu dikey
anlaşmalarda çoğunlukla, grup ihalelerinin kapsam dışında bırakıldığı görülmektedir.
Dosya konusu Sözleşme’de de grup ihalelerinin kapsam dahilinde olmadığı hükme
bağlanmıştır (3. Madde).
(31) Yukarıda belirtilen sebeplerden ötürü, başvuruya konu Sözleşme 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesi kapsamında değerlendirilecektir. Bu kapsamdaki anlaşma, uyumlu eylem ve
kararlar, Kanun’un 5. maddesinde yer alan; teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve
teşebbüs birliği kararlarının, mal ve hizmetlerin üretim, dağıtım ve sunulmasında yeni
gelişme ve iyileşmelerin sağlanması, tüketicinin bundan yarar sağlaması, ilgili piyasanın
önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması ve rekabetin bu amaçlar için
gereğinden fazla sınırlanmaması şartlarını sağladığı takdirde 4. madde hükümlerinin
uygulamasından muaf tutulabilecektir.
(32) Bu çerçevede AKSEL ECZA ve ÖZSEL ECZA ile ayrı ayrı akdedilen Sözleşme’ye muafiyet
tanınmasına ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında yapılan
değerlendirmelere aşağıda yer verilmektedir.



a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması
(33) Bildirim formunda, muafiyet koşullarından ilkinin karşılandığı savunulurken; bütün ihalelerin
takip edilmesi ve bunlarda katılım sağlanması, böylece arzda devamlılığın temin edilmesi,

7 12.11.2014 tarih ve 14-45/809-364 sayılı Kurul kararının 31. paragrafı; 24.09.2014 tarih ve 14-35/686-303
sayılı Kurul kararının 21. paragrafı.
16-14/214-92

7/10


ihale piyasasına ilişkin düzenli bilgi akışı elde edilmesiyle, MSD’nin buna uygun üretim,
ithalat ve stok planlaması yapabilmesi, deponun fazla stok bulundurma maliyetine
katlanmaması gibi gelişme ve iyileşmelerin sağlanacağı ifade edilmektedir.
(34) Sözleşme hükümlerine bakıldığında, bildirimde sayılan gelişme ve iyileşmelerin
sağlanmasına yönelik düzenlemelere gidildiği anlaşılmaktadır. Bu düzenlemelerin örnekleri
aşağıda sayılmaktadır:
‒ Depo tüm Türkiye’de ilan edilen ihaleleri takip ederek MSD’ye derhal yazılı olarak
bildirecek, taraflar ihale öncesinde stok olanakları gibi konular üzerinde uzlaşacaktır
(4.1.2. madde).
‒ İhalenin kazanıldığının yazılı olarak bildirilmesi halinde, MSD Depo’ya ilaçları temin
edecektir (4.2.1. madde).
‒ Depo, ihaleye girmeden önce, MSD’nin ilaçları temin edebileceğini teyit edecektir (4.2.2.
madde).
‒ Depo’nun ilgili ihaleye katılmama yönünde beyanı üzerine veya ihale şartlarını
taşımaması durumunda, ihaleye MSD katılabilecektir (4.2.6[b] madde).
‒ Depo ihale bilgilerini MSD’ye raporlayacaktır (8. madde).
‒ Depo’nun ihaleleri Sözleşme hükümlerine uygun şekilde takip etmemesi, ihale ve
alımlara katılmaması, ihale mevzuatına göre yasaklı hale gelmesi durumunda, MSD
Sözleşme’yi feshedebilecektir (10.4. madde).
(35) Yukarıda belirtilen düzenlemeler ve yine bu yönde olan diğer hükümler; arzda devamlılığın
sağlanabilmesine, düzenli bilgi akışı sayesinde MSD’nin uygun planlama yapabilmesine ve
Depo’nun ihale sonuçlarına göre stok bulundurabilmesine yöneliktir. Dolayısıyla bildirimde
ortaya çıkacağı belirtilen etkinliklerin güvence altına alınmasının amaçlandığı
görülmektedir.
(36) 26.02.2016 tarihli yazı ile MSD’den taraflar arasında kurulan ilişkiyle elde edilmesi
hedeflenen faydaların somut verilerle gösterilmesi istenmiştir. MSD temsilcilerinin
yanıtında; MSD’nin münhasır dağıtıma konu ürünlerinde (Cancidas, Bridion, Invanz, Noxafil
ve Remicade) ilgili depoların 2015 yılı ihalelerinin tamamına yakınına (yaklaşık %98)
katıldığı, münhasır dağıtıma konu olmayan iki üründe (Emend ve Diprospan) ise bu oranın
çok daha düşük seviyelerde olduğu gösterilmiştir8. Söz konusu bilgiye, aşağıdaki tabloda
yer verilmektedir.






Tablo 3: 2015 Yılı Ürün Bazlı İhale Katılım Durumu
Münhasır Dağıtıma Konu Olup Olmadığı / Ürün Adı Açılan İhale
Sayısı
İştirak Edilen
İhale Sayısı
İştirak Edilme
Oranı (%)
Cancidas (…..) (…..) (…..)

8 Aynı yazıda, ihale katılım oranı daha düşük olan Emend ve Diprospan’ın da münhasır dağıtım kapsamına
alınacağı belirtilmiştir.
16-14/214-92

8/10



İlgili Yılda Münhasır Dağıtıma
Konu Olan Ürünler
Bridion (…..) (…..) (…..)
Invanz (…..) (…..) (…..)
Noxafil (…..) (…..) (…..)
Remicade (…..) (…..) (…..)
İlgili Yılda Münhasır Dağıtıma
Konu Olmayan Ürünler
Emend (…..) (…..) (…..)
Diprospan (…..) (…..) (…..)
Kaynak: Teşebbüsten Gelen Bilgiler
(37) Aynı yazıda ayrıca, MSD toplam cirosu içinde ihale satışlarının payının 2013-2015
döneminde %(…..) %(…..) çıktığı ifade edilmiştir.
(38) Tarafın sunduğu veriler, Sözleşme hükümleriyle ilgili yapılan tespitleri desteklemektedir. Bu
çerçevede, bildirim konusu Sözleşme bakımından 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen koşulun karşılandığı değerlendirilmektedir.
b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması
(39) Beşeri ilaç pazarını diğer piyasalardan farklı kılan unsurlardan biri, ürünü seçenin (doktor
veya kısmen eczacı), tüketenin (hasta) ve bunun bedeline katlananın (büyük ölçüde devlet)
farklı kişiler/kurumlar olmasıdır. Dolayısıyla tüketim ve geri ödeme cephesinde, hasta ve
devlet bulunmaktadır. Bu noktada, muafiyet şartlarından ikincisinin varlığı değerlendirilirken
hem hasta hem de kamu bütçesi açısından ortaya çıkabilecek faydalara değinilecektir.
(40) Yatan hasta ilaçları hastane eczanelerince temin edilmektedir. Hastaneler ilaç alımlarını
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapmaktadır. İhalelere doğrudan ilaç sağlayıcıları
veya söz konusu teşebbüsler tarafından yetkilendirilmiş ve bu alanda uzmanlaşmış ecza
depoları katılmaktadır. Beşeri ilaç mevzuatında sağlayıcıların, ecza depolarının ve
eczanelerin azami satış fiyatlarının ne şekilde hesaplanacağı düzenlenmiştir9. Buna göre,
uluslararası referans fiyatlama sistemi çerçevesinde ortaya çıkan üretici veya ithalatçı
tavan fiyatına belirli bir kar oranı eklenerek depocu satış fiyatı, buna belirli bir kar oranı
eklenerek de eczacı satış fiyatı belirlenmektedir10. Dolayısıyla ihalelerde ortaya çıkabilecek
en yüksek fiyat depocu satış fiyatıdır. Ancak uygulamada, yaratılan rekabet ortamı ve
diğer koşullar sonucunda, tekliflerin sağlayıcı fiyatının altında olabildiği bilinmektedir. Bu
durumda, yatan hasta ilaçlarının hastane eczanelerinden karşılanabilmesi, kamu bütçesi
bakımından maliyeti (sağlık harcamalarını) düşürmektedir11. Hastane dışına çıkan
reçetelerde ise, yapılan harcamaya en azından eczacı karı da eklendiğinden devletin yükü
artmaktadır.
(41) Muafiyet koşullarından ilkinin varlığına ilişkin yukarıda yapılan değerlendirmede; bildirim
konusu Sözleşme’nin, MSD ürünlerinde ihalelerin takibi ve ihalelere katılım bakımından
iyileşmeler sağladığı, buna yönelik önlemleri ve hatta Sözleşme’nin feshine varan
yaptırımları içerdiği belirtilmiştir. Sunulan somut veriler de, yapılan tespitlerle uyumludur.
Bu durumda, taraflar arasındaki ilişkinin devletin ilaç harcamalarına olumlu yansıması
olacağı değerlendirilmektedir.
(42) Bunun yanında, hastane eczanelerinin donanımlı olması, yatan hasta ilaçlarının daha hızlı
karşılanmasını da sağlayacaktır. Aksi takdirde, hasta yakınları veya duruma göre bir
hastane görevlisi temin edilemeyen ilaçları serbest eczanelerden almak durumunda
kalacaktır. Bu durumda, hem tedavi aksayacak hem de zaman kaybı söz konusu olacaktır.

9 Bkz. 10.07.2015 tarih ve 29412 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2015/7752 sayılı ve “Beşeri Tıbbi
Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Karar” başlıklı Bakanlar Kurulu Kararı.
10 Bakanlar Kurulu Kararı’nın 6. maddesine göre, fiyat aralıklarına göre söz konusu kar oranları
değişmektedir.
11 Hastane döner sermayelerinin durumu ile SGK geri ödemeleri birlikte dikkate alınmıştır.
16-14/214-92

9/10


Dolayısıyla arzda devamlılığın sağlanması koşulu karşılanırken, aynı zamanda yatan
hastaların tedavisine yönelik iyileştirmeler de söz konusu olacaktır.
(43) Bu çerçevede, incelenen Sözleşme bakımından 4054 sayılı Kanun’un 5. Maddesinin birinci
fıkrasının (b) bendinde belirtilen koşulun karşılandığı sonucuna ulaşılmaktadır.
c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması
(44) Münhasır dikey anlaşmaların gündeme getirebileceği rekabet sorunlarından biri rakip
sağlayıcılar bakımından hastane pazarına erişimin engellenmesi veya sınırlandırılmasıdır.
Ancak yukarıda da belirtildiği gibi, Türkiye genelinde ve yerel seviyede, ihale satışlarına
yönelik faaliyet gösteren birçok ecza deposu bulunmaktadır. Dolayısıyla söz konusu endişe
gerçekçi değildir ve ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasının
söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.
d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan
fazla sınırlanmaması
(45) Muafiyet verilmesi için aranan şartlardan sonuncusunun karşılanması için; Sözleşme’nin,
taraflar arasında kurulan ilişkiden beklenen faydaların elde edilebilmesi için gerekli olandan
daha kısıtlayıcı olmaması gerekmektedir. Bu noktada, rekabet etmeme yükümlülüğünün
kapsamı ve grup ihalelerinin durumu değerlendirilecektir.
(46) Aynı etkin maddeli ve bir ihalede rakip olabilecek ilaçların sağlayıcılarının aynı ecza
deposu ile ayrı ayrı münhasır anlaşmalar yapmasının, söz konusu etkin madde ihalelerinde
rekabeti sınırlandıracağı yukarıda açıklanmıştır. İhale satışlarını düzenleyen anlaşmalarda
rekabet etmeme yükümlülüğünün bulunması, belirtilen riski bertaraf etmektedir. Ne var ki,
rekabet yasağının kapsamının, dikey anlaşmadan beklenen faydalarla açıklanabilir ve
orantılı olması gerekmektedir.
(47) İhale Satış Sözleşmesi’nin 13. maddesi; “Depo, İlaçlar ile ilgili olarak açılan İhalelere, işbu
Sözleşme konusu İlaçların rakibi olan başka firmalar tarafından üretilen ürünler için
katılmayacaktır. Hangi ürünün İlaçlar ile rekabet içerisinde olup olmadığı hususunda
tarafların mutabık kalamaması durumunda nihai takdir yetkisi MSD’ye aittir.” şeklindedir. Bu
maddede, Depo’nun ilgili ihalelere katılmayacağı öngörülen ürünlerin Sözleşme konusu
ilaçlarla hangi ölçüte göre rakip sayıldığı belirtilmemiş, tarafların bu konuda uzlaşamaması
durumunda, nihai takdir yetkisinin MSD’de olduğu düzenlenmiştir.
(48) Rekabet etmeme yükümlülüğünün açıklanabilir ve orantılı sayılması için, Depo’nun MSD
ürününün doğrudan rakibi olan ve yalnızca ilgili ihale kaleminde teklif edilebilecek diğer
ürünler bakımından sınırlandırılmış olması gerekmektedir. Örneğin A etkin maddesi
ihalesinde, MSD’nin A1 ilacı için teklif verilebilecekse, Depo’nun, rakip sağlayıcının aynı
etkin maddeli A2 ilacı ile ihaleye katılmamasının düzenlenmesi makul bulunacakken, başka
etkin maddeleri de içeren daha geniş bir grup için ihaleye girmemeyi taahhüt etmesi kabul
edilemeyecektir.



(49) Muafiyet incelemesi kapsamında, 26.02.2016 tarihli yazıyla, MSD’den bu konuda açıklama
istenmiştir. Tarafın yanıtında;
‒ ihalede MSD ürünlerine rakip olarak teklif edilebilecek ilaçların rakip ürün sayıldığı,
dolayısıyla nesnel ölçütün aynı ihalede teklif edilebilmek olduğu,
16-14/214-92

10/10


‒ halihazırda ihalelerin etkin madde seviyesinde açıldığı ve hükmün uygulanmasının etkin
maddeye göre şekillendiği,
‒ ancak ileride bazı ihalelerin farklı kapsamda tasarlanması halinde rakip ürün tanımının
buna göre değişkenlik gösterebileceği
belirtilmiştir.
(50) Yanıtta işaret edilen ölçüt, kararda yapılan değerlendirme ile örtüşmektedir. Bu çerçevede,
ilgili ihalede teklif edilebilecek başka ürünlere yönelik uygulanması halinde, söz konusu
hükmün “orantılı olma” koşulunu karşılayacağı değerlendirilmektedir.
(51) Diğer yandan, grup ihaleleri Sözleşme kapsamı dışında bırakılmıştır. Dolayısıyla yukarıda
grup ihaleleriyle ilgili değinilen endişeler, incelenen Sözleşme bakımından söz konusu
değildir. Bu çerçevede Sözleşme’nin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında
sayılan dördüncü şartı da karşıladığı ve Sözleşme’ye Cancidas, Noxafil, Remicade,
Emend, Invanz ve Temodal adlı ilaçlar bakımından bireysel muafiyet tanınabileceği
kanaatine varılmıştır.

H. SONUÇ
(52) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. ile Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. ve Aksel
Ecza Deposu Tic. A.Ş. arasında 01.02.2016 tarihinde ayrı ayrı imzalanan İhale Satış
Sözleşmesi’nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna,
2. 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin 2. fıkrasında belirlenen eşiğin aşılması nedeniyle
Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. ve Özsel Ecza Depoları T Paz. A.Ş. arasında
imzalanan Sözleşme’nin Cancidas, Noxafil, Remicade ve Emend adlı ilaçlar
bakımından; Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. ve Aksel Ecza Deposu Tic. A.Ş.
arasında imzalanan Sözleşme’nin ise her iki ürün (Invanz ve Temodal) bakımından da
2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağına,
3. Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. ve Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. arasında
imzalanan Sözleşme’nin Tienam, Diprospan ve Celestone adlı ilaçlar bakımından
2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlandığına,
4. 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan koşulların tamamını sağlamaları nedeniyle;
 Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. ve Özsel Ecza Depoları T Paz. A.Ş.
arasında imzalanan Sözleşme’ye Cancidas, Noxafil, Remicade ve Emend adlı ilaçlar
bakımından,
 Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. ve Aksel Ecza Deposu Tic. A.Ş. arasında
imzalanan Sözleşme’ye
bireysel muafiyet tanınmasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.



Full & Egal Universal Law Academy