(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/044
Gündem No: 24
Karar Tarihi: 06.06.2011
Karar No: 2011-UH.II-1837
Şikayetçi: ALDEMİRLER HAYV. ÜRÜN. GIDA MAD. DAY. TÜK. ZİR. VE ORMAN ÜRN. MADEN TEMZ. AKYK. ÖZEL GÜV. TAŞ. ACENT. İTH. İHRC. TUR. SAN. LTD. ŞTİ. (İDARİ MERCİ TECAVÜZÜ), AV. ÖZER KIRCA GAZİOSMANPAŞA BULVARI BEŞKARDEŞLER APT. NO:8 D.6 ALSANCAK / İZMİR
İhaleyi yapan idare: BUCA BELEDİYESİ DESTEK HİZMETLER MÜDÜRLÜĞÜ, MENDERES CADDESI NO:85 35150 BUCA / İZMİR
Başvuru tarih ve sayısı: 17.05.2011 / 24940
Başvuruya konu ihale: 2010/546239 İhale Kayıt Numaralı "İZMİR BUCA BELEDİYESİ HİZMETLERİNİN YÜRÜTÜLMESİ İLE İLGİLİ, MÜDÜRLÜKLER BÜNYESİNDE DEĞERLENDİRİLMEK ÜZERE KONTROL, TETKİK, BAKIM, ONARIM, PROJE, BİLGİSAYAR VE BÜRO HİZMET ALIMI İŞİ" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 30.05.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.03-.H.(16.31).(0264)./2011-22 sayılı Ön İnceleme Raporunda;
Buca Belediyesi Destek Hizmetler Müdürlüğü tarafından 13.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İzmir Buca Belediyesi Hizmetlerinin Yürütülmesi İle İlgili, Müdürlükler Bünyesinde Değerlendirilmek Üzere Kontrol, Tetkik, Bakım, Onarım, Proje, Bilgisayar ve Büro Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Aldemirler Hayv. Ürün. Gıda Mad. Day. Tük. Zir. ve Orman Ürn. Maden Temz. Akyk. Özel Güv. Taş. Acent. İth. İhrc. Tur. San. Ltd. Şti.’nin 17.05.2011 tarih ve 24940 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,
Yapılan inceleme neticesinde;
Başvurunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalede, 13.12.2010 tarihinde ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılarak 27.12.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı ve 01.01.2011 tarihinde işe başlandığı, sözleşmenin ifası sırasında İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından başvuru sahibi şirket ortaklarından Mahmut Aldemir hakkında 12.10.2010 – 12.10.2015 tarihleri arasında 5 yıl süre ile verilen yasaklama kararı dolayısıyla 27.01.2010 tarihinde idare tarafından söz konusu sözleşme feshedilerek kesin teminatlarının gelir kaydedildiği, söz konusu idareye 28.01.2011 tarihinde “söz konusu sözleşme feshi kararının kaldırılması, sözleşmenin feshi hususunda ısrarlı olunması halinde ise, kesin teminatın iade edilmesi” hususunda şikayette bulundukları, 09.02.2011 tarihinde kendilerine tebliğ edilen aynı tarihli cevabi yazı ile söz konusu taleplerinin reddedildiği ancak, ihaleye katılırken ve de sözleşme imzalanırken hakkında yasaklama kararı bulunduğu hususunda hiçbir surette haberlerinin olmadığı gibi bu durumu saklama kastlarının da olmadığı, hal böyle iken, firmalarının sorumlu atfedilerek kesin teminatlarının gelir kaydedilmesi ve sözleşmenin feshedilmesinin hakkaniyete açık bir biçimde aykırılık teşkil ettiği, zira 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olabilmek için yasaklama kararının Kamu İhale Kurumu kayıtlarında tutulması gerektiği, ancak 25.01.2011 tarihi itibari ile KİK internet sitesi üzerinden yapılan sorgulamada, ne şirketlerinin ne de şirketin yarısından fazla hissesine sahip ortağı Mahmut Aldemir hakkında herhangi bir yasaklama kararına rastlanmadığı, sonuç itibari ile idarece tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Yapılan incelemede; başvuruya konu ihalede, ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılarak 27.12.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı ve 01.01.2011 tarihinde işe başlandığı,
Sözleşmenin ifası sırasında İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından başvuru sahibi şirket ortaklarından Mahmut Aldemir hakkında 12.10.2010 – 12.10.2015 tarihleri arasında 5 yıl süre ile verilen yasaklama kararı dolayısıyla 27.01.2010 tarihinde idare tarafından söz konusu sözleşme feshedilerek başvuru sahibinin kesin teminatının gelir kaydedildiği ve aynı tarihte başvuru sahince bu kararın tebellüğ edildiği,
Başvuru sahibince bu karara karşı, 28.01.2011 tarihinde söz konusu kararın mevzuata aykırı olduğundan bahisle idareye başvuruda bulunulduğu,
İdarece, söz konusu şikayet başvurusu üzerine 09.02.2011 tarihinde verilen şikayetin reddi yönündeki cevabi yazının aynı gün başvuru sahibince tebellüğ edilmesi üzerine, başvuru sahibi vekili tarafından 24.02.2011 tarihinde dava açıldığı,
Bunu üzerine T. C. İzmir 2. İdarece Mahkemesi’nce;
“… Kamu ihale Kurumu’na yapılacak itirazen şikayet başvurusu idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yoludur. İtirazen şikayet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulu’nca tesis edilmiş bir karar mevcut olmadıkça, idari başvuru yollarının tüketildiğinden söz edilmez. Bu durumda, ihale sonrası yapılan sözleşmenin tarafının ihaleye katılma şartlarının bir ya da bir kaçını taşımadığının ihale sürecinden sonra anlaşılması durumunda sözleşmenin yetkili idari merci tarafından feshine ilişkin işlemin iptaline açılan davalarda bu feshin ihale süreci ile ilgili, bu süreçteki şartların yerine getirilmemesinden veya eksik olmasından kaynaklanması nedeniyle 2577 sayılı Kanunun 14 üncü ve 15 inci maddelerinin uygulanması gerekmektedir.
...Davacı şirketin sözleşmesinin feshi üzerine yaptığı itirazın ihaleyi yapan idarece reddi üzerine usulüne uygun olarak Kamu İhale Kurumu’na “itirazen şikayet” yolunu kullanmasının dava yolu öncesi kullanılması zorunlu bir yol olduğu açık olduğundan, bakılan davanın merciine gönderilmesi gerekmektedir.
Açılanan nedenlerle, 2577 sayılı Kanunun 14/3-b ve 15/1-e maddeleri uyarınca davanın merciine tevdiine karar verilerek dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na gönderilmesine…21.04.2011 tarihinde karar verildi.” denilerek dava dilekçesinin Kuruma gönderilmesine hükmedildiği,
Anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8 inci maddesinde;
“İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;
1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,
4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,
Gerekmektedir.”açıklaması bulunmaktadır.
4735 sayılı Kanunun “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21 inci maddesinde;
“Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir…” hükmü bulunmaktadır.
Somut olayda, hakkında 5 yıl süreli yasaklama kararı verilen başvuru sahibi Aldemirler Hayv. Ürün. Gıda Mad. Day. Tük. Zir. ve Orman Ürn. Maden Temz. Akyk. Özel Güv. Taş. Acent. İth. İhrc. Tur. San. Ltd. Şti’nin şirket ortağı Mahmut Aldemir’in bu durumunun sözleşmenin ifası sırasında anlaşılması dolayısıyla 4735 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 21 inci maddesi uyarınca sözleşmesi feshedilerek kesin teminatının gelir kaydedildiği anlaşılmış olup, bu karara karşı yapılan şikayet üzerine açılan davada, T. C. İzmir 2. İdarece Mahkemesi’nce, ihale sonrası yapılan sözleşmenin tarafının ihaleye katılma şartlarının bir ya da bir kaçını taşımadığının ihale sürecinden sonra anlaşılması durumunda sözleşmenin yetkili idari merci tarafından feshine ilişkin işlemin iptali için açılan davalarda bu feshin ihale süreci ile ilgili, bu süreçteki şartların yerine getirilmemesinden veya eksik olmasından kaynaklanması nedeniyle 2577 sayılı Kanunun 14 üncü ve 15 inci maddelerinin uygulanması gerektiği, davacı şirketin sözleşmesinin feshi üzerine yaptığı itirazın ihaleyi yapan idarece reddi üzerine usulüne uygun olarak Kamu İhale Kurumu’na “itirazen şikayet” yolunu kullanmasının dava yolu öncesi kullanılması zorunlu bir yol olduğu açık olduğundan, bakılan davanın merciine gönderilmesi gerektiği kararı verilerek dava dilekçesi Kuruma gönderilmiştir.
Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelerde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır.
Uyuşmazlığa konu işlemin idarece 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi uyarınca tesis edildiği, yani sözleşmenin imzalanmasından sonra gerçekleştirildiği anlaşılmıştır. Sözleşme feshine dayanak teşkil eden işlem ihale süreci ile ilgili olmakla birlikte, yukarıda yer verilen Kanun hükmünden Kamu İhale Kurumu’nun görevleri arasında, “ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan “süre” içerisinde idarece yapılan işlemlere ilişin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunduğu hususu dikkate alındığında, başvuruya konu ihalede, şikayete konu edilen idare işleminin “sözleşmenin imzalanmasına kadarki süre” içinde tesis edilen bir işleme yönelik olmadığı, aksine sözleşme imzalandıktan sonra tesis edilen bir işleme yönelik olduğu, bu durumda, her ne kadar anılan Mahkeme’ce söz konusu dilekçe “idari mercii tecavüzü” dolayısıyla Kurum’a tevdii edilse de, Kurum’un söz konusu başvuruya ilişkin şikayetleri inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan, söz konusu başvurunun diğer ön inceleme konuları yönünden aşağıdaki hususlar itibari ile aykırılıklar içerdiği anlaşılmaktadır.
Şikayetçinin 28.01.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak alınan kararın 09.02.2011 tarihinde şikayetçiye bildirildiği, İdarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, 24.02.2011 tarihli dilekçe ile dava açtığı, Mahkeme’ce söz konusu dilekçesinin Kuruma gönderilmesi üzerine bu dilekçenin 17.05.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı, bu durumda, itirazen şikayet başvuru süresi geçtikten sonra Kurum’a başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır. Ayrıca, başvuru dilekçesinin ıslak imza taşımadığı ve Kuruma hitaben yazılmadığı, dilekçe ekinde baro pulu yapıştırılmış vekâletname ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendi uyarınca yatırılması gereken başvuru bedeline ilişkin belgenin bulunmadığı tespit edilmiştir.
Sonuç olarak, söz konusu başvuruya konu edilen işlemin Kurum’un görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca görev yönünde reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
EK GEREKÇE
05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.
Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy