(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2012/053
Gündem No: 19
Karar Tarihi: 05.09.2012
Karar No: 2012-UY.II-3477
Şikayetçi: Alve İnşaat-İnş. Mlz. Gıda San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Mehmet AYTAŞ Ortak Girişimi, Çarşı Mahallesi Ürgenpaşa Caddesi No:02/C BİLECİK
İhaleyi Yapan Daire: Bilecik Özel İdaresi (Plan Proje Yatırım Ve İnşaat Müdürlüğü), Hürriyet Mahallesi Dumlupınar 5. Sok. No:2 11180 BİLECİK
Başvuru Tarih ve Sayısı: 20.07.2012/25548
Başvuruya Konu İhale: 2012/61048 İhale Kayıt Numaralı "Bilecik Merkez Y.İ.B.O. Kapalı Spor Salonu Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Bilecik Özel İdaresi (Plan Proje Yatırım Ve İnşaat Müdürlüğü) tarafından 07.06.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bilecik Merkez Y.İ.B.O. Kapalı Spor Salonu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Alve İnşaat-İnş. Mlz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. - Mehmet Aytaş Ortak Girişimi’nin 03.07.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.07.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.07.2012 tarih ve 25548 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.07.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/2763 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihaleye 11 teklif sunulduğu, ihale komisyonunca ilk oturumda teklifi değerlendirme dışı bırakılan istekli olmadığı, bu nedenle ilk oturumda sınır değerin 1.996.820,30 TL olduğu ve 2.018.000,00 TL tutarındaki tekliflerinin sınır değerin üzerinde olduğu, ancak bu durumda ihale üzerinde bırakılan istekli olan Engin Çelik İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin aşırı düşük olduğu, ihale komisyonunca ilk oturumdan sonraki oturumda yapılan değerlendirme sonucunda Ahes İnş. Tic. ve San. A.Ş. ve Kumsan Asfalt Beton Mıcır İnş. San. Tic. Ltd. Şti - Hakan Örgüç İş Ortaklığı'nın tekliflerinin evrak ve bilgi eksikliğinden değerlendirme dışı bırakıldığı, kendileri tarafından yapılan araştırmada her iki isteklinin de farklı kurumlarda yeterlik kriterini sağladığı, ihale komisyonu tarafından Ahes İnş. Tic. ve San. A.Ş.'nin teklifinin, anılan isteklinin sunduğu 21.05.2012 tarihinde SMMM tarafından düzenlenmiş ortaklık durum belgesinin, şirketin % 52 hissesine sahip olduğu belirtilen Mesut Köşebaşkan’ın en az 1 yıldır şirket ortağı olduğunu göstermekle birlikte bu durumun ticaret sicil gazeteleri ile doğrulanmadığı ve ticaret sicil gazetelerinden anılan kişinin belgenin düzenleme tarihinden geriye doğru son 1 yıldır kesintsiz olarak ortak olduğunu göstermediği gerekçesiyle Ahes İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak, Türk Ticaret Kanununa göre anonim şirketlerde hisse devrinin ticaret sicil gazetesinde ilan edilmesinin zorunlu olmadığı ve ilanın geçerlilik şartı olmadığı, bu durumun Türk Ticaret Kanunun 415, 416 ve 417 nci maddelerinde belirtildiği, anonim şirketlerde hisse devrinin yönetim kurulunca karar alınarak bu durumun karar defterine ve pay defterine işlenmesi ile olduğu, ihale komisyonunun Engin Çelik İnş. San. Tic. Ltd. Şti.ni aşırı düşük sorgulamasından kurtarmak niyetiyle Ahes İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin teklifini değerlendirme dışı bıraktığı, kendileri tarafından yapılan araştırmada Mesut Köşebaşkan'ın Ahes İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin 11.08.2009 tarihi itibariyle % 52 hissesine sahip ortağı olduğu ve bu tarihten itibaren de bu durumun değişmediği, şirket karar defteri ve pay defterinden anılan kişiye hisse devrinin yapıldığının anlaşıldığı, 13.04.2012 tarihinde yapılan ve 17.04.2012 tarihli ticaret sicil gazetesinde ilan edilen 2011 yılı olağan genel kurul toplantısı kararında 2011 yılına ait bilanço son hisse ve pay durumlarından Mesut Köşebaşkan'ın şirket ortağı olduğunun görüldüğü, ihale komisyonunca SMMM’nin düzenlediği ortaklık durum belgesinin gerçek durumu yansıtmadığını tespit ederken şirketin karar defteri ve pay defterinin de incelemesi gerektiği, şirket karar defteri ve pay defterinin bilgi eksikliği kapsamında istenilebileceği, ortaklık durum belgesinde yer alan bilgilerin ticaret sicil gazetesi ile doğrulanması gerektiğinin herhangi bir kanuni dayanağı olmadığı iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının; “Bilecik Merkez Y.İ.B.O. Kapalı Spor Salonu Yapım İşi” şeklinde belirtildiği,
Anılan şartnamenin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19 uncu maddesinde yer alan düzenlemede ise isteklilerin tekliflerini, anahtar teslim götürü bedel üzerinden vereceğinin ve ihale sonucu ihale üzerinde bırakılan istekliyle anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanacağının belirtildiği görülmüştür.
İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, incelemeye konu ihaleye 11 teklif verildiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, Kumsan Asfalt Beton Mıcır ve İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.- Hakan Örgüç İş Ortaklığı’nın teklifinin “özel sektöre yapılan işlerde iş deneyim belgesinin tevsik edici belgelerin incelenmesinde, sözleşmenin noter onaysız olması, iş deneyim belgesine konu işe ait yapı kullanma izin belgesinin olmaması ve 2010 yılında bitmiş olan bir işe ait iş durum belgesi de düzenlenemeyeceğinden, sunulan iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı” gerekçesiyle, Ahes İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin teklifinin “iş deneyimini gösteren belge ile birlikte sunulan ortaklık durum belgesinin gerçek durumu yansıtmadığı, belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca adına ortaklık durum belgesi düzenlenen kişinin ortak olmadığının anlaşılması” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli kabul edilen 9 teklif dikkate alınarak 1.973.665,25 TL’lik bir sınır değer hesaplandığı, sınır değerin altında kalan istekli olmadığı, bu çerçevede ihalenin Engin Çelik İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılarak, başvuru sahibi Alve İnş. Ve İnş. Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Mehmet Aytaş İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
İhale komisyon kararının incelenmesi neticesinde, ihaleye teklif sunan isteklilerden Ahes İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin teklifinin, teklif dosyası kapsamında iş deneyimini gösteren belge olarak sunulan Mesut Köşebaşkan’a ait iş denetleme belgesinin kullanılabilmesi için, Mesut Köşebaşkan’ın şirketin %50’den fazla hisseye sahip ortağı olduğunu gösteren ve SMMM Yunus Orhan tarafından düzenlenmiş ortaklık durum belgesinin gerçeği yansıtmadığına ilişkin olarak teklif dosyası kapsamında sunulan ticaret sicil gazetelerinin incelenmesi ve Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin internet sayfasında yapılan araştırma sonucunda, anılan kişinin söz konusu şirkette ilk olarak 03.05.2012 tarihinde % 52 hisseye sahip ortak olduğunun ve 03.05.2012 tarihinden önceki ticaret sicil gazetelerinde Mesut Köşebaşkan’ın adının geçmediğinin belirlendiği, bu durumda SMMM tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesinin, düzenlendiği tarih olan 21.05.2012 tarihinden geriye doğru bir yıl içinde anılan kişinin % 52 hisseye sahip ortak olduğunu belirtmesine rağmen söz konusu belgenin gerçek durumu yansıtmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde; “(10) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.
(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükümleri yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11 inci maddesinde;
“11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.
11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.”açıklaması,
Anılan Tebliğin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44 üncü maddesinde;
“44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, on ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;
a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,
b) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır yarısından fazlasına sahip ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.2/Y) nolu standart formun,
c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.3/Y) nolu standart formun,
düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.”açıklaması bulunmaktadır.
Ahes İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında, Mesut Köşebaşkan’a ait iş bitirme belgesi ve anılan kişinin söz konusu şirkette ortaklık durumunu gösteren KİK.031.1/Y nolu ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.
Söz konusu ortaklık durum belgesi incelendiğinde, anılan belgenin ihalenin ilan tarihi olan 16.05.2012 tarihinden sonraki bir tarih olan 21.05.2012 tarihinde düzenlendiği, Mesut Köşebaşkan’ın Ahes İnş. Tic. ve San. A.Ş.de belgenin düzenlendiği tarihteki ortaklık hisse oranının % 52 olduğunun ve belge düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca anılan şirkette kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunun tespit edildiğinin belirtildiği, söz konusu belgenin SMMM Yunus Orhan tarafından imzalanıp kaşelendiği görülmüştür. Bu çerçevede, söz konusu ortaklık durum belgesinin KİK.031.1/Y nolu ortaklık durum belgesi standart formuna uygun düzenlendiği tespit edilmiştir.
Ahes İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan ticaret sicil gazeteleri incelendiğinde;
-28.12.2008 tarihli ve 7213 sayılı ticaret sicil gazetesinin 721-723 sayfaları arasında, Ekomer Eko.Org.Tar. ve Hayv.Gıd. İnş. Turz. Tem.Enj. Ürt. İth. Ve İhr. San. Tic. Paz. A.Ş.nin kuruluşunun tescil edildiğinin ilan olunduğu, anılan şirketin ana sözleşmesine yer verildiği, söz konusu ana sözleşmede şirketin Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirketlerin ani surette kuruluş hakkındaki hükümlerine göre teşkil ettiğinin belirtildiği ve kurucularının Halime Bilgili, Önder Şeker, Ümit Kurban, Sinan Şimşek, Yusuf Çelik, Neval Çelik, Hüsamettin Parlak ve Cevat Gönder olarak belirlendiği, anılan sözleşmenin “Sermaye ve Hisse Senetlerinin Nevi” başlıklı 6 ncı maddesinde şirketin sermayesinin 50.000 YTL kıymetinde olduğu ve bu sermayenin, her biri 25,00 YTL kıymetinde 2000 hisseye ayrıldığının belirtildiği, Halime Bilgili, Önder Şeker, Ümit Kurban, Sinan Şimşek, Yusuf Çelik, Neval Çelik, Hüsamettin Parlak ve Cevat Gönder’in her biri tarafından 250 hisseye karşılık 6250 YTL’nin taahhüt edildiği, hisse senetlerinin nama yazılı olduğunun belirtildiği, “ Yönetim Kurulu ve Süresi” başlıklı 7 nci maddesinde ise Halime Bilgili, Önder Şeker ve Ümit Kurban’ın ilk yönetim kurulu üyesi olarak seçildiğinin belirlendiği görülmüştür.
-17.06.2009 tarihli ve 7334 sayılı ticaret sicil gazetesinin 1334-1335 inci sayfaları arasında, Ekomer Eko.Org.Tar. ve Hayv.Gıd. İnş. Turz. Tem.Enj. Ürt. İth. ve İhr. San. Tic. Paz. A.Ş.nin 2008 yılı olağan genel kurul toplantı tutanağı ve 04.04.2009 tarihli ve 10 sıra nolu ve yönetim kurulu seçimi ve görev bölümü hakkında hakkındaki yönetim kurulu kararının ilan edildiği, söz konusu yönetim kurulu kararında 04.04.2009 tarihindeki genel kurul toplantısında şirket yönetim kurulu başkanlığına Halime Bilgili, yönetim kurulu başkan yardımcılığına Sinan Şimşek, yönetim kurulu muhasip üyeliğine ise Önder Şeker’in 3 (üç) yıl görev yapmak üzere seçildiğinin belirtildiği, 2008 yılı olağan genel kurul toplantı tutanağının 8 inci maddesinde ise, şirket ortaklarının hisse devrinin görüşüldüğünün ve bu hisse devirleri sonucunda son pay durumunun “Halime Bilgili 750 hisse, Önder Şeker 250 hisse, Sinan Şimşek 250 hisse, Yusuf Çelik 250 hisse, Hüsamettin Parlak 250 hisse ve Cevat Günder 250 hisse” şeklinde olduğunun belirtildiği görülmüştür.
17.06.2009 tarihli ve 7334 sayılı ticaret sicil gazetesinin 1015 inci sayfasında ise, bahsi geçen şirketin Posof Noterliğinin 03.06.2009 tasdikli hisse devir sözleşmesinin Ardahan Ticaret Sicil Memurluğu’na tevdi edilerek ilan olduğunun belirtildiği ve 16.03.2009 tarihli ve 09 sıra nolu ve hisse devri konulu yönetim kurulu kararının ilan edildiği, söz konusu yönetim kurulu kararında, 250 hisseye sahip olan Ümit Kurban’ın 250 hissesini Halime Bilgili’ye, 250 hisseye sahip olan Neval Çelik’in 250 hissesini Halime Bilgili’ye devrettiği, bu hisse devirleri sonucunda son pay durumunun “Halime Bilgili 750 hisse, Önder Şeker 250 hisse, Sinan Şimşek 250 hisse, Yusuf Çelik 250 hisse, Hüsamettin Parlak 250 hisse ve Cevat Günder 250 hisse” şeklinde olduğunun belirtildiği görülmüştür.
-21.03.2012 tarihli ve 8031 sayılı ticaret sicil gazetesinin 836-837 nci sayfaları arasında, Ekomer Eko.Org.Tar. ve Hayv.Gıd. İnş. Turz. Tem.Enj. Ürt. İth. ve İhr. San. Tic. Paz. A.Ş.nin, Ardahan Noterliği’nin 12.03.2012 tarih ve 1837 nolu yevmiyesiyle onaylanan 07.03.2012 tarih ve 14 sayılı ve yönetim kurulu değişikliği konulu ortaklar kurulu kararının tescil edildiğinin ilan edildiği, söz konusu ortaklar kurulu kararında yönetim kurulu başkanlığına Yusuf Çelik, yönetim kurulu başkan yardımcılığına Sinan Şimşek ve yönetim kurulu üyeliğine Önder Şeker’in seçildiğinin belirtildiği görülmüştür.
-03.05.2012 tarihli ve 8060 sayılı ticaret sicil gazetesinin 227-228 inci sayfaları arasında, Ekomer Eko.Org.Tar. ve Hayv.Gıd. İnş. Turz. Tem.Enj. Ürt. İth. ve İhr. San. Tic. Paz. A.Ş.nin, 2009-2010-2011 yılları olağan genel kurul toplantısı ve temsil ilzam konulu hususların tescil edildiğinin ilan edildiği, Ardahan Noterliği’nin 25.04.2012 tarih ve 2965 nolu yevmiyesiyle onaylanan 16.04.2012 tarihli ve 19 sayılı yönetim kurulu kararı ile, yönetim kurulu görev taksimi ve imza yetkisine ilişkin karar alındığı, söz konusu kararda 13.04.2012 tarihinde yapılan 2011 yılına ait olağan genel kurul toplantısında 3 yıl süreyle yönetim kurulu üyeliklerine seçilen Ömer Faruk Koç’un Yönetim kurulu başkanı, Mustafa Üçüncü’nün yönetim kurulu başkan yardımcısı ve Mesut Köşebaşkan’ın yönetim kurulu üyesi olarak görevlendirildiğinin belirtildiği, aynı gazetede ilan edilen 13.04.2012 tarihinde yapılan 2009 yılı olağan genel kurulu toplantı tutanağının 7 nci maddesinde ise, şirket ortaklarının hisse devrinin görüşüldüğünün ve bu hisse devirleri sonucunda son pay durumunun “Mesut Köşebaşkan 1040 pay, Ömer Faruk Koç 840 pay, Mustafa Üçüncü 20 pay, Zehra Sulu 20 pay, Tülay Kesgin 20 pay, Halime Bilgili 10 pay, Sinan Şimşek 10 pay, Önder Şeker 10 pay, Yusuf Çelik 10 pay, Hüsamettin Parlak 10 pay ve Cevat Günder 10 pay” şeklinde olduğunun belirtildiği görülmüştür.
Aynı gazetede ilan edilen 13.04.2012 tarihinde yapılan 2011 yılı olağan genel kurulu toplantı tutanağının 7 nci maddesinde ise, şirket ortaklarının hisse devrinin görüşüldüğünün ve bu hisse devirleri sonucunda son pay durumunun “Mesut Köşebaşkan 1040 pay, Ömer Faruk Koç 900 pay, Mustafa Üçüncü 20 pay, Zehra Sulu 20 pay, Tülay Kesgin 20 pay” şeklinde olduğunun belirtildiği görülmüştür.
-22.05.2012 tarihli ve 8073 sayılı ticaret sicil gazetesinin 310-311 inci sayfaları arasında, Ekomer Eko.Org.Tar. ve Hayv.Gıd. İnş. Turz. Tem.Enj. Ürt. İth. ve İhr. San. Tic. Paz. A.Ş.nin 14.05.2012 tarihli olağanüstü genel kurul kararının, ana sözleşme tadil metninin ve 14.05.2012 tarihli ve 2012-24 sayılı yönetim kurulu kararının ilan edildiği, söz konusu ana sözleşmede şirketin yeni ünvanının “Ahes İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi” olarak değiştirildiği, yukarıda belirtilen yönetim kurulu kararında vazife taksiminde Ömer Faruk Koç’un yönetim kurulu başkanı, Mustafa Üçüncü’nün yönetim kurulu başkan yardımcısı, Tülay Kesgin’in yönetim kurulu üyesi, Zehra Sulu’nun yönetim kurulu üyesi ve Mesut Köşebaşkan’ın yönetim kurulu üyesi olarak belirlendiği görülmüştür.
İdarece, Ahes İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan ortaklık durum belgesinin, anılan şirkete ilişkin ticaret sicil gazeteleriyle uyuşması gerektiği yönünde yapılan değerlendirmeden hareketle, teklif dosyası kapsamında anılan istekli tarafından sunulan ticaret sicil gazetelerinin incelenmesi ve Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin internet sayfasında yapılan araştırma sonucunda, anılan kişinin söz konusu şirkette ilk olarak 03.05.2012 tarihinde % 52 hisseye sahip ortak olduğunun ve 03.05.2012 tarihinden önceki ticaret sicil gazetelerinde Mesut Köşebaşkan’ın adının geçmediğinin belirlenmesi nedeniyle, söz konusu belgenin gerçek durumu yansıtmadığı gerekçesiyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen hükümleri ve açıklamalarından, ortaklık durum belgesinin, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra ve Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde düzenlenmesinin zorunlu olduğu anlaşılmakta olup, ortaklık durum belgesinde yer alan bilgilerin isteklilerce teklif dosyası kapsamında sunulan ticaret sicil gazeteleri ile uyumlu olma zorunluluğuna ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, söz konusu belgeyi düzenleme yetki ve sorumluluğunun belgeyi düzenleyen ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavire ait olduğu anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, anılan istekli tarafından sunulan ortaklık durum belgesinin gerçeği yansıtmadığı yönünde idarece şüpheye düşülmesi durumunda, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50 nci maddesinde yer alan;
“(1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.
(2) İhale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedikle karşılanır.” hükümleri gereğince, tüzel kişinin ortağına ait iş deneyimini gösteren belgelerin kullanılması için düzenlenmesi gereken ortaklık durum belgesi ile ilgili, sadece teklif dosyası kapsamında sunulan ticaret sicil gazeteleri yapılan incelemenin yeterli olmayıp, söz konusu belgeyi düzenleyen SMMM Yunus Orhan’dan gerekli bilgi ve belgelerin istenilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, idarece söz konusu araştırma yapılmadan bahsi geçen ortaklık durum belgesinin mevzuata uygun bir belge olarak kabul edilmemesi işlemi yerinde görülmemiştir.
Diğer yandan, Türk Ticaret Kanunu’nun “Anonim Şirket” başlıklı dördüncü faslının “Hisse Senetleri” başlıklı beşinci kısmının hisse senetlerinin devrine ilişkin bölümünde yer alan 415 inci, 416 ıncı ve 417 nci maddelerinde;
“IV - HİSSE SENETLERİNİN DEVRİ:
1. HAMİLE YAZILI SENETLER:
Madde 415 -Hamiline yazılı hisse senetlerinin devri şirket ve üçüncü şahıslar hakkında ancak teslim ile hüküm ifade eder.
2. NAMA YAZILI SENETLER:
A - DEVİR KABİLİYETİ:
Madde 416 - Nama yazılı hisse senetleri, esas mukavelede aksine hüküm olmadıkça devrolunabilir.
Devir ciro edilmiş senedin devralana teslimi ile olur. Şu kadar ki; devir, şirkete karşı ancak pay defterine kayıtla hüküm ifade eder.
B - PAY DEFTERİ:
Madde 417 - Şirket, nama yazılı hisse senetleri sahiplerini ad, soyad ve adresleriyle bir pay defterine kaydeder.
Hisse senedinin yukarıki maddeye uygun olarak devredildiği ispat edilmedikçe devralan pay defterine yazılamaz.
İdare meclisi, kaydın yapıldığını hisse senedine işaret eder.
Şirkete karşı ancak pay defterinde kayıtlı bulunan kimse ortak sıfatını haizdir.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, hamiline yazılı ve nama yazılı hisse senetlerinin devrinde ticaret siciline tescil ve ilan edilmesine ilişkin bir zorunluluğun olmadığı, nama yazılı hisse senetlerinde pay defterine kayıtlı bulunan kimsenin şirkete karşı ortak sıfatını haiz olacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin “Türk Ticaret Kanununa göre anonim şirketlerde hisse devrinin ticaret sicil gazetesinde ilan edilmesinin zorunlu olmadığı ve ilanın geçerlilik şartı olmadığı” yönündeki iddiası yerinde görülmüştür.
Bununla birlikte, başvuru sahibinin “kendileri tarafından yapılan araştırmada Mesut Köşebaşkan'ın Ahes İnş. Tic. ve San. A.Ş.'nin 11.08.2009 tarihi itibariyle % 52 hissesine sahip ortağı olduğu ve bu tarihten itibaren de bu durumun değişmediği, şirket karar defteri ve pay defterinden anılan kişiye hisse devrinin yapıldığının anlaşıldığı” yönündeki iddiasının incelenmesini teminen, bahis konusu ortaklık durum belgesini düzenleyen SMMM Yunus Orhan’dan, 02.08.2012 tarihli ve 2103 sayılı Kurum yazısı ile, söz konusu ortaklık durum belgesinin düzenlemesine dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenilmiştir.
Söz konusu Kurum yazısına cevaben 10.08.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazıda; ekte yer alan ve Posof Noterliği tarafından 05.12.2008 tarihinde onaylanan ortaklar pay defterinin 1 ici, 2 nci ve 3 üncü sayfalarında yer alan bilgilerden anlaşılacağı üzere, 11.08.2009 tarihli ve 11 sayılı yönetim kurulu kararında toplamda 1040 hissenin Mesut Köşebaşkan’a devredildiği belirtilerek, anılan kişinin 1040 hisseye tekabül eden 26.000,00 TL tutarındaki payının mevcut olduğunun görüldüğü, yine ekte yer alan 2009 yılı hazirun cetvelinde de Mesut Köşebaşkan’ın % 52 oranında hakim ortak olduğunun görüldüğü, 22.05.2012 tarihli ve 8073 sayılı ticaret sicil gazetesinden de Ekomer Eko.Org.Tar. ve Hayv.Gıd. İnş. Turz. Tem.Enj. Ürt. İth. ve İhr. San. Tic. Paz. A.Ş.nin ticaret ünvanının Ahes İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. olarak değiştirildiğinin taraflarınca tespit edildiğinin belirtildiği görülmüş olup, söz konusu yazı ekinde anılan şirkete ilişkin ortaklar pay defterinin, Mesut Köşebaşkan’a hisse devri yapan Halime Bilgili, Önder Şeker ve Sinan Şimşek’in kayıtlı olduğu 1, 2 ve 3 kayıt numaralı sayfalarının ve defterin noter onaylı olduğunu gösteren sayfalarının, anılan şirketin 11.08.2009 tarihli ve 11 nolu yönetim kurulu kararı ile bu kararın yer aldığı defterin noter onaylı olduğunu gösteren sayfasının, 2009 yılı olağan genel kurul toplantısı hazirun cetveli ve söz konusu toplantıya ilişkin çağrı metni, bakanlık komiseri raporu, 2009 yılı genel kurul toplantısı denetim kurulu faaliyet raporu, 2009 yılı faaliyet dönemi yönetim kurulu faaliyet raporu, 01.01.2009-31.12.2009 dönemine ait ayrıntılı bilanço ile yine anılan döneme ilişkin gelir tablosunun gönderildiği görülmüştür.
14.08.2012 tarihli ve 2213 sayılı Kurum yazısı ile, yukarıda bahsedilen ortaklar pay defterinin Mesut Köşebaşkan’ın şirketteki pay durumunu gösteren sayfa/sayfalarının ve söz konusu defterde bahsi geçen 13.04.2012 tarihli ve 2012/18 sayılı yönetim kurulu kararının gönderilmesi istenilmiştir.
Anılan Kurum yazısına cevaben 22.08.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazı ekinde; 13.04.2012 tarihli ve 18 sayılı yönetim kurulu kararı ile Mesut Köşebaşkan’ın şirketteki pay durumunu gösteren 9 kayıt numaralı sayfasının gönderildiği görülmüştür.
Yukarıda yer verilen yazılar ve eklerinde yer verilen bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde, adına ortaklık durum belgesi düzenlenen Mesut Köşebaşkan’ın 11.08.2009 tarihli ve 11 sayılı yönetim kurulu kararında belirtildiği üzere, 1040 paya karşılık 26.000,00 TL’ye tekabül eden hissesinin olduğu, 1040 hissenin 740 adedinin Halime Bilgili, 240 adedinin Sinan Şimşek ve 60 adedinin Önder Şeker tarafından Mesut Köşebaşkan’a devredildiğinin belirtildiği, anılan yönetim kurulu kararında “…Devir keyfiyeti müzakere edildi. Muamelenin Anonim Şirket Kanununa, sözleşme hükümlerine uygun bulunduğu anlaşıldığından ve bir mahsur görülmediğinden hisse devirlerinin tasvibine ve keyfiyetin pay defterine işlenmesine
Oybirliği ile karar verildiği ” ifadesine yer verildiği, Mesut Köşebaşkan’a söz konusu hisse devirlerinin ortaklar pay defterine işlendiği, 13.04.2012 tarihli ve 18 sayılı yönetim kurulu kararında ise Mesut Köşebaşkan’ın 1040 paya karşılık 26.000,00 TL’ye tekabül eden hissesinin halen mevcut olduğu görülmüş olup, idare tarafından anılan kişinin Ahes İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş.’de 03.05.2012 tarihinden itibaren % 52 ortak olduğuna ilişkin tespitinin yerinde olmadığı anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmemiştir.
Bununla birlikte, başvuru sahibinin “Ahes İnş. Tic. ve San. A.Ş. ve Kumsan Asfalt Beton Mıcır İnş. San. Tic. Ltd.Şti - Hakan Örgüç İş Ortaklığı'nın tekliflerinin evrak ve bilgi eksikliğinden değerlendirme dışı bırakıldığı, kendileri tarafından yapılan araştırmada her iki isteklinin de farklı kurumlarda yeterlik kriterini sağladığı” iddiasına yönelik olarak yapılan değerlendirme neticesinde, başvuruya konu ihaleye ilişkin şikâyetin, Kuruma şikayet dilekçesinin itiraza konu işlem ve itiraz nedenleri başlıklı bölümünde de belirtildiği üzere, asıl olarak “Ahes AŞ.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma kararının hukuka aykırı olduğu” yönündeki iddialara dayandığı, bu çerçevede anılan isteklinin teklifinin geçerli sayılması gerektiği yönündeki iddiaya ilişkin dayanaklara yer verildiği ancak, “Kumsan Asfalt Beton Mıcır İnş. San. Tic. Ltd.Şti - Hakan Örgüç İş Ortaklığı'nın tekliflerinin evrak ve bilgi eksikliğinden değerlendirme dışı bırakıldığı ve bu isteklinin farklı kurumlarda yeterlik kriterini sağladığı”nın belirtildiği görülmüş olup, Kumsan Asfalt Beton Mıcır İnş. San. Tic. Ltd.Şti - Hakan Örgüç İş Ortaklığı'nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak iddiasının soyut bir nitelikte olduğu ve somut delillerle desteklenmediğinden, söz konusu iddia yönünden başvurunun reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ahes İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy