(4734 S. K. m. 54, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 4, 8) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 79) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 11)
Toplantı No: 2014/015
Gündem No: 83
Karar Tarihi: 19.02.2014
Karar No: 2014/UH.I-1059 
Şikayetçi: İnka İnşaat Peyzaj Sanayi Ve Ticaret A.Ş., GÖZTEPE MAH. BEGONYA CAD. GÖKSU EVLERİ SİTESİ A43B NO:38/1 İSTANBUL
İhaleyi Yapan Daire: Maltepe Belediye Başkanlığı (Park Ve Bahçeler Müdürlüğü), Feyzullah Mah. Bağdat Cad. No: 292 İSTANBUL
Başvuru Tarih ve Sayısı: 30.12.2013/41375
Başvuruya Konu İhale: 2013/158850 İhale Kayıt Numaralı "2014 Yılı 2Bölge Park Ve Yeşil Alanların Bakım Onarım Ve Hizmet Alım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Maltepe Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 06.12.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2014 Yılı 2 Bölge Park ve Yeşil Alanların Bakım Onarım ve Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak İnka İnşaat Peyzaj San. ve Tic. A.Ş.nin 20.12.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.12.2013 tarih ve 41375 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/4999 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalede en avantajlı teklif olarak Anıl Beton Elemanları Nak.İnş.Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti.nin belirlendiği, kendi tekliflerinin ikinci en avantajlı teklif olduğu, ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata aykırı olduğu, sunmuş olduğu proforma faturalara ait EK-O.5, EK-O.6. ve EK-O.7 belgeleri ve bunlara ait ek dokümanların istenmesi halinde bu belgelerin sunulamayacağı, açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79. maddesine uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4734 sayılı Kamu İhale Kanun’unun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmış olup anılan maddenin dördüncü fıkrasında;
“Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:
 …..
d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü yer almaktadır.
Diğer yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 4’üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında şikayet ve itirazen şikayet kavramları; “(2) Şikayet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvuru...
(3) İtirazen şikayet:
a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,
b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,
c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,
Kuruma yapılan başvuru...”şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması bileşenlerinin Kamu İhale Genel Tebliğine göre yeterli olmadığı kanaatinde oldukları, sunmuş olduğu proforma faturalara ait EK-O.5, EK-O.6. ve EK-O.7 belgeleri ve bunlara ait ek dokümanların istenmesi halinde bu belgelerin sunulamayacağı, bu nedenle firmalarının mağduriyetinin göz önüne alınarak verilen aşırı düşük teklif sorgulamasının yeterli olup olmadığının incelenmesinin talep edildiği, ancak başvurunun itirazen şikâyet başvurusu niteliğinde olabilmesi için öncelikle bir hukuka aykırılık iddiası içermesi gerektiği söz konusu başvurunun ise bir hukuka aykırılık iddiası içermediği gibi Kanun’un 54’üncü maddesinde öngörüldüğü şekilde gerekçe ve delilleri ile de ortaya konulmadığı anlaşılmış olup yukarda belirtildiği şekliyle, somut gerekçelere dayanan herhangi bir iddiada bulunulmadığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kanunun 54’ üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ihalede en avantajlı teklif olarak Anıl Beton Elemanları Nak.İnş.Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti.nin belirlendiği, kendi tekliflerinin ikinci en avantajlı teklif olduğu, ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata aykırı olduğu, sunmuş olduğu proforma faturalara ait EK-O.5, EK-O.6. ve EK-O.7, belgeleri ve bunlara ait ek dokümanların istenmesi halinde bu belgelerin sunulamayacağı, açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79. maddesine uygun olmadığı” şeklinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;
4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır. 
Anılan Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.
Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, aşırı düşük açıklamaları ekinde sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından ve daha detaylı verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Bu kapsamda yapılan incelemeye göre de,
Başvuruya konu ihale park ve yeşil alanların bakım onarım ve hizmet alım işi olup, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil giderler ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde ise aşırı düşük tekliflerin nasıl belirleneceği, nasıl açıklama yapılacağı ve yapılan açıklamanın nasıl değerlendirileceği açıklanmıştır.
İhale üzerinde bırakılan Anıl Beton Elemanları Nak.İnş.Taah.San.ve Tic. Ltd. Şti tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca yayımlanan fiyat ve analizlerin kullanıldığı, diğer kalemler için tedarikçilerden alınmış proforma fatura sunulduğu, proforma faturaların Tebliğ’in yukarda aktarılan hükümlerine uygun olarak SMMM tarafından ilgili açıklamalar yapılarak kaşelendiği ve imzalandığı görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesinde yer alan açıklama uyarınca, proforma faturalara ilişkin maliyet/satış tutanaklarının istenmesi idarenin takdirindedir. İdare gerek görmesi halinde söz konusu tutanakları istemesi mümkün olup, ihale komisyonun bu takdir yetkisi çerçevesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük açıklamasını bu tutanakları istemeksizin değerlendirmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle ihale üzerinde bırakılan isteklinin anılan Tebliğ’de yer alan açıklamaya uygun olarak yaptığı aşırı düşük teklif açıklamasının idarece kabul edilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddiasının, somut olarak ele alınarak işin esasının incelenmesi gerektiği ve bu kapsamda yapılan incelemeye göre de, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varıldığından “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca alınan “Başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.  (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy