(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/020
Gündem No: 1
Karar Tarihi: 07.03.2011
Karar No: 2011-UY.II-901
Şikayetçi: Ünlü İnşaat Mühendislik Müth. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. (İdari Merci Tecavüzü), Av. Kamuran Kuş Çankaya Mahallesi İstiklal Caddesi Münire Apt. No: 72 K:2/3 İçel
İhaleyi yapan idare: Mersin Valiliği Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü, İnönü Bulvarı Liman Bitişiği 6 33100 Akdeniz/MERSİN
Başvuru tarih ve sayısı: 08.02.2011 / 604
Başvuruya konu ihale: 2007/151803 İhale Kayıt Numaralı "Mersin Merkez Halkkent Toplum Merkezi İnşaatı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 17.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07-101.03-.Y.(04.99).(0188)./2011-26 sayılı Ön İnceleme Raporunda;
Mersin Valiliği Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından 02.11.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mersin Merkez Halkkent Toplum Merkezi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ünlü İnşaat Mühendislik Müth. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 08.02.2011 tarih ve 604 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,
Yapılan inceleme neticesinde;
1) Başvurunun uygun bulunmadığına,
2) İddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle; Mersin 1. İdare Mahkemesinin 20.12.2010 tarih ve E:2010/1919, K:2010/1940 sayılı kararının ekinde Kuruma gönderilen ve 08.02.2011 tarihinde Kurum Hukuk Danışmanlığı kayıtlarına alınan; davacı Ünlü İnşaat Müh. Müt. Taah. San. Tic. Ltd. Şti., vekili Kamuran KUŞ tarafından Mersin 1. İdare Mahkemesine verilen 03.12.2010 tarihli dilekçede özet olarak,
Şikayet edilen durumun 11.02.2008 tarihinde farkına varıldığı (geçici teminat mektubunun banka hesabına aktarıldığı tarih), 12.02.2008 tarihli dilekçe ile Mersin İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğine başvuru yaparak bankadan öğrendiği durumu belirterek, irat kaydı ile ilgili kendisine yazılı belge verilmesini talep ettiği, Mersin İl Özel İdaresinin 13.02.2008 tarih ve 157/1277 sayılı cevabı ile müvekkil şirket yetkilisi hakkında Cumhuriyet Savcılığınca kamu davası açılmış olması nedeni ile Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünün 13.02.2008 tarih ve 157/1277 sayılı ve 01.02.2008 tarih ve 12/604 sayılı yazıları ile geçici teminat mektubunun irat kaydedildiği müvekkil şirkete yazılı olarak 13.02.2008 tarihinde bildirildiği, süresi içinde 25.02.2008 tarihli dilekçe ile Bayındırlık ve İskan Müdürlüğüne şikayet başvurusu yapıldığı,
05.02.2009 tarihinde de Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin idarece gelir kaydedilen 30.000,00 TL tutarındaki geçici teminat mektubu bedelinin geri ödenmesi amacıyla alacak davası açtığı, anılan mahkemenin 01.06.2010 tarih, 2009/70 E:2010/247 kararı ile uyuşmazlık mahkemesinin E:2009/237, K:2010/55 01.02.2010 tarihli kesin olarak verilen kararı gereği davayı yargı yeri itibariyle görev açısından reddettiği, bu kararın 14.09.2010 tarihinde kesinleştiği, dava sonra Mersin 1. İdare Mahkemesine 03.12.2010 tarihli dilekçe ile başvurulduğu,
İdarenin işleme dayanak gösterdiği, yasa hükümlerini yanlış yorumladığı, dayanak gösterilen 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin a bendi 11 inci maddeye değil anılan Kanunun 4 üncü kısmına atıf yaptığı, bu kısımdaki hükümlerin hiç birinde geçici teminatın irat kaydedileceğine dair bir hususun yer almadığı, idarenin genişletici yorum yaparak 11 inci maddeye girmediği halde müvekkilin durumunu 11 nci madde kapsamında değerlendirdiği, müvekkil hakkında yasaklama kararının olmadığı, 02.11.2007 tarihinde yapılan ihalede ihale tarihi itibariyle şirket yetkilisi hakkında kamu davası açıldığının bilinmediği, Mersin 2 nci Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/339 E, 2007/313 K sayılı görevsizlik kararının tebliğe çıkıldığı tarihin 06.11.2007 olduğu, bu tarihten önce iddianamenin müvekkili dahil hiçbir şüpheliye tebliğe çıkarılmadığı, firmaları üzerinde bırakılan ihaleler ile ilgili idarece firmalarına bildirimler yapıldığı,
Mevzuat gereği Cumhuriyet Savcılığınca hakkında kamu davası açılanların Kuruma bildirilmesi gerektiği, Cumhuriyet Savcılığınca bildirim yapıldığı halde gerekli ilanlar yapılmayarak müvekkilden durum gizlendiği, firmalarının başvurularını kabul ettiği hatta kendilerine sözleşmeye davet yazılarının gönderildiği, Kurum sicil sorgu ekranında da yasaklı olunduğuna dair veya hakkında kamu davası açıldığına dair hiçbir belge bulunmadığı, Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/339 E(Yeni dosya no:2008/114 E) sayılı dosyası ile açılan dava karar aşamasında olduğu, bilirkişi raporunda müvekkilin suçsuz olduğunun belirlendiği,
Mersin Merkez Halkkent Toplum Merkezi İnşaatı İşi ihalesine 02.11.2007 tarihinde katılarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren davacı şirket sorumlusu hakkında kamu davası açıldığı gerekçesi ile geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işlemin yukarıda açıklanan nedenlerle hukuka aykırı olduğu, yapılan idari işlemin iptali ile idarece gelir kaydedilen 30.000,00 TL tutarındaki geçici teminat mektubu bedelinin reeskont faiziyle birlikte geri ödenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “mevcut başvurular” başlıklı geçici birinci maddesinde yer alan; “Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan başvurular ile başlatılmış incelemeler hakkında 22.06.2007 tarihli ve 26560 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik hükümleri uygulanır.” hükmü gereğince, başvuru sahibinin 25.02.2008 tarihli dilekçe ile idareye şikâyet başvurusunda bulunması nedeniyle inceleme, 22.06.2007 tarih ve 26560 sayılı Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yapılmıştır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunda 5812 sayılı Kanunla değişiklik yapılmış ve söz konusu değişiklikler 05.12.2008 tarihinde 27075 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak, değişikliklerin bir kısmı yayım tarihinde bir kısmı da Kanunda belirtilen sürede yürürlüğe girmiştir. 5812 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile 4734 sayılı Kanunun “idareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde, 23 üncü maddesi ile de 4734 sayılı Kanunun “kuruma itirazen şikayet” başlıklı maddesinde değişikliğe gidilmiş ve anılan Kanunun 35 nci maddesinde 22 ve 23 üncü maddelerinin yayımı tarihinden 30 gün sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle inceleme 4734 sayılı Kanununda 5812 sayılı Kanunla değişikliğe gidilmeden önceki hükümleri dikkate alınarak yapılmıştır.
Bu bağlamda;
4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlemin farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihten itibaren 15 gün olduğu, idarenin şikayetin verilmesini izleyen 30 gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içerisinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimi veya karar tarihini izleyen on beş gün içinde Kuruma inceleme talebinde bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 17 nci maddesinde, bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentleri bakımından bir aykırılığın tespiti halinde Kurul tarafından başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında incelenip incelenmeyeceğine karar verileceği hükmüne, 22 nci maddesinde ise, ihalenin ve ihaleyi yapan idarenin belli olması, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması, aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda esas incelemesine geçilmiş veya sonuçlandırılmış bir başvurunun olmaması, başvuruya konu ihalenin iptal edilmemiş olması hallerinde iddiaların incelenmesine geçilebileceği hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 15/1-e maddesinde, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulmasının yasa ile öngörülmesi durumunda, bu başvuru yerine getirilmeden dava açılması durumunda idari merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda da dava dilekçesinin görevli idari kuruluşa gönderilmesine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
Davacı şirketin 02.11.2007 tarihinde yapılan 2007/151803 İKN'li Mersin Merkez Halkkent Toplum Merkezi İnşaatı ihalesine katılarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi verdiği, davacı şirket sorumlusu hakkında kamu davası açılmış olduğu gerekçesi ile ihale sunmuş olduğu 30.000,00 TL tutarındaki geçici teminat mektubunun 01.02.2008 tarih ve 12/604 sayılı işlemle irat kaydedildiği, 12.02.2008 tarihli dilekçe ile Mersin İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğine başvuru yaparak bankadan öğrendiği durumu belirterek, irat kaydı ile ilgili kendisine yazılı belge verilmesini talep ettiği, Mersin İl Özel İdaresinin 13.02.2008 tarih ve 157/1277 sayılı cevabı ile müvekkil şirket yetkilisi hakkında Cumhuriyet Savcılığınca kamu davası açılmış olması nedeni ile Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünün 13.02.2008 tarih ve 157/1277 sayılı ve 01.02.2008 tarih ve 12/604 sayılı yazıları ile geçici teminat mektubunun irat kaydedildiği müvekkil şirkete yazılı olarak 13.02.2008 tarihinde bildirildiği, süresi içinde 25.02.2008 tarihli dilekçe ile Bayındırlık ve İskan Müdürlüğüne şikayet başvurusu yapıldığı, başvurunun reddedilmesi üzerine 4734 sayılı Kanun uyarınca başvurulması zorunlu olan Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunun yapılmadığının anlaşıldığı, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 14 üncü maddesi uyarınca idari merci tecavüzü nedeniyle dosyanın merciine mercine tevdi kararının 20.12.2010 tarihinde verildiği,
Kurum tarafından 17.02.2011 tarih ve 567 sayılı yazı ile; “başvuru sahibi tarafından idareye yapılan başvurular ile bu başvurular üzerine idare tarafından verilen cevap ve cevabın başvuru sahibine hangi tarihte ve ne şekilde tebliğ edildiğine, idareniz ve başvuru sahibi arasında yazışmalara ve ayrıca başvuru sahibi hakkında açılan kamu davasına ilişkin bilgi ve belgelerin” istendiği, idarenin 25.02.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 21.02.2011 tarihli yazı ile konu ile ilgili bilgi ve belgeler gönderdiği,
İdarenin gönderdiği bilgi ve belgelerden 25.02.2008 tarihli şikayet dilekçesinin 26.02.2008 tarihinde idare kayıtlarına alındığı, idarenin 27.02.2008 tarihli yazısı ile başvuru sahibinin başvurusunu reddettiği, idarece alınan başvurunun reddi kararının hangi tarihte bildirildiğine ilişkin herhangi bir bilginin mevcut olmadığı,
Ayrıca başvuru sahibi firmanın yetkilisi hakkında kamu davasının 26.10.2007 tarihinde açıldığı, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 11.10.2007 tarihli yazısı ile hakkında kamu davası açılan firma yetkilisi Kadir Ünlü’nün Kuruma bildirildiği, 24.01.2008 tarih ve 435 sayılı onayı ile Mersin Valililik makamınca başvuru sahibinin geçici teminat mektubunun irat kaydedildiği anlaşılmıştır.
Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibince şikayete konu işlemin 11.02.2008 tarihinde farkına varıldığı, 26.02.2008 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak alınan 27.02.2008 tarihli kararın hangi tarihte bildirildiğine ilişkin herhangi bir bilginin mevcut olmadığı, 05.02.2009 tarihinde Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açıldığı, anılan mahkemenin 01.06.2010 tarih, 2009/70 E:2010/247 kararı ile uyuşmazlık mahkemesinin E:2009/237, K:2010/55 01.02.2010 tarihli kesin olarak verilen kararı gereği davayı yargı yeri itibariyle görev açısından reddettiği, bu kararın 14.09.2010 tarihinde kesinleştiği, anılan dava sonrasında Mersin 1. İdare Mahkemesine 03.12.2010 tarihli dilekçe ile başvurulduğu, dolayısıyla idarenin kararına karşı kararın bildiriminden sonraki 15 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 03.12.2010 tarihinde Mersin 1. İdare Mahkemesi nezdinde dava açıldığının anlaşıldığı, mahkemenin 20.12.2010 tarih ve E:2010/1919, K:2010/1940 sayılı kararıyla idari başvuru yolları tüketilmeden açılan davada “idari merci tecavüzü” nedeniyle dava dilekçesinin görevli idari merci olan Kamu İhale Kurumu’na gönderilmesine karar verdiği, dolayısıyla Kuruma itirazen şikayet başvurunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.
Ünlü İnşaat Mühendislik Müth. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. firması yetkilisi Kadir Ünlü hakkında 4734 sayılı Kanununun 17/a maddesini ihlal gerekçesi ile kamu davası açıldığının belirlendiği, başvuru sahibinin anılan ihaleye katıldığının anlaşıldığı, ihale tarihi itibariyle yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar, G. Teminatların Gelir Kaydedilmesi başlıklı bölümünde belirtilen “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;
1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,…. gerekmektedir” hükmüne göre idarece işlem yapıldığı, ayrıca Kamu Satın Alma Platformundan 02.03.2011 tarihinde alınan sorgulamada şirket yetkilisi Kadir Ünlü’nün hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılan kamu davası olduğu, başvuru sahibi firmanın yetkilisi hakkında kamu davasının 26.10.2007 tarihinde açıldığı, hakkında kamu davası açılan firma yetkilisi Kadir Ünlü’nün Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Kuruma bildirildiği anlaşıldığından incelenen ihalede Kanun ve mevzuata aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte bulunmaması nedeniyle Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
1) Başvurunun uygun bulunmadığına,
2) İddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy