(4734 S. K. m. 2, 3, 19, 53, 54, 65, Geç. m. 4) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 4)

Toplantı No: 2010/029

Gündem No: 19

Karar Tarihi: 26.04.2010

Karar No: 2010-UH.I-1180

Şikayetçi: Cihan Tem. İnş. Tic. Ltd.Şti., Aydıntepe Mah. İbrahim Koray Sk. K:4/A No: 3 Tuzla / İSTANBUL

İhaleyi yapan idare: İstanbul Çevre Koruma ve Atık Maddeleri Değerlendirme San. Tic. A.Ş., Paşa Mah. Piyalepaşa Bulvarı No:74 34379 Şişli / İSTANBUL

Başvuru tarih ve sayısı: 09.04.2010 / 8341

Başvuruya Konu İhale: 2010/12160 İhale Kayıt Numaralı "Asya Yakasındaki Ana Arterlerin İdare Malı Araçlarla Temizlenmesi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 20.04.2010 tarih ve I.H.09.83.0255/2010-15 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

İstanbul Çevre Koruma ve Atık Maddeleri Değerlendirme San. Tic. A.Ş. tarafından 24.03.2010 tarihinde ile yapılan “Asya Yakasındaki Ana Arterlerin İdare Malı Araçlarla Temizlenmesi” ihalesine ilişkin olarak Cihan Tem. İnş. Tic. Ltd.Şti.’nin 09.04.2010 tarih ve 8341 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1) İhale ilanında ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile yapılacağının belirtildiği, ancak idari şartnamenin ilgili maddesinde ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 3/g bendi kapsamında kapalı teklif usulü yapılacağının belirtildiği, ihalenin 3/g bendi kapsamında yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, ihale dokümanına ve işlemlerine karşı başvuru yollarını engellediği,

2) İhale üzerinde bırakılan istekli de dahil olmak üzere bazı isteklilerin sundukları iş deneyim belgelerinin geçersiz sayılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.

b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.

c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar.

d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.

...” hükmü,

“İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “...

g) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını (beşmilyon üçyüzyetmişikibin sekizyüzellidört Türk Lirasını) aşmayan mal veya hizmet alımları,

...

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” hükmü,

“İstisnalara ilişkin esas ve usuller” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinde; “...

Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamındaki mal ve hizmetler, ilgili kuruluşların talebi üzerine Kurum tarafından belirlenir.

...” hükmü,

yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 4.3 üncü maddesinde ise 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında alım yapılabilmesi için Kuruma yapılacak başvuruların usul ve şekil şartlarına ilişkin açıklamalar yapılmıştır.

Başvuruya konu ihaleyi gerçekleştiren idare olan İstanbul Çevre Koruma ve Atık Maddeleri Değerlendirme San. Tic. A.Ş. tarafından farklı tarihlerde Kuruma yapılan başvurular sonucunda, bu idarenin 3/(g) istisna alımları kapsamına ilişkin olarak iki adet Düzenleyici Kurul Kararı alınmıştır. (09.10.2003 tarihli ve 2003/DK.D-324 sayılı karar ile 17.07.2006 tarihli ve 2006/DK.D-125 sayılı karar)

Başvuruya konu ihalenin, bahsi geçen düzenleyici Kurul Kararlarına istinaden 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (g) bendine göre gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinde; “Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.

...” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde; itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında gerçekleştirildiği, dolayısıyla Kurumun görev alanında bulunmadığı ve idarenin bu konudaki kararına karşı yetkili idare mahkemesine başvurulması gerektiği anlaşıldığından, başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde bu karara karşı Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta

Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale kurumu, bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy