(4734 S. K. m. 54, 65) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 38, 39, Ek. m. 1) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 30, 44)
Toplantı No : 2018/021
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 10.04.2018
Karar No : 2018/UY.I-760
BAŞVURU SAHİBİ: MSİ Enerji İnşaat San. ve Tic. A.Ş. - Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2017/495930 İhale Kayıt Numaralı “Söylemez Barajı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından 09.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Söylemez Barajı” ihalesine ilişkin olarak MSİ Enerji İnşaat San. ve Tic. A.Ş. - Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 26.03.2018 tarih ve 19588 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.03.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2018/511 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) BRJ İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- ICC Grup İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının şikâyetine istinaden idarece verilen cevap yazısından, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Bergiz İnşaat A.Ş.nin teklif ekinde sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin EKAP numarasından kontrol edildiğinde geçerli bir belge olmadığı, belgenin düzenleyen idarece ihaleden önce iptal edildiğinin anlaşıldığı, ancak ihale komisyonunun kendi Kurumunun Hukuk Müşavirliğinden aldığı bir kararı dayanak göstererek daha sonradan Bergiz İnşaat A.Ş.ye ihale esasını değiştirecek nitelikte bir evrakı tamamlattırdığı ve idarenin söz konusu cevap yazısında da bu durumu kabul ettiği,
2) BRJ İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- ICC Grup İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının şikâyetine istinaden idarece verilen cevap yazısından, Bergiz İnşaat A.Ş.nin %51 hissesine sahip olan bir önceki ortağının Avni Nas olduğunu öğrendikleri, Bergiz İnşaat A.Ş.nin şu an için kabul aşamasına gelmemiş ve devam eden gerek TCK, gerekse DSİ de birçok sözleşmesinin olduğu, kamu ihale mevzuatına göre sözleşme imzalayan tüm isteklilerin tüzel kişiliklerinin hisse oranlarını işin sonuna kadar muhafaza etmekle yükümlü oldukları ve bu hususta idareye taahhüt verdikleri, idarenin bu durumla ilgili derinlemesine inceleme yapmadan ortaklık durum belgesini dikkate almakla yetindiği, bu nedenle söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi” başlıklı Ek 1’inci maddesinde “(1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından 31/8/2014 tarihinden sonra düzenlenecek olan iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur.
(2) İlanı veya duyurusu 31/8/2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olup EKAP’a kayıt edilmeden 1/9/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan iş deneyim belgelerinin asıllarının 1/7/2016 tarihine kadar belgeyi düzenleyen idareye teslim edilmesi ve EKAP üzerinden yeniden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur. Bu durumda; EKAP üzerinden düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısının da belirtildiği ve eski belgenin yerine verildiğine dair bir şerh düşülür ve eski belge dosyasında muhafaza edilir.
(3) Birinci ve ikinci fıkralar uyarınca EKAP üzerinden kayıt edilme zorunluluğu getirilen iş deneyim belgeleri EKAP üzerinden kayıt edilmedikleri müddetçe ilanı veya duyurusu 1/7/2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamaz.
(4) İlanı veya duyurusu 1/9/2014 tarihinden sonra yapılan ihalelerde, aday veya istekliler tarafından sunulan ve üzerinde EKAP belge numarası bulunan iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden sorgulanması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi” başlıklı 30.8’inci maddesinde “30.8.1 İhale Uygulama Yönetmeliklerinin Ek-1 maddeleri uyarınca 31/8/2014 tarihinden sonra iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca, ilanı veya duyurusu 31/8/2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere (İKN’si 2010/500.000 ve daha sonraki ihaleler) ilişkin olup EKAP’a kayıt edilmeden 1/9/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan mevcut iş deneyim belgelerinin, EKAP’a kayıt edilerek yeniden düzenlenmeleri zorunluluğu getirilmiştir. Bu kapsamda, EKAP üzerinden düzenlenmesi veya kayıt edilerek yeniden düzenlenmesi gerektiği halde bu gereklere uygun olmayan iş deneyim belgeleri, EKAP üzerinden kayıt altına alınarak yeniden düzenlenmedikleri sürece ilanı veya duyurusu 1/7/2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamayacaktır. Bu nedenle; EKAP üzerinden düzenlenmiş iş deneyim belgesi almaları veya iş deneyim belgesini EKAP üzerinden kayıt altına aldırarak yeniden düzenletmeleri gerektiği halde, bu zorunlulukları yerine getirmeyen belge sahiplerinin, belgeyi düzenleyen idareye başvuruda bulunarak, mevcut iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden kayıt altına alınarak yeniden düzenlenmesi talebinde bulunması gerekmektedir.
30.8.2 İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi ve belge sahiplerine verilmesinde, İhale Uygulama Yönetmelikleri ile bu Tebliğin iş deneyim belgelerinin düzenlenmesi ve verilmesine ilişkin hükümlerine uyulması gerekmektedir. EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenmesi ve sorgulanmasına ilişkin “İdare İş Deneyim Belgesi Düzenleme, Kayıt ve Sorgulama Kullanım Rehberi”ne EKAP üzerinden erişilebilir.
30.8.3 İdarece EKAP üzerinden düzenlenen iş deneyim belgesine, EKAP tarafından otomatik olarak bir “belge numarası” verilmektedir. EKAP üzerinden düzenlenen iş deneyim belgesi çıktısı alınarak belgeyi onaylamaya yetkili kişi tarafından isim ve unvanı belirtilmek suretiyle imzalanıp mühürlendikten sonra ilgiliye verilecektir.
30.8.4 Daha önce EKAP üzerinden düzenlenmeyen mevcut iş deneyim belgesinin, EKAP üzerinden kayıt altına alınarak yeniden düzenlenebilmesi için, iş deneyim belgesi sahibinin ilgili idareye başvuruda bulunması ve iş deneyim belgesinin aslını idareye teslim etmesi gerekmektedir. Bu durumda; ilgili idarece iş deneyim belgesi süresi içinde EKAP üzerinden yeniden düzenlenerek 30.8.3 üncü maddede belirtilen şekilde onaylanıp ilgiliye verilecek, ilgili tarafından idareye teslim edilen iş deneyim belgesi ise dosyasında muhafaza edilecektir.
30.8.5 İhalelerde aday veya isteklilerce sunulan ve üzerinde EKAP belge numarası bulunan iş deneyim belgelerinin sorgulanması, ihale komisyonu tarafından EKAP’ın “İş deneyim belgesi sorgulama” uygulaması vasıtasıyla, belge üzerinde yer alan “belge numarası” esas alınarak yapılacaktır.
30.8.6 İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden sorgulanmasında iş deneyim belgesinin, EKAP kaydı ile uyumlu olup olmadığı kontrol edilecektir. Yapılan sorgulamada, bir uyumsuzluk olduğunun belirlenmesi durumunda, sunulan belgenin geçerliğine ilişkin olarak ihale komisyonu tarafından gerekli inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır.
30.8.7 İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenleyebilmeleri için 29 uncu maddede belirtilen işlemlere uygun olarak EKAP’a kayıtlı olmaları gerekmektedir. İlanı veya duyurusu 1/7/2016 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde, İhale Uygulama Yönetmelikleri Ek-1 maddeleri çerçevesinde, EKAP üzerinde kayıt altına alınma zorunluğu olduğu halde bu zorunluğa uygun olmayan iş deneyim belgeleri iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağından dolayı EKAP’a kayıtlı olmayan kurum ve kuruluşların aday ve istekliler açısından bir hak kaybına neden olmamaları bakımından öngörülen tarihlere kadar EKAP’a kayıt olmaları önem arz etmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin
a) Adı: Söylemez Barajı
b) Yatırım proje no'su/kodu:2017A010140
c) Miktarı (fiziki) ve türü:
Temelden 113,00 m yüksekliğinde Silindirle Sıkıştırılmış Beton (SSB) + Kemer Baraj
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
ç) Yapılacağı yer: DSİ 8. Bölge Müdürlüğü-ERZURUM
d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
Söz konusu Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşınması gereken kriterler:
7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,
c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,
d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
…
7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.
...
7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:
İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat usul ve tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzerlik arz eden “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan “A/VIII. Grup: Barajlar” grubu işler
7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İş deneyim belgesi yerine diplomalarını sunmak suretiyle ihaleye katılacak olanlardan inşaat mühendisliği bölümü mezunu olanlar, ihale konusu iş veya benzer işlere denk sayılacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.
Bahse konu ihaleye 44 istekli tarafından teklif sunulduğu, 25 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif bedeli sınır değerin altında olan 16 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, 9 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermediği, ONH İnş. Taah. A.Ş.- ABU Yapı Taah. İnş. A.Ş. İş Ortaklığı, Ceysu İnş. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Güneş İnş. Yat. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, BRJ İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- ICC Grup İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, NVS İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.- NYB İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Mapa İnşaat ve Ticaret A.Ş., Bestaş Yapı A.Ş.- Arsi Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ve Bimholl İnş. A.Ş.- Demce Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları sunulduğu, sadece BRJ İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- ICC Grup İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının açıklamalarının uygun kabul edildiği ve ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, diğer isteklilerin açıklamaları uygun bulunmayarak tekliflerinin reddedildiği, en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise sınır değerin üzerinde bulunan başvuru sahibi Bergiz İnşaat A.Ş.nin belirlendiği,
İhale üzerinde bırakılan BRJ İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- ICC Grup İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 12.03.2018 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine idarece alınan kararla başvuru sahibinin bir hak kaybına uğradığı iddiasıyla, Kuruma doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Bergiz İnşaat A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Eray Eroğlu adına düzenlenmiş “Berke Barajı ve HES İnşaatı” işine ilişkin iş yönetme belgesi sunulduğu, söz konusu belge üzerinde belge düzenlenme tarihinin 22.09.2017, belge sayısının ise 2262-Y-KD-5-1 olduğu görülmüştür.
İdarece yapılan bir başka ihalede (Çetintepe Barajı İkmali İşi) bahse konu belgenin EKAP’ta düzenlenmiş bir belgeyle eşleşmemesi nedeniyle ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucu Bergiz İnşaat A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine anılan istekli tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine, idarece DSİ Hukuk Müşavirliğinden görüş alındığı ve “…Eray Eroğlu'nun tebligatın içeriğinden haberdar olduğunun kabul edilemeyeceği, EÜAŞ tarafından 07.08.2017 tarihli mahkeme ara kararına tavzih talebinde bulunulması ve yine aynı mahkemece açıklama isteminin kabulü ile neticelenen mahkeme kararından da haberdar olmadığının Ankara 8. İdare Mahkemesinin “…..açıklama istemli dilekçenin karşı tarafa gönderilmesine gerek duyulmayarak işin gereği düşünüldü” şeklinde başlayan kararından anlaşılmış olduğu bu nedenle geçerli bir iş deneyim belgesi olarak kabul edilmesi ve mahkeme kararı doğrultusunda 08.12.2017 tarihinde düzenlenen yeni iş deneyim belgesinin EKAP üzerinden teyit edilmesi gerektiği” sonucuna ulaşılarak düzeltici işlem tesis edildiği tespit edilmiştir.
“Çetintepe Barajı İkmali” işinde yapılan bu uygulama eş zamanlı yürütülen şikâyete konu “Söylemez Barajı” ihalesine de aksettirilerek bu defa yeterlik kapsamında sunulan söz konusu iş deneyim belgesi geçerli kabul edilmiş ve Bergiz İnşaat A.Ş. ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmü ve Tebliğ açıklamalarından iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından 31.08.2014 tarihinden sonra düzenlenecek olan iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi gerektiği, ilanı veya duyurusu 31.08.2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere (İKN’si 2010/500.000 ve daha sonraki ihaleler) ilişkin olup EKAP’a kayıt edilmeden 01.09.2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan mevcut iş deneyim belgelerinin, EKAP’a kayıt edilerek yeniden düzenlenmelerinin zorunlu olduğu, bu kapsamda, EKAP üzerinden düzenlenmesi veya kayıt edilerek yeniden düzenlenmesi gerektiği halde bu gereklere uygun olmayan iş deneyim belgeleri, EKAP üzerinden kayıt altına alınarak yeniden düzenlenmedikleri sürece ilanı veya duyurusu 01.07.2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağı anlaşılmıştır.
İdarece BRJ İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- ICC Grup İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının şikâyetine verilen cevap incelendiğinde, idarenin söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen EÜAŞ’a yazı yazdığı, gelen cevabi yazıdan da anılan iş deneyim belgesinin EÜAŞ tarafından iptal edildiği ve bu durumun ilgiliye 31.10.2017 tarihinde bildirildiği ancak yazının 07.11.2017 tarihinde “adreste tanınmıyor” ibaresi ile kendilerine iade edildiği, 20.11.2017 tarihinde tekrar yazı yazılarak belgenin aslının Teşekküllerine iade edilmesinin istendiği yazının tekrar “adreste tanınmıyor” ibaresi ile iade edilmiş olduğu anlaşılmıştır.
İdarece, DSİ Hukuk Müşavirliğinden alınan yazı sonucunda 08.12.2017 tarihinde düzenlenen yeni iş deneyim belgesinin EKAP üzerinden teyit edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılarak düzeltici işlem tesis edildiği ve “Çetintepe Barajı İkmali” işinde yapılan bu uygulamanın eşzamanlı yürütülen şikâyete konu “Söylemez Barajı” ihalesine de aksettirilerek bu defa yeterlik kapsamında sunulan söz konusu iş deneyim belgesinin geçerli kabul edildiği anlaşılmıştır.
Bergiz İnşaat A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla “Berke Barajı ve HES İnşaatı” işine ilişkin iş yönetme belgesi sunulduğu, söz konusu belgenin düzenlenme tarihinin 22.09.2017, belge sayısının 2262-Y-KD-5-1 olduğu, kamu ihale mevzuatına göre iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından 31.08.2014 tarihinden sonra düzenlenecek olan iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, EÜAŞ tarafından yeni belge düzenlenmeden eski belgenin iptal edilmesi, Ankara 8. İdare Mahkemesinin “…..açıklama istemli dilekçenin karşı tarafa gönderilmesine gerek duyulmayarak işin gereği düşünüldü” şeklinde başlayan kararı ve DSİ Hukuk Müşavirliğinin Eray Eroğlu’nun tebligatın içeriğinden haberdar olduğunun kabul edilemeyeceğine ilişkin görüş yazısı birlikte dikkate alındığında idarece gerçekleştirilen işlem yerinde bulunmuştur.
Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler …” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’nci maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,
a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,
b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,
teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir…” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.
…
(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.
…
(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya SM, YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;
a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,
…
c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.3/Y) nolu standart formun,
düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklamaları yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri uyarınca tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulmasının gerekli ve yeterli olduğu anlaşılmaktadır.
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Bergiz İnşaat A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Eray Eroğlu adına düzenlenmiş “Berke Barajı ve HES İnşaatı” işine ilişkin iş yönetme belgesi ile ekinde 07.11.2017 tarihinde düzenlenen ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.
24.10.2013 tarihli ve 8429 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde ise Avni Nas’ın Bergiz İnş. Taah. Tur. Pet. Ener. ve Nak. A.Ş.nin hakim ortağı olduğu,
28.10.2016 tarihli ve 9186 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, Divan Üst Yapı İnş. Taah. Tic. A.Ş.nin Bergiz İnş. Taah. Tur. Pet. Ener. ve Nak. A.Ş.yi devralarak ilgili şirketlerin birleşmesine karar verildiği ve bu hususun Ticaret Sicili Müdürlüğünce 10.10.2016 tarihinde tescil edildiği,
Buna ek olarak, 14.10.2016 tarihli ve 9176 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, Divan Üst Yapı İnş. Taah. Tic. A.Ş.nin unvanının Bergiz İnşaat A.Ş. olarak değiştirildiği, bu hususun 11.10.2016 tarihinde tescil edildiği,
Söz konusu Ticaret Sicil Gazetesi ve Bergiz İnşaat A.Ş.nin 16.03.2017 tarihli 2014-2015-2016 yılına ait olağan genel kurul toplantısı hazır bulunanlar listesi incelendiğinde Eray Eroğlu’nun hakim ortak olarak yer aldığı görülmüştür.
Öte yandan ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin bir anonim şirket niteliğinde olduğu ve anonim şirketlerde sunulan belgelerde yer alan ortaklık yapısının son durumu gösterip göstermediği noktasının o tüzel kişiliğe ait pay defterinden anlaşılabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, 30.03.2018 tarihli ve 9162 sayılı Kurum yazısı ile Bergiz İnşaat A.Ş.den başvuruya konu ihalenin gerçekleştirilme tarihi olan 09.11.2017 tarihi itibariyle tüzel kişiliğinin ortakları ve ortaklık oranlarını gösteren pay defterinin tamamının meslek mensubu (SMMM/YMM) veya noter onaylı suretinin gönderilmesi istenilmiştir.
Söz konusu istekli tarafından istenilen bilgi ve belgeler ise 05.04.2018 tahinde Kurum’a gönderilmiştir.
Bu kapsamda anılan istekli tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetesi örnekleri ve ilgili genel kurul toplantısı hazır bulunanlar listesinde yer alan bilgiler ile yapılan araştırmalar neticesinde ulaşılan bahse konu belgelerde yer alan bilgilerin birbiriyle uyumlu olduğu görülmüş olup bu noktada herhangi bir aykırılığın bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca ortaklık durumunun kesintisiz bir şekilde korunduğuna yönelik net bir tespitin ise ancak meslek mensubunca yapılabileceği dolayısıyla bu konudaki sorumluluğun da meslek mensubunda olduğu sonucuna varılıştır.
Ayrıca, Bergiz İnş. A.Ş.nin %51 hissesine sahip önceki ortağının Avni Nas olduğu, anılan isteklinin kabul aşamasına gelmemiş ve devam eden birçok sözleşmesi olduğu iddiası incelendiğinde, bu durumun sözleşmesi devam eden birimler ile ilgili olduğu, şikâyete konu ihaleyi etkileyen bir durum olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy