(4734 S. K. m. 5, 10, 54, 65)
Toplantı No: 2013/028
Gündem No: 59
Karar Tarihi: 01.04.2013
Karar No: 2013/UM.I-1606 
Şikayetçi: Disera Tıbbi Malzeme Lojistik Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi, 5758 SOK. NO: 4/F İZMİR
İhaleyi Yapan Daire: İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Güney Mah.1140/1 Sok. No:1 35100 İZMİR
Başvuru Tarih ve Sayısı: 07.02.2013/4871
Başvuruya Konu İhale: 2012/156727 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı Biyokimya Laboratuvarı Kit Karşılığı Cihaz Ve Kit Alımları" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 11.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı Biyokimya Laboratuvarı Kit Karşılığı Cihaz ve Kit Alımları” ihalesine ilişkin olarak Disera Tıbbi Malzeme Lojistik Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin 18.01.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.01.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.02.2013 tarih ve 4871 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.02.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/652 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) 41 sıra nolu "Biyokimya kit karşılığı tam otomatik idrar analiz cihazı alımı" ihalesi için teklif verdiklerini, idarenin demonstrasyon talebi üzerine 21, 24 ve 25.12.2012 tarihlerinde demonstrasyon yapıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı fiyatı teklif etmelerine rağmen teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname'nin 1.I, 2.A, 2.B,2.H ve 2.K maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname'ye uygun olduğu, demonstrasyonun tüm aşamalarında ilgili komisyon üyesi uzmanlar ve firma temsilcilerinin bulunması gerektiği, ancak mikroskopi çalışmalarına komisyon üyelerinin eşlik etmediği, demonstrasyon bitiminde firmalarınca tutanak istenmesine rağmen raporun daha sonra tanzim edildiği ve firma yetkilileri olmadan imza altına alındığı, bu durumun saydamlık ilkesine aykırı olduğu,
2) Eşitlik ilkesi gereği ekonomik açıdan en avantajlı istekliden de demonstrasyon istenmesi gerekirken anılan istekliden demonstrasyon istenmeden ihalenin sonuçlandırıldığı, bu durumun Kamu İhale Kanunu'nun 5'inci maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen “Biyokimya Laboratuvarı Kit Karşılığı Cihaz ve Kit Alımları” ihalesinin 9 gruptan/kısımdan oluştuğu, başvuru sahibinin ikinci grup 1 nolu iş kalemi olan “Biyokimya Kit Karşılığı Tam Otomatik İdrar Analiz Cihazı Alımı” ile ilgili itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, ikinci grup/kısmın yaklaşık maliyetinin 536.900,00 TL olduğu anlaşılmıştır.
“Biyokimya Kit Karşılığı Tam Otomatik İdrar Analiz Cihazı Alımı” iş kalemi için Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş. ve Antalya Median Sağlık Ürün. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif sunduğu, Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.nin teklif ettiği ürüne demonstrasyon yapıldığı ve demonstrasyon sonucunda Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.nin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’ye uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Antalya Median Sağlık Ürün. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği ürüne demonstrasyon yapılmadığı ve ihalede tek geçerli teklif sahibi olan Antalya Median Sağlık Ürün. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine dair (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde “İhale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları”nın istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.
(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde “1- istekliler, teklif edilen malzemelerin belirlenen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla tıbbi ve teknik özelliklerinin görülebileceği orijinal dokümanları veya fotokopilerini teklifle beraber vereceklerdir.
2-İhale komisyonu gerekli gördüğü hallerde demonstrasyon isteyebilir. İstekliler demonstrasyonu nasıl ve hangi şartlarda sağlayacaklarını bildireceklerdir.” düzenlemesine,
Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.
19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 9 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir. İhalede 9 grup olup, gruplar içerisinde kısmi teklif verilemez.” düzenlemesine,
Teknik Şartname’nin 2.L maddesinde “Laboratuvar tarafından gerekli görülürse, sözleşme yapılmadan önce veya sonra herhangi bir zamanda teklif edilen cihaz ve kitler için demonstrasyon istenebilir. Demonstrasyon istendiğinde cihaz en geç 5 gün içinde laboratuvarda uygun bir yere kurulup, kit ve diğer masrafları ilgili firmaya ait olmak üzere gerçekleştirilmelidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdarenin Kuruma yazdığı 14.03.3013 tarihli yazıdan Ümit Bozkurt ve Füsun Üstüner’in ihale komisyonu uzman üyesi olduğu anlaşılmıştır.
İdarenin 13.12.2012 tarihli yazı ile Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.den demonstrasyon talep ettiği, Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.nin 17.12.2012 tarihli yazı ile 21.12.2012 tarihinde demonstrasyon yapılabileceğini idareye bildirdiği, aynı zamanda ihale komisyonu uzman üyesi olduğu anlaşılan Uzman Eczacı Füsun Üstüner imzası ile 26.12.2012 tarihli demonstrasyon sonuç raporunun düzenlendiği, Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası içinde demonstrasyon sonucuna ilişkin ayrıca tarafların (İdare-İstekli) imzasını içeren herhangi bir belge bulunmadığı, demonstrasyon sonuç raporunda demonstrasyonun hangi tarihte/tarihlerde yapıldığına ilişkin bilgi bulunmamakla birlikte, başvuru sahibinin dilekçesinden demonstrasyonun 21, 24 ve 25.12.2012 tarihlerinde yapıldığının anlaşıldığı, demonstrasyon sonucunda Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.nin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 1.I, 2.A, 2.B,2.H ve 2.K maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idare tarafından Kuruma yazılan 14.03.2013 tarihli yazıda “Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş. firmasının teklif ettiği cihaz ve performansına uzman komisyon üyelerimizce gerekli bilgi donanımı olmamasından dolayı demonstrasyon yoluna gidilmiştir. Antalya Median Sağlık Ürün. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.firmasının teklif ettiği cihaz ve performansına ilişkin gerekli bilgi donanımı mevcut olduğundan Teknik Şartname’nin 2.L maddesine istinaden demonstrasyon istenmemiştir.” açıklamasına yer verildiği anlaşılmıştır.
Demonstrasyon istenmesi durumunda demonstrasyonun kim tarafından, nasıl ve hangi şartlarda gerçekleştirileceğine ilişkin usul ve/veya esaslar ihale dokümanı ve mevzuatta düzenlenmemiş olup, demonstrasyon istenmesine ilişkin olarak İdari Şartname’de yapılan düzenlemeye herhangi bir şikâyet başvurusunda da bulunulmadığı anlaşılmıştır. Yukarıda anılan mevzuat hükümleri gereği ihalelerde, doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numunelerinin, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebilmesinde ve teklif edilecek ürünler ile ilgili demonstrasyon yapılmasını talep etmesine engel bir düzenleme yer almamaktadır.
Demonstrasyon istenmesi durumunda demonstrasyonun nasıl ve hangi şartlarda gerçekleştirileceğine ilişkin usul ve/veya esaslar ihale dokümanı ve mevzuatta düzenlenmemiş olmakla birlikte, demonstrasyona en azından ihale komisyonunun uzman üyelerinin katılması gerekmektedir. Bu doğrultuda yapılan değerlendirmede, her ne kadar idare tarafından Kuruma yazılan 14.03.2013 tarihli yazıda ihale komisyonunun uzman üyelerince demonstrasyon yapıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.nin teklif ettiği ürüne ilişkin demonstrasyonun yalnızca ihale komisyonunun bir uzman üyesi (Füsun Üstüner) tarafından yapıldığı demonstrasyon sonuç raporundan anlaşılmakta olup, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer verilen saydamlık ve güvenirlik ilkesine uygun olmadığı, bu nedenle Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.nin teklif ettiği ürüne ilişkin olarak en az ihale komisyonunun iki uzman üyesinin katılımıyla yeniden demonstrasyon yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
“Biyokimya Kit Karşılığı Tam Otomatik İdrar Analiz Cihazı Alımı” iş kalemi için Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş. ve Antalya Median Sağlık Ürün. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif sunduğu, Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.nin teklif ettiği ürüne demonstrasyon yapıldığı ve demonstrasyon sonucunda Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.nin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’ye uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlen Antalya Median Sağlık Ürün. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği ürüne demonstrasyon yapılmadığı anlaşılmıştır.
İdare tarafından, ihalede geçerli teklif sunan iki istekliden Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.ye demonstrasyon yapılıp Antalya Median Sağlık Ürün. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne demonstrasyon yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının 4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan eşit muamele aykırı olduğu sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde görülmüştür.
Öte yandan, başvuru sahibi tarafından 4.013 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı anlaşılmıştır. Ancak, başvuru sahibi, ihalenin sadece 2’nci kısmına ait idare değerlendirmesini itirazen şikâyet konusu etmektedir. Dolayısıyla söz konusu kalemin yaklaşık maliyeti için Kanunda öngörülen başvuru bedelinin 1.336 TL olduğu dikkate alındığında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklama uyarınca, fazla yatırılan 2.677 TL’nin başvuru sahibi tarafından talep edilmesi halinde kendisine iade edilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, en az iki ihale komisyonu uzman üyesinin katılımı ile Antalya Median Sağlık Ürün. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifine ilişkin olarak demonstrasyon yapılması, Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.nin teklifine ilişkin olarak ise yeniden demonstrasyon yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelenen ihalede,
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddialar hakkında, Kurul çoğunluğunca,en az iki ihale komisyonu uzman üyesinin katılımı ile Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.ye yeniden demonstrasyon yapılması, Antalya Median Sağlık Ürün. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne demonstrasyon yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yolunda “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararında, başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak, “Demonstrasyon istenmesi durumunda demonstrasyonun nasıl ve hangi şartlarda gerçekleştirileceğine ilişkin usul ve/veya esaslar ihale dokümanı ve mevzuatta düzenlenmemiş olmakla birlikte, demonstrasyona en azından ihale komisyonunun uzman üyelerinin katılması gerektiği düşünülmektedir. Bu doğrultuda yapılan değerlendirmede, her ne kadar idare tarafından Kuruma yazılan 14.03.2013 tarihli yazıda ihale komisyonunun uzman üyelerince demonstrasyon yapıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.nin teklif ettiği ürüne ilişkin demonstrasyonun yalnızca ihale komisyonunun bir uzman üyesi (Füsun Üstüner) tarafından yapıldığı demonstrasyon sonuç raporundan anlaşılmakta olup, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer verilen saydamlık ve güvenirlik ilkesine uygun olmadığı, bu nedenle Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.nin teklif ettiği ürüne ilişkin olarak en az ihale komisyonunun iki uzman üyesinin katılımıyla yeniden demonstrasyon yapılması gerektiği”, 2’nci iddiasına ilişkin olarak ise, “İdare tarafından, ihalede geçerli teklif sunan iki istekliden Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.ye demonstrasyon yapılıp Antalya Median Sağlık Ürün. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne demonstrasyon yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının 4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan eşit muamele aykırı olduğu” ifadelerine yer verilmiştir.
İhale konusu işe ilişkin idarece hazırlanan İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde,
“1- istekliler, teklif edilen malzemelerin belirlenen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla tıbbi ve teknik özelliklerinin görülebileceği orijinal dokümanları veya fotokopilerini teklifle beraber vereceklerdir.
2-İhale komisyonu gerekli gördüğü hallerde demonstrasyon isteyebilir. İstekliler demonstrasyonu nasıl ve hangi şartlarda sağlayacaklarını bildireceklerdir.” düzenlemesine,
Teknik Şartname’nin 2.L maddesinde, “Laboratuvar tarafından gerekli görülürse, sözleşme yapılmadan önce veya sonra herhangi bir zamanda teklif edilen cihaz ve kitler için demonstrasyon istenebilir. Demonstrasyon istendiğinde cihaz en geç 5 gün içinde laboratuvarda uygun bir yere kurulup, kit ve diğer masrafları ilgili firmaya ait olmak üzere gerçekleştirilmelidir.” düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.
Söz konusu ihalede ihale komisyonunun ikisinin ihale konusu işin uzmanı olarak görevlendirilmiş olduğu, Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.den talep edilen ve ihale komisyonu uzman üyesi Uzman Eczacı Füsun Üstüner imzası ile demonstrasyon sonuç raporunun düzenlendiği, yapılan demonstrasyon sonucunda Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.nin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 1.I, 2.A, 2.B,2.H ve 2.K maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde, demonstrasyon istenmesi durumunda, demonstrasyonun kim tarafından, nasıl ve hangi şartlarda gerçekleştirileceği hususunda usul ve esaslara ilişkin özel bir düzenlenme bulunmamaktadır. Öte yandan, ihaleyi gerçekleştirmek üzere kurulacak ihale komisyonunun üyelerinin en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması gerektiği ve mali işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla komisyonun oluşturulacağı anılan Kanunun 6’ncı maddesinde hüküm altına alınmıştır. İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmelerde, ihale komisyonunda görev alan ve mali konuları değerlendiren bir mali üyenin görüşlerine komisyonun diğer üyelerinin katılarak kararların alındığı göz önüne alındığında, idarece ihale konusu işin uzmanı olan bir kişi tarafından yapılan demonstrasyonun komisyonun diğer uzman üyesi ile birlikte tüm komisyon üyelerince uzman görüşüne katıldıkları, komisyon kararından anlaşılmakta olup değerlendirmenin yerinde olduğu görülmektedir.
Yukarıda yer aldığı üzere, ihale dokümanında, ihale komisyonunun isteklilerce teklif edilen malzemelerin belirlenen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla sunulan tıbbi ve teknik özelliklerine ilişkin dokümanlar üzerinden bir karar veremediği durumda demonstrasyon isteyebileceği ifade edilmektedir. Bu haliyle idarece gerçekleştirilen işlemler incelendiğinde, ihale komisyonunun başvuru sahibi istekli tarafından sunulan dokümanlar üzerinden bir karar veremediği ve demostrasyon istediği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi kapsamında sunulan dokümanlar üzerinden teklif edilen malzemelerin belirlenen şartlara uygun olduğuna karar verebildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda idare tarafından, ihaleye teklif veren iki istekliden Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. ve Tic. A.Ş.ye demonstrasyon yapılıp Antalya Median Sağlık Ürün. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne demonstrasyon yapılmadan ihalenin sonuçlandırılması işleminde bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihalede, itirazen şikayete konu edilen hususlarda idarece gerçekleştirilen işlemlerin yerinde olduğu hususlarına yönelik olarak “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy