(4734 S. K. m. 65)
Toplantı No: 2014/031
Gündem No: 32
Karar Tarihi: 07.05.2014
Karar No: 2014/UY.II-2012
Şikayetçi: Akgenç İnşaat Elkt. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., KOOP. MAH. CAHİT SITKI TARANCI SOK. EVRAN APT. KAT: 1 NO: 4 DİYARBAKIR
İhaleyi Yapan Daire: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 25. Bölge Müdürlüğü, Atatürk Mahallesi İnönü Bulvarı Bandırma Caddesi No: 87 10020 BALIKESİR
Başvuru Tarih ve Sayısı: 15.04.2014 / 12656
Başvuruya Konu İhale: 2013/191114 İhale Kayıt Numaralı "Balıkesir – Erdek Erdek1 Göleti Ve Sulaması" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 25. Bölge Müdürlüğü tarafından 13.02.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Balıkesir – Erdek Erdek1 Göleti ve Sulaması” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 15.04.2014 tarih ve 12656 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/1447 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle,
1) Su Yüklenim İnş. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu mezuniyet belgesine ilişkin olarak idarece yapılan iş deneyimi tutarı hesabında, Kamu İhale Kurumu’nun 2013 yılı için belirlemiş olduğu tutarın dikkate alındığı ve asgari iş deneyim tutarının sağlanamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale tarihinin 13.02.2014 olduğu dikkate alındığında 2014 yılı için belirlenen tutarın dikkate alınması gerektiği, dolayısıyla söz konusu isteklinin iş deneyim tutarının hesabına ilişkin olarak idarece tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı,
2) Rast Elekt. İnş.Tar. Hay. Taş. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Özkentaş İnş. Elekt. Mak. Tar. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin, banka referans mektubunun aslının yada idare görevlisi veya noterce onaylı örneğinin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, sunulan banka referans mektubunun banka yetkililerince “aslı gibidir” şeklinde onaylandığı, bu itibarla söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idarece tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı,
3) Mirbey İnş. ve Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin iş hacmini gösteren belgeler kapsamında sunmuş olduğu faturalarda yeminli mali müşavire ait özel kaşenin bulunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, faturalar üzerinde kaşenin bulunmamasının teklifinin esasına etki edecek nitelikte bir aykırılık olmadığı ve tamamlatılabilir nitelikte olduğu, bu itibarla söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması ve belirtilen aykırılığın bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilerek tamamlatılması gerektiği,
4) Cengizler Müh. İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu mezuniyet belgesinin 15 yılı aşan kısmının iş deneyim tutarında dikkate alınabilmesi için sunmuş olduğu belgelerin, iş denetleme ve yönetme belgesi niteliğinde olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, adı geçen isteklinin sunmuş olduğu belgelerde yer alan işlerin yapım işi niteliğinde olduğu, bu nedenle teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği,
5) Yılmaz Turgan’ın iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu iş durum belgesinin, belgenin düzenlendiği tarihten itibaren ancak bir yıl süreyle kullanılabileceği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, iş durum belgesinin düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl geçmiş olmasının teklifinin esasını değiştirecek nitelikte bir aykırılık olmadığı, iş durum belgesini düzenleyen idare ile yazışma yapılması suretiyle son durum hakkında gerekli bilginin sağlanmasının mümkün olduğu, bu hususun bilgi ve belge eksikliği kapsamında değerlendirilmesi suretiyle tamamlatılabileceği, dolayısıyla adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idarenin işleminin mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından, 15.04.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvuru sonrasında 18.04.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan ikinci bir dilekçe ile başvuruda bulunulduğu ve bu dilekçede itirazen şikâyet başvurusunun geri çekilmek istendiğinin belirtildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “… itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmü uyarınca başvuru sahibinin itirazen şikâyetten vazgeçmeye yönelik talebi yapılan incelemede dikkate alınamayacağından başvuruya ilişkin karar alınması gerekmektedir.
Öte yandan 4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
….
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,
hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında da “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan mevzuat hükmü çerçevesinde, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;
1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,
2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.
19.03.2014 tarihli ihale komisyonu kararından, başvuru sahibinin teklif bedeli sınır değerin altında kaldığı gerekçesiyle teklifinin aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tâbi tutulduğu, açıklama sunulmadığı gerekçesiyle de teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür. Başvuru sahibi tarafından Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde, idarenin aşırı düşük teklif açıklaması istemine ve/veya teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, yeterlik kriterlerini sağlamadığı gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan diğer isteklilere yönelik idarece tesis edilen işlemlerin itirazen şikâyete konu edildiği anlaşılmıştır.
Yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif sınır değerinin, idarece tespit edilen yaklaşık maliyete ve diğer geçerli tekliflere göre belirlendiği, yaklaşık maliyet ile diğer isteklilerin teklif fiyatlarının ve hangi tekliflerin geçerli teklif olacağının ihale tarihinden önce istekliler tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı, ihaleye verilen her teklifin, aşırı düşük teklif olarak kabul edilmesinin mümkün olduğu, bu yönüyle, isteklilerin tekliflerini bu öngörülemez duruma göre değil, ihale dokümanında yer alan idari ve teknik koşullar çerçevesinde, piyasa şartlarına uygun ve gerçekçi olarak hazırlama yükümlülüğünün bulunduğu ve bu konudaki sorumluluğun kendilerine ait olduğu dikkate alındığında, ayrıca başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmaması durumunda da teklifinin reddedileceğini bilmesi gerektiğinden, itirazen şikâyete konu edilen isteklilerin yeterlik kriterlerini sağlamadığının kesinleşen ihale kararı bildirimi neticesinde öğrenmiş olmasının başvuru sahibi açısından yeni bir hukuki durum ortaya çıkarmayacağı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif açıklaması yapmadığı gerekçesiyle reddedildiği ve anılan isteklinin bu hususa yönelik bir itirazının da bulunmadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyete konu edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınmasına yönelik iddialar bakımından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmaması nedeniyle başvuru sahibinin şikâyet ehliyetinin bulunmadığı ve 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan kararda, “başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak inceleme yapılabileceği göz önünde bulundurulduğunda ve idarece tesis edilen bir işlemden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği dikkate alındığında, kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına veya kendisinin herhangi bir hak kaybına veya zarara uğradığına ya da uğramasının muhtemel olduğuna yönelik bir iddiası bulunmayan başvuru sahibinin, itirazen şikâyete konu edilen iddialar bakımından başvuru ehliyetinin bulunmadığı” şeklinde belirtilen gerekçeye dayanılarak iddiaya yönelik başvuru sahibinin şikâyet ehliyetinin bulunmadığına ilişkin
4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince “Başvurunun reddi” yönünde karar verilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54 üncü maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.
Ayrıca, başvuru sahibinin iddialarının, isteklilerce yeterlik kapsamında sunulan belgelere ilişkin olduğu dikkate alındığında, iddia çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda tekliflerin sıralaması değişebileceğinden veya ihalede geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle de ihale iptal edilebileceğinden, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak iddiaları açısından ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden işin esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddialarına ilişkin “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy