(4734 S. K. m. 54, 56) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 9) 
Toplantı No: 2012/024 
Gündem No: 18
Karar Tarihi: 19.04.2012
Karar No: 2012/UH.II-1798    
Şikayetçi: Sisoft Sağlık Hizmetleri Ltd.Şti., Galyum Blok ZK2 ODTÜ Teknokent 06531 ANKARA
İhaleyi yapan idare: İzmit Seka Devlet Hastanesi Baştabipliği, Yenidoğan Mahallesi D-100 Karayolu Üzeri 41100 KOCAELİ
Başvuru tarih ve sayısı: 28.03.2012 / 12229 
Başvuruya konu ihale: 2011/140539 İhale Kayıt Numaralı "2012 2013 2014 Yıllarını Kapsayan Hbys Pacs Ve Vtys Hizmeti İle Parçasız Donanım Bakım Hizmeti Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 10.04.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.(1275).(0223)./2012-22Esayılı Esas İnceleme Raporunda;
İzmit Seka Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.10.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012, 2013, 2014 Yıllarını Kapsayan HBYS PACS ve VTYS Hizmeti İle Parçasız Donanım Bakım Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sisoft Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin 08.03.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.03.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.03.2012 tarih ve 12229 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.03.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:  Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teknik şartnamenin 14.9.1.35, 14.11.3.5.b ve 14.23.13 üncü maddelerini karşılamadığı yönünde yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece herhangi bir inceleme yapılmadığı, demonstrasyonun yenilenmesi gerekirken yenilenmemesinin uygun olmadığı,
2) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında, isteklinin asgari ücret fiyat farkı öngörmediği, bu yönüyle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı,
3) İhale komisyonunun kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle yeni bir komisyon oluşturularak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği,
4) Söz konusu ihalede, demonstrasyon uygulamasının bir yeterlik kriteri olarak öngörülemeyeceği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Şikâyete konu ihalenin, İzmit Seka Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından gerçekleştirilen “2012-2013-2014 Yıllarını Kapsayan HBYS PACS ve VTYS Hizmeti İle Parçasız Donanım Bakım Hizmeti Alımı İşi” olduğu, söz konusu iş için 3 personelin 36 ay çalıştırılacağı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin şikâyet dilekçesinde yer alan ihale üzerinde bırakılan isteklinin teknik şartnamenin 14.9.1.35, 14.11.3.5.b ve 14.23.13 üncü maddelerini karşılamadığı yönünde yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece herhangi bir inceleme yapılmadığı, demonstrasyonun yenilenmesi gerekirken yenilenmemesinin uygun olmadığı iddiasının, 26.01.2012 tarih ve 2012/UH.II-607 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu, söz konusu iddianın anılan Kurul kararında sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır. Zira, anılan Kurul kararında söz konusu iddia bakımından inceleme yapılmış ve “İhale işlem dosyasında yer alan 14.11.2011 ve 17.11.2011 tarihli demonstrasyon tutanakları incelendiğinde, demonstrasyonun aynı zamanda ihale komisyonu üyeleri olduğu anlaşılan üyelerce gerçekleştirildiği ve 05.12.2011 tarihli ihale komisyon kararında, ihale üzerinde bırakılan en avantajlı teklif sahibi ile en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teknik şartnamede belirtilen bütün hususları sağladıklarının belirtildiği anlaşılmıştır. Öte yandan muayene ve kabul aşamasında, istekli tarafından teslim edilen malın ihale dokümanına uygun olup olmadığını değerlendirme konusunda muayene ve kabul komisyonlarına yüklenen ve idari ve/veya cezai tedbirlerin uygulanmasını doğurabilecek sorumluluk ortadan kalkmayacağı göz önüne alındığında, idarece yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklinde karara bağlanarak mevzuata aykırı bir durum olmadığı tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 56 ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanunun 57 nci maddesinde itirazen şikâyet başvuruları ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş olup, sonuç olarak söz konusu iddianın reddedilmesinin uygun olacağı anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25 inci maddesinde:
“25.1. İstekliler tekliflerine vergi(KDV Hariç), resim, harç ve benzeri, giderlerini dahil edeceklerdir. Çalıştırılacak olan personele ait yol, giyim ve teknik şartnamede belirtilen her türlü giderler yükleniciye aittir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:
1 kişi Hastane Bilgi Sistemi Sistem Yöneticisi *En az 4 yıllık ilgili üniversite mezunu olmak, işletim sistemleri kurulum ve kullanımı konusunda üreticisinden alınmış belge sahibi olmak, ayrıca idarede kullanılacak yazılımın kaynak kodlarına müdahale edebilecek deneyim ve belgeye sahip olmalıdır. Asgari Ücretin %350 fazlası
2 kişi Network Donanım, Teknik Destek ve Yazılım Bakım Elemanı * En az meslek lisesi mezunu olup, network donanım, teknik destek ve yazılım bakım konusunda mesleki deneyimini gösterir ilgili belge ya da sertifika sahibi olmalıdır. Asgari Ücretin %45 fazlası
25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:
Yüklenici tarafından karşılanacak yol masrafı aylık gün sayısı olarak 22 (yirmiiki) gün esas alınacaktır.
Personelin yol gideri günlük brüt (4.15 TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yol giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Yüklenici, çalıştırılacak personelin giyim bedelini ayni olarak karşılayacaktır.
Yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı verilecektir. Tatil günlerinde personel çalıştırılmayacaktır.
25.3.3. Malzeme giderleri:
Yüklenici her personel için her yıl 1 adet pantolon ve 1 adet gömlek verecektir. Toplamda bir personele ihale boyunca 3 adet pantolon 3 adet gömlek verilecek olup, bu gider teklif fiyata dahil edilecektir.
25.3.4. Diğer giderler:
İdare tarafından bedelsiz bir ofis verilecek olup, çalışma için ofisle ilgili kırtasiye giderleri yükleniciye ait olacaktır.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %1 (bir) olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.3 üncü maddesinde:
“Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamaya dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin açıklamalarına dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar,
b. Fiyat teklifleri,
c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,
ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mala ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,
d. Perakende satış yapan zincir mağaza veya marketlerin yayımladıkları fiyat kataloglarında yer alan fiyatlar,
e. Ticaret borsalarına kayıtlı mallara ilişkin olarak 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 51 inci maddesinin (c) bendi uyarınca borsa idaresi tarafından düzenlenen ilgili malın fiyatını gösteren belgeler,
f. Yaş sebze ve meyve için, Yaş Sebze ve Meyve Ticaretinin Düzenlenmesi ve Toptancı Halleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca faaliyet gösteren toptancı hali idaresi tarafından düzenlenen ilgili malın fiyatını gösteren belgeler,
g. İsteklinin ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarıdır.
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları (79.4.2.4-79.4.2.13) maddelerine göre yapacakları açıklamalar kapsamında sunacaklardır.
Yukarıda sayılan belge ve bilgilerden hiçbiri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda istekli tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer belge ve bilgiler kullanılarak da açıklama yapılabilir. (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir.)” açıklaması,
Anılan Tebliğin 79.4.2.4 üncü maddesinde; “Tedarikçi veya üreticilerden alınan birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;
a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,
b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,
altında olamaz.
Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.” açıklaması,
Aynı Tebliğin 79.4.2.12 inci maddesinde; “İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara dayandırması durumunda ihale konusu işte kullanılması öngörülen mala ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) sunulacaktır. İsteklilerce teklif edilen tutara ilişkin birim fiyatlar,
a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, ağırlıklı ortalama birim maliyetin,
b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,
altında olamaz.
İsteklinin satışlar üzerinden açıklama yapabilmesi için malın ticareti ile iştigal ediyor olması; maliyete dayalı açıklama yapabilmesi için ise, son geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarının en az yarısı kadar alış yapmış olması gerekmektedir.
İsteklinin son geçici vergi beyanname döneminde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere açıklama konusu mala ilişkin satış yapmış ve satılan malın idarece kabul edilmiş olması durumunda “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) sunmasına gerek bulunmayıp sadece söz konusu satışa ilişkin fatura suretleri ile de belgelendirme yapılabilecektir.”
açıklamaları yer almaktadır.
İdare tarafından, Akgün Bilg. Prog. ve Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.’ye yazılan 10.02.2012 tarih ve 01800 sayılı yazıda, “..
Öngörmüş olduğunuz işçilik maliyeti
2) Öngörmüş olduğunuz Hastane Bilgi Yönetim Sistemi ve Veri Tabanı Yönetimi Sistemi hizmet bedeli
3) Öngörmüş olduğunuz Tıbbi Görüntü ve Arşiv Sistemi Bedeli” konularında aşırı dşük teklif açıklamasında bulunulması istenilmiştir.
Akgün Bilgisayar Program ve Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük açıklaması incelendiğinde; istekli tarafından ihaleye toplam 493.596,00 TL teklif verildiği görülmüştür. İsteklinin giyim gideri dahil olmak üzere işçilere verilecek ücreti Kurumun işçilik modülünü kullanarak 291.773,16 TL olarak hesapladığı, giyim giderini tevsik etmek üzere proforma fatura sunduğu, hastane bilgi yönetim sistemi için aylık 4.416,00 TL olmak üzere 36 ay için 158.976,00 TL öngördüğü ve bu bedeli tevsik etmek üzere Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.12 nci maddesi uyarınca açıklama konusu mala ilişkin yapmış olduğu satışları gösteren fatura suretlerini sunduğu, veri tabanı yönetim sistemi hizmet bedeli için aylık 523,19 TL olmak üzere 36 ay için 18.834,84 TL öngördüğü ve bu bedeli tevsik etmek için proforma fatura sunduğu, tıbbi görüntü ve arşiv sistemi bedeli olarak ise 36 ay için 24.012,00 TL öngördüğü ve bu bedeli tevsik etmek üzere Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.12 nci maddesi uyarınca açıklama konusu mala ilişkin yapmış olduğu satışları gösteren fatura suretlerini sunduğu görülmüş olup, istekli tarafından yapılan açıklamanın yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarına uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibi, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, teklif bedeline asgari ücretten kaynaklanan fiyat farkını eklemediğini ve aşırı düşük teklif açıklamasında da bu gideri tevsik etmediğini iddia etmektedir.
İdari şartnamenin 46 ncı maddesinde; “İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı” başlıklı 81 inci maddesinde; “Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartname ve sözleşme tasarılarında, fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi zorunludur.” açıklaması bulunmaktadır.
İncelenen ihale, personel çalıştırılmasına dayalı bir ihale olmasına rağmen, idare tarafından, fiyat farkı verileceğine dair bir düzenleme yapılmaması yerinde olmamakla birlikte, bu konuda dokümana süresinde yapılmış bir başvuru olmadığı için, ihalenin mevcut dokümana göre sonuçlandırılması gerekmektedir.
İstekli olabilecekler tarafından teklifler hazırlanırken ihale tarihi itibarıyla geçerli olan asgari ücret tutarının dikkate alınması gerekmekte olup, işin ifası sırasında oluşabilecek  artış veya eksilişler, fiyat farkı olarak idare tarafından yükleniciye ödenecek veya kesilecektir. Fiyat farkı uygulamasında esas alınacak tutarlar, ihale tarihi ile işin gerçekleştirildiği tarih/dönem arasındaki farklardan ibarettir. Fiyat farkı, sözleşmenin uygulanmasında idareler tarafından yasal olarak ödenmesi veya kesilmesi zorunlu olan tutarı ifade etmektedir. Bu çerçevede, asgari işçilik maliyetinin ana bileşeni, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret olduğundan, bir teklifin asgari işçilik maliyetini karşılayıp karşılamadığına, fiyat farkları dikkate alınmadan, ihale tarihinde geçerli asgari ücret tutarına göre karar verilmesi gerekmektedir.
Tekliflerin hazırlanmasında ihale tarihinde yürürlükte olan asgari ücretin esas alınması gerektiği, ihale tarihinden sonraki dönemlerde asgari ücrette meydana gelebilecek artış veya eksilişlerin fiyat farkı olarak idarece ödenmesi veya kesilmesi gerektiği, ileri dönemlere ait asgari ücret tutarı belirlenmiş ve biliniyor olsa dahi, fiyat farkı verilecek ihalelerde, tekliflerin fiyat farklarının dikkate alınmadan hazırlanmasının fiyat farkı uygulamasının bir gereği olduğu, bir teklifin asgari işçilik maliyetinin altında bulunup bulunmadığına fiyat farkları dikkate alınmadan ihale tarihinde geçerli asgari ücret tutarına göre karar verilmesi gerektiği, idarece gerek yaklaşık maliyetin hesabında, gerek idari şartname düzenlemesinde, gerekse teklifin asgari maliyeti karşılayıp karşılamadığının tespitinde bu hususa riayet edilmesi gerektiği anlaşıldığından, tekliflerin ihale tarihi itibariyle asgari işçilik maliyetini karşılayıp karşılamadığı değerlendirilmelidir. Bununla birlikte söz konusu ihalede, ihale dokümanında fiyat farkı verilmeyeceği düzenlenmiş olup, ihale tarihinin 12.10.2011 tarihi olduğu ve bu tarihte henüz 2012 yılı asgari ücret artışı belli olmadığından, isteklilerden henüz belli olmayan bir artışı öngörerek teklif vermeleri beklenemeyeceğinden, ayrıca isteklinin, teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti olan 291.773,16 TL’nin üzerinde teklif vermiş olduğu, oluşacak asgari ücret farkının öngörülen kârın da dikkate alınarak karşılanabileceği hususu ile ihale konusu işte sadece 3 personelin çalışacağı hususu da göz önüne alındığında, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
          
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında:
“İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 9 uncu maddesinde:
“(1) İhale işlemleriyle ilgili bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekliler ile istekli olabilecekler, idareye şikâyet başvurusunda bulunduktan sonra süresi içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilir. Ancak, şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlara karşı idareye başvurmadan doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir…” açıklaması yer almaktadır.
Başvuru sahibi isteklinin, ihale komisyonunun kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle yeni bir komisyon oluşturularak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği yönündeki iddiasını, idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusunda belirtmediği anlaşıldığından, söz konusu iddianın reddedilmesi gerekmektedir.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin şikâyet ehliyeti başlıklı 5 inci maddesinin ilk fıkrasının (c) bendinde ihaleye teklif veren isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemlere başvuruda bulunabileceği sınırlı sayma yoluyla belirtilerek, ihaleye teklif veren kişilerin dokümana yönelik başvuruda bulunmalarına olanak tanınmamıştır.
İncelenen başvuruda şikâyetçi, söz konusu ihalede demonstrasyon yapılmasına ilişkin düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ve bu nedenle kendisinin değerlendirme dışı bırakılamayacağını iddia etmektedir. Ancak yukarıda atıf yapılan düzenlemeden hareketle ilgilinin bu iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu, ihaleye teklif verildiği, teklif mektubunda ihale dokümanını okuyup kabul ettiğinin belirtildiği görüldüğünden, başvuru sahibinin bu aşamada ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet ehliyetinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla ihale dokümanına yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir. Kaldı ki, dokümana yönelik iddianın 4734 sayılı Kanunun 55 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği için söz konusu başvuru süre yönünden de uygun değildir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy: 
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddialarına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddi” kararı verilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki getirdiği ikinci iddiasına yönelik olarak, idarece “Söz konusu ihalenin salt personel çalıştırılmasına yönelik bir ihale olmadığı, bir yazılım kiralaması hizmeti olduğu; asgari ücrete gelecek zam miktarlarının, isteklilerin tekliflerinde öngördükleri firma karı içinde değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olduğudur.” şeklinde cevap verilmiş olup, söz konusu idare değerlendirmesi Kurulun çoğunluk kararı ile uygun bulunmuştur.
Bu iddia yönünden yapılan incelemede;
İncelemeye konu ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin 46 nci maddesinde; “ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır."düzenlemesi bulunmaktadır.
Konu ile ilgili olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı” başlıklı 81 inci maddesinde; “Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartname ve sözleşme tasarılarında, fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi zorunludur."açıklaması bulunmaktadır.
İhale konusu işin ifası sırasında oluşabilecek artış veya eksilişler, fiyat farkı olarak idare tarafından yükleniciye ödenecek veya kesilecek olması gerektiği mantığıyla istekli olabilecekler tarafından teklifler hazırlanırken ihale tarihi itibarıyla geçerli olan asgari ücret tutarının dikkate alınması gerekmektedir. Fiyat farkı uygulamasında esas alınacak tutarların, ihale tarihi ile işin gerçekleştirildiği tarih/dönem arasındaki farklardan ibaret olduğu, fiyat farkının, sözleşmenin uygulanmasında idareler tarafından yasal olarak ödenmesi veya kesilmesi zorunlu olan tutarı ifade etmekte olduğu bu çerçevede, asgari işçilik maliyetinin ana bileşeni, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret olduğundan, bir teklifin asgari işçilik maliyetini karşılayıp karşılamadığına, fiyat farkları dikkate alınmadan, ihale tarihinde geçerli asgari ücret tutarına göre karar verilmesi gerekmektedir.
Şikayete konu ihalenin, İzmit Seka Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından gerçekleştirilen “2012-2013-2014 Yıllarını Kapsayan HBYS PACS ve VTYS Hizmeti İle Parçasız Donanım Bakım Hizmeti Alımı İşi” olduğu, idari şartnamenin 25.3.1. maddesi uyarınca ihale konusu işin asgari ücretin % 350 fazlası ücret ile çalışacak 1 adet Hastane Bilgi Sistemi Sistem Yöneticisi ve asgari ücretin % 45 fazlası ücret ile çalışacak 2 adet Network Donanım, Teknik Destek ve Yazılım Bakım Elemanı olmak üzere ihale konusu işin 3 personel ile 36 ay süre yürütüleceği ve ihalede hesaplanan yaklaşık maliyetin yaklaşık olarak % 30 unu personel giderlerinin oluşturulduğu göz önüne alındığında;
Tekliflerin hazırlanmasında ihale tarihinde yürürlükte olan asgari ücretin esas alınması gerektiği, ihale tarihinden sonraki işin süresini kapsayan dönemlerde asgari ücrette meydana gelebilecek artış veya eksilişlerin isteklilerce öngörülemeyeceği nedenleri ile, istekli olabileceklerin personele ilişkin iş artışı veya eksilişinden kaynaklanacak fiyat farkını işin süresi boyunca tekliflerine yansıtamayacakları ve idarece şartnamede bu yönde düzenleme yapılmaması durumunda da işin ifası sırasında işçilik ücretlerinden dolayı artışın kendilerince öngörülmeyen bir masraf artışı olarak nitelendirilebileceği, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.1 maddesindeki açıklama uyarınca; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının; “ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.”olarak tanımlandığı göz önüne alındığında, ihale konusu işte çalışacak üç personelin haftalık çalışma saatinin tamamının idare hizmetinde gerçekleştirecek olması nedeni ile ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işi olduğu, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işi olmasına rağmen, 36 ay sürecek hizmet işinin ifası sırasında personel ücretlerine ilişkin asgari ücretten kaynaklanacak fiyat farkı verileceğine dair idarece dokümanda bir düzenleme yapılmaması durumunda, sözleşmenin 36 aylık süresi boyunca bahsedilen yasal zorunluluktan kaynaklanan fiyat farklarının istekli tarafından teklifi dışında öngörülmeyen yasal zorunlu masraf olarak ortaya çıkacağı bu durumun, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı” başlıklı 81 inci maddesindeki açıklamaya uygun olmadığı değerlendirilmiştir.
Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliği’ nin “Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı” başlıklı düzenlemesinde yer alan, “Fiyat Farkı Esaslarının 9 uncu maddesinin (ı) bendine göre idari şartname ve sözleşmelere bu Esasların sadece 8 inci maddesinin uygulanacağına dair hüküm konulabilecektir. Ancak gelecek yıla ilişkin olarak bir önceki yılın sonunda yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, ihale aşamasında geçerli olan tekliflerin, yılın başında yapılacak asgari ücret artışı nedeniyle sözleşmenin uygulanması sırasında aşırı düşük hale gelmesinin önlenebilmesi için söz konusu ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerinde Esasların 8 inci maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması uyarınca, idare tarafından, fiyat farkı verilmeyeceğinin öngörüldüğü bu durumda, 2012, 2013 ve 2014 yılları ilk ve ikinci altı aylar için üç personel için teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetlerinin sözleşmenin uygulanması sırasında aşırı düşük hale getireceği bu durumun da, ihaleye sağlıklı teklif verilmesini engellediği düşünüldüğünden, idarenin anılan Tebliğ düzenlemesine aykırı olarak Fiyat Farkı verilmeyeceğini öngörmüş olmasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, personel çalıştırılmasına dayalı olan incelemeye konu ihaleye ilişkin fiyat farkı öngörmeyen dokümanın hakkında “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurulun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin Kararına katılmıyorum. (¤¤)
 

Full & Egal Universal Law Academy