(4857 S. K. m. 2) (4734 S. K. m. 5, 27) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 39) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 78)
Toplantı No: 2015/054
Gündem No: 1
Karar Tarihi: 16.09.2015
Karar No: 2015/UH.III-2489 
Şikayetçi: Baybora Hizmet Temizlik İnşaat Gıda Ticaret Ve Taahhüt Ltd. Şti.
İhaleyi Yapan Daire: Mersin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği
Başvuru Tarih ve Sayısı: 24.08.2015/71861
Başvuruya Konu İhale: 2015/86449 İhale Kayıt Numaralı "Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Servis Ve Sonrası Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN
Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Baybora Hizmet Temizlik İnşaat Gıda Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti.,
Mimar Sinan Mah. 117.Sokak A Blok Sema Apt. Kat: 1 No: 2 Haliliye/ŞANLIURFA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,
Nusratiye Mahallesi Kuva-i Milliye Caddesi 132 33050 Akdeniz/MERSİN
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/86449İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Servis ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Mersin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 10.08.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Servis ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Baybora Hizmet Temizlik İnşaat Gıda Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti. nin 04.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.08.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.08.2015 tarih ve 71861 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.08.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/2161 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Teknik Şartname’nin 54’üncü maddesinde “Yüklenici bünyesinde çalıştıracağı personeli işe alma, işten çıkarma ya da sağlık tesisleri arasında yer değişikliği durumlarını Kontrol Teşkilatının onayı olmadan yapamaz” düzenlemesine yer verildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde “4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir” açıklamalarına yer verildiği, ilgili tebliğ açıklamasına göre Teknik Şartname düzenlemesinin mevzuata açıkça aykırılık teşkil ettiğinin anlaşıldığı ve ihalenin bu gerekçeyle iptal edilmesi gerektiği,
2) Teknik Şartname’nin Hizmetin Yapılma Şekli başlıklı alt bendinde “…. Ayrıca hastanede hizmet alımları (Temizlik, bilgi işlem, güvenlik, yemek) kapsamında çalıştırılan işçilere…...yemekten bedelsiz faydalanma imkanı verilecek, istekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyacı için bir bedel öngörmeyeceklerdir.” düzenlemesine yer verildiği, ilgili düzenlemeden, bahse konu hizmet işine ilişkin yemek çıkartılacak hastanelerde hizmet alımı yolu ile çalışan personellerin yemeklerinin yüklenici tarafından bedelsiz olarak karşılanacağının anlaşıldığı ve verilen bu yemekler için herhangi bir hak talebinde bulunulmayacağı anlamının çıktığı, idare tarafından yapılan düzenlemenin hatalı bir düzenleme olduğu, mevzuat hükmüne açıkça aykırılık teşkil ettiği ve ihalesiz iş gördürme anlamını taşıdığı anlaşıldığından mevcut düzenleme gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
3) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda idare tarafından firmaların rekabetinin engellenmemesi gerektiği hükmüne yer verildiği, işin büyüklüğü ve yapılacağı alanlar düşünüldüğünde aşırı derecede büyük olduğu, yaklaşık maliyetin 60.000.000,00 TL ile 70.000.000,00 TL olduğu, firmaların asgari iş bitirme belgelerinin 12.000.000,00 TLolduğu, bu durumun rekabeti azalttığı, bu gerekçeyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği, işin büyüklüğü ve yapılacağı alanlar düşünüldüğünde, oldukça büyük ve kapsamlı bir iş olduğundan kısmi teklife izin verilmesi gerektiği, bu hususta şartnamede düzenlemeye yer verilmemesi nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
4) İdarenin yine aynı şekilde 04.08.2015 tarihinde yaptığı 2015/85624 İhale Kayıt Numaralı ihalesini rekabet koşullarının sağlanmadığı gerekçesi ile iptal edildiği göz önüne alındığında, aynı şartların istenildiği bu ihalenin de iptal edilmesi gerektiği,
5) İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu teklif tutarının yaklaşık maliyet üzerinden hesaplanan sınır değerin sadece 17,08 TL üzerinde olduğu, bu durumun bahse konu ihalede sınır değer ile nerede ise aynı tutarı sunan isteklinin ihale öncesinde yaklaşık maliyet tutarından haberdar olduğu izlenimini yarattığı, malzeme dâhil yemek pişirme, servis ve sonrası hizmet alımı ihalelerinin hiçbirinde böyle bir durum ile karşılaşılmadığı, kaldı ki ihaleyi yapan idarenin aynı konulu bir önceki ihalesinde gerçekleşen birim fiyat ile iş bu ihalenin yaklaşık maliyeti içerisinde hesaplanmış birim maliyet arasındaki %75 civarındaki (artış) farkın, bahse konu ihalenin idarece belirlenmiş yaklaşık maliyet miktarının ihaleden önce isteklilerce tahmin edilmesini imkânsız kıldığı, Kurumca bu hususa ilişkin olarak da gerekli inceleme, değerlendirme ve araştırmanın yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği,
Bahse konu hizmet işine ilişkin idarece daha önce yapılan hizmet alımı ihalesi ile (1 yıl önceki) bahse konu ihalenin birim fiyatları arasında ortalama %70-75 fiyat farkı olduğu, geçen yıl 3,90 TL olan normal yemek birim fiyatının bu yıl idarece 6,90 TL olarak öngörülerek yaklaşık maliyetin belirlendiği, güncel enflasyon oranları ve hizmet işinde kullanılacak olan malzemelerdeki fiyat artışları dikkate alındığında idarece belirlenmiş yaklaşık maliyetin doğru, güncel olmadığı sonucuna ulaşıldığı, tekliflerin değerlendirilmesinde temel kriter olan yaklaşık maliyet tutarının güncel fiyatlar ile belirlenmediğinin açık olduğu, ihalenin sadece bu nedenle dahi iptalinin elzem olduğu iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1)Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında “Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 9’uncu maddesinde ve Sağlık Bakanlığı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar İle İlgili Genelge’nin G maddesinin 9’uncu bendinde yer alan hükümler gereğince idare kurum ve kuruluş tarafından değil kontrol teşkilatı tarafından belirli disiplin, düzenin ve çalışma barışının ve işyerlerinin özellikle Yataklı Tedavi Kurumları Enfeksiyon Kontrol Yönetmeliği doğrultusunda enfeksiyon kontrol komitesinin çalışmalarını aksatmadan yapması önem arz etmektedir. Hastane enfeksiyonlarının önlenmesi ve kontrol altına alınmasında bu kontrol zincirini kurabilmek ve alınan tedbirleri uygulamak ancak bu kontrol teşkilatlarının görevlerini yapması ile mümkündür.” ifade edilerek iddia yerinde bulunmamıştır.
Mersin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 10.08.2015 tarihinde yapılan “Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Servis ve Sonrası Hizmet Alımı” işine ilişkin ihaleye 8 isteklinin katıldığı, Yemekçim Tabldot Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Berdem Gıda Yem. Tem. İnş. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif mektubu ek cetveli, geçici teminat ve banka referans mektubu ile ortak girişim beyannamesinin eksik olması, Baybora Hiz. Tem. Gıda Taah. Tic. San. Şti.-Emir Endüstriyel Ltd.Şti Ortak Girişiminin boş dosya vermesi ve ihaleye ait bilgi ve belge sunmaması, Akgökçe Gıda Nak. Taş. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan belgeler incelendiğinde ise geçici teminat, ortaklık belgesi, banka referans belgesi, bilanço, iş deneyim belgesi ve gıda üretim izni belgelerinin olmaması sebepleriyle anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda 10.08.2015 tarihli ihale komisyon kararı ile Harput İaşe İnş. Tur. Gıd. San. ve Tic. LtdŞti.ninekonomik açıdan en avantajlı teklif, Rota Yemekçilik Ticaret Anonim Şirketi-Elazığ Aşsan Yemek Fab. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin ise ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin son fıkrasında “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde “4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir” hükmü,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin İş Başında Bulunması” başlıklı 9’uncu maddesinde “Yüklenici, üstlenmiş olduğu işin devamı süresince, işyerinden ayrılamaz. Ancak, idare tarafından kendi yerine kabul edilecek birisini, işlerin gecikmesine veya durmasına hiçbir şekilde yol açmamak şartı ile vekil bırakarak iş başından ayrılabilir. Yüklenici veya vekili, iş yerinden ayrılmalarını gerektiren zorunlu hallerde, kontrol teşkilatından izin almak zorundadırlar.
Yüklenici veya vekili, işlerle ilgili denetimler ve çalışmalar sırasında istendiği zaman kontrol teşkilatı ile birlikte bulunacaklardır.” hükmü bulunmaktadır.
Teknik Şartname’nin 54’üncü maddesinde “Yüklenici, bünyesinde çalıştıracağı personeli işe alma, işten çıkarma ya da sağlık tesisleri arasında yer değişikliği gibi durumları Kontrol Teşkilatının onayı olmadan yapamaz” düzenlemesi,
Sağlık Bakanlığı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar ile İlgili Genelge’nin G maddesi 9’uncu bendinde “Hizmet alımları kapsamında, yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek tek tek ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan sağlık ve güvenlik mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık önlemlerini almak ve çalışanların yerel şartlara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, hastalıklardan korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.” hükmü yer almaktadır.
Başvuruya konu ihalenin Teknik Şartnamesi’nin 54’üncü maddesinde yüklenicinin bünyesinde çalıştıracağı personeli işe alma, işten çıkarma ya da sağlık tesisleri arasında yer değişikliği gibi durumları Kontrol Teşkilatının onayı olmadan yapamayacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Söz konusu husus, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde ele alındığında, şartnamede yer alan düzenlemenin idareye, 4857 sayılı Kanun’un yasakladığı biçimde işçi istihdamıyla ilgili yetki tanımadığı, hizmet alımına konu işin uygulanması sırasında ihtiyacın uygun şartlarla ve yerinde karşılanmasını sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmesi amacını taşıdığı görülmektedir. Yataklı Tedavi Kurumları Enfeksiyon Kontrol Yönetmeliği uyarınca Enfeksiyon Kontrol Komitesinin çalışmalarını aksatmadan yapmasının önem arz etmesi, hastane enfeksiyonlarının önlenmesi ve kontrol altına alınmasında kontrol zincirini kurabilmesi ancak kontrol teşkilatlarının işini sağlıklı bir şekilde yapmalarıyla mümkün olabilmektedir. Bu açıdan bakıldığında, ihale konusu işin aksamadan uygun şekilde yürütülmesini sağlamak açısından Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin işçi istihdamıyla ilgili idareye yetki tanımak anlamına gelmediği belirlenmiştir. Yüklenicinin bünyesinde çalıştıracağı personeli işe alma, işten çıkarma ya da sağlık tesisleri arasında yer değişikliği gibi durumlarda kontrol teşkilatının onayını alarak yapması gerektiği yönünde yapılan düzenlemenin Sağlık Bakanlığı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar ile İlgili Genelgeye aykırı olmadığı ve ihtiyacın uygun şartlarla ve yerinde karşılanmasını sağlamak amacına yönelik bir düzenleme olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
2)Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında “ Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yapılma Şekli” maddesinde 2008/42 sayılı genelgeye atfen hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilere yemekten bedelsiz olarak faydalandırılacağı şeklindeki; tırnak içine alınarak genelgeye atfen Teknik Şartnamenin Hizmetin Yapılma Şekli 1.maddesinin son paragrafındaki ilgili genelgenin bu maddesinin aynen ve naklen aktarılmasının ve bu şekilde yorumlanmasının mütebbir bir tüccar olarak anlaşılması gereken bir husus olmadığı açıktır.
Hizmet alımlarında yemek, yol ve giyecek yardımının ne şekilde yapılacağı ve bu çerçevede Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde uygulamada birliğin sağlanması maksadıyla Bakanlık makamının 17 Ocak tarih ve 196 sayılı onayı ile “İşçilerin yemek ihtiyaçları hastanede çıkan yemekten faydalandırma imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçlarında bir bedel öngörmeyeceklerdir. İşçilere yemek ihtiyacının karşılanabilmesi için ihale dokümanına (şartname ve sözleşmelere bu hükümlerin konulması gerektiği ve bu bedellerin idari şartnamenin ve sözleşme tasarısının “Teklif fiyata dâhil olan masraflar” başlıklı maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmesi gerektiği hususları belirtilmiştir. İdaremizin yapmış olduğu ihalenin idari şartnamesinin 25’inci maddesinde teklif fiyata dâhil olan giderler kısmının 25.3.1’inci maddesinde teklif fiyata dâhil olacak masrafların tereddüde yol açmayacak şekilde açıkça düzenlendiği görülecektir.” ifadesine yer verilerek başvuru reddedilmiştir.
Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yapılma Şekli” başlığı altında “…. Ayrıca hastanede hizmet alımları (Temizlik, bilgi işlem, güvenlik, yemek) kapsamında çalıştırılan işçilere…...yemekten bedelsiz faydalanma imkânı verilecek, istekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyacı için bir bedel öngörmeyeceklerdir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının “Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar” konulu 05 Haziran 2008 tarih ve 2008/42 sayılı genelgenin “B.Hizmet Alımlarında Yemek, Yol ve Giyecek” başlıklı maddesinde “Yıllardır hizmet alımı kapsamında çalıştırılan işçilerin yemek, yol ve giyecek ihtiyaçlarının ayni veya nakdi olarak istekliler tarafından karşılanacağına dair idari şartnamelere kurumlarımız tarafından hükümler konulmaktadır. Bu hükümlere istinaden işçilerin yemek, yol ve giyecek ihtiyaçlarının giderilmesine yönelik maliyetler ise, yaklaşık maliyet tespitinde dikkate alınmakta ve isteklilerden brüt asgari ücret ile öngörülen yemek, yol ve giyecek bedellerini de içeren asgari işçilik maliyetinin altında teklif vermemeleri istenmektedir. Sonuç olarak öngörülen yemek, yol ve giyecek bedelleri kurumlarımız tarafından karşılanarak uhdesinde ihale kalan firmalara ödenmektedir.
Ancak uygulamada bazı sıkıntıların yaşandığı gözlemlenmiş ve bu sıkıntıların ortadan kaldırılması ile kurumlarımız arasında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla Bakanlık Makamından alınan 17 Ocak 2005 tarihli ve 196 sayılı Onay ile;
Bakanlığımıza bağlı kurum ve kuruluşlarca, hizmet alımı kapsamında çalışan işçilerin yemek, yol ve giyecek ihtiyaçlarının istekliler tarafından karşılanmasının öngörüldüğü durumlarda;
a) İşçilerin yemek ihtiyaçlarının ayni veya nakdi olarak karşılanması için firmalara bir bedelin ödenmesi uygulaması yerine, yemek ihtiyaçlarının hastane tarafından çıkartılan yemekten bedelsiz karşılanması yönünde şartnamelere hüküm konulması ve yemek bedelinin yaklaşık maliyet hesaplamalarında dikkate alınmaması,
…
Bu çerçevede;
1-Öncelikle bu uygulamada, hizmet alımı kapsamında çalıştırılan işçilerin yemek, yol ve giyecek ihtiyaçlarının karşılanması noktasında, kurumlarımızın her hangi bir yükümlülüklerinin/zorunluluklarının olmadığının bilinmesi,
2-İşçilerin yemek ihtiyaçlarının hastanede çıkan yemekten karşılanabilmesi için ihale dokümanına (şartname ve sözleşmelere) aşağıdaki şekilde hüküm konulması gerekmektedir.
“İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.”
…
4- Kurumda yemek çıkmıyorsa, yemek ihtiyacının ayni veya nakdi karşılanacağına karar vermek idarenin takdirinde olup, burada önemli olan hizmet alımı kapsamında çalıştırılan işçiler için öngörülen yemeğin (ayni veya nakdi) direkt olarak işçiye yansıtılması ve firmaların haksız kazanç sağlamalarının önüne geçilmesidir.
…
7) Konu hakkında ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nde, “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dâhil Olacak Masraflar” başlığı altında yapılan açıklamaların da dikkate alınması gerekmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
İhale dokümanı kapsamında yer alan belge ve bilgiler incelendiğinde, yaklaşık maliyet hesabında hastanede verilecek yemek öğün sayısı belirlenirken hastanede hizmet alımları (Temizlik, bilgi işlem, güvenlik, yemek) kapsamında çalıştırılan personelin sayısının da dâhil edilerek ihtiyaç tespitinin yapıldığı görülmüştür. Dolayısıyla isteklilerin hizmet alımları kapsamında çalışan personelin yemek bedelleri için ayrıca bir bedel öngörmeleri gerekmemektedir. Yukarıda yer alan genelgede bahsedilen hususun da bu olduğu, ihale konusu iş kapsamında idarece alınacak olan toplam yemek öğün sayısının içinde hizmet alımları kapsamında çalışan personelin yemeği de dâhil edildiğinden, dolaylı olarak istekliye de bu bedelin ödeneceği belirlenmiş olup, bu konudaki iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
3)Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
 İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında “İşin büyüklüğü ve yapılacağı alanlar düşünüldüğünde rekabeti azalttığı iddia edilerek, müdebbir bir tüccar ve istekli olarak bu konuda hangi düzenlemeyi istediğiniz, iş deneyiminin hangi oranlarda olursa rekabete açık olacağı hususunda somut herhangi bir zeyilname ve açıklama talebinizin olmadığı görülmüştür. Ancak somut ve objektif hiçbir kritere dayanmayarak, ihalenin iptal edilmesi hususundaki talebiniz uygun görülmemiştir.
…
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 27’nci maddesinin h bendi ‘ihaleleri kısmi teklife açma’ konusunda takdir yetkisinin idarelere ait olduğu şeklinde açıklanmıştır. Ayrıca hizmet gerekleri sunumu ve ifasının bu hizmetlerde verimliliğin ve fonksiyonelliğinin de göz önünde bulundurularak kullanılan, o hizmete ait bir idari tasarruftur.”ifadesine yer verilerek iddia reddedilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’nci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş Deneyimini Gösteren Belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
c)Yapımla ilgili hizmet işleri dâhil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin, istenilmesi zorunludur.
(2) İlk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleri, ilgisine göre birinci fıkranın (a) veya (b) bendi kapsamında değerlendirilir.
(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;
a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere,
…
ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir.
(4) İlgili mevzuat uyarınca gelecek yıllara yaygın olarak gerçekleştirilecek işlerin, açık ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre ihale edilmesi halinde, iş deneyimine ilişkin oranlar üçüncü fıkranın (a) bendine göre belirlenen oranın, bir yıldan fazla süreli işlerde 4/5’i, iki yıldan fazla süreli işlerde 3/5’i, üç yıldan fazla süreli işlerde 2/5’i alınarak hesaplanır ve bu oranlar yeterlik kriteri olarak öngörülür. Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde ise bu oranlara göre belirlenen parasal tutarlar yeterlik kriteri olarak öngörülür.”hükümleri yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Belgeler ve Bu Belgelerin Taşıması Gereken Kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Kısmi Teklif Verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer alan düzenlemeler ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde açık ihale usulüyle yapılan ve yıllara yaygın olarak süresi 3 yıl olan söz konusu ihalede isteklilerce teklif edilen bedelin %20’sinden az olmamak üzere iş deneyim belge tutarı istenilmesinde mevzuata aykırı bir durum olmadığı tespit edilmiştir. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Kısmi teklif idarelerce ihaleye katılımı, rekabeti, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında temini ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla ihale konusu işin birden fazla bölümden oluşması halinde, ihale konusu işin bir veya birden fazla bölümlerine teklif verilmesine imkân tanıyan bir teklif türüdür. 4734 sayılı Kanunun 27’nci maddesi uyarınca kısmi teklif verilmesine izin verip vermemek idarenin yetkisinde olup, söz konusu yetkinin Kanun’un temel ilkelerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir. İdarenin kararında belirttiği gerekçeler dikkate alındığında, idarenin takdir yetkisini kullanmak suretiyle “Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Servis ve Sonrası Hizmet Alımı” işinin kısmi teklife kapalı olarak ihale etmesinde, kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında “İdaremizin 2015/85624 İKN’li ihalenin iptal edilmesinin gerekçesi, iddia edildiği gibi rekabet koşullarının sağlanmaması değil, ihalelere karşı yapılan şikâyet başvurularının değerlendirilmesi sonucu yapılan itirazların, ilanla ilgili hususları da içerdiğinden, ilanla ilgili hususların ancak ilanla düzeltileceği, ilan düzeltme süreleri de geçmiş olduğundan zeyilname ile de düzeltilemediğinden ihalenin iptali yoluna gidilmiştir. Takdir edilir ki, kurum ve idarelerin yapmış ve yapacak olduğu her ihalenin koşul ve şartları, zaman ve süreçleri verimliliği ve fonksiyonelliği, hizmetin ifa şekli ve sunumu kendi şartlarına göre farklılık gösteren hususlardır. İdari kararların emsal teşkil etmeyeceği, kendi mekanizmaları içinde itiraz edilecek diğer hiyerarşik süreçlere tabi olduğu, idareye itiraz ve itirazen şikâyet başvuru yollarının nasıl işleyeceği ve hangi kurumlara başvurulacağı kamu ihale mevzuatında belirlenmiştir.” ifadesine yer verilerek iddia reddedilmiştir.
İdarenin cevap yazısından, 2015/85624 İhale Kayıt Numaralı ihalesinin “Mersin KHB Bağlı Sağlık Tesisleri Malzeme Dahil Genel Temizlik Personeli hizmet alımı” işine ilişkin olduğu, söz konusu ihalenin rekabet koşullarının sağlanmaması gerekçesi ile değil, ihalelere karşı yapılan şikâyet başvurularının değerlendirilmesi sonucu yapılan itirazların, ilanla ilgili hususları da içerdiğinden, ilanla ilgili hususların ancak ilanla düzeltileceği, ilan düzeltme süreleri de geçmiş olduğundan zeyilname ile de düzeltilemediğinden iptal edildiği, kaldı ki her ihalenin kendi koşulları içerisinde değerlendirilmesi gerektiği, anılan ihalenin şikâyete konu ihale ile ilgisi bulunmadığı belirlendiğinden, iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
5)Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında, “… gerek malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde, gerekse diğer hizmet alımı ihalelerinde alınacak hizmeti oluşturan iş gruplarını ve maliyet bileşenlerini dikkate alarak yaklaşık maliyetin idaremiz tarafından Bakanlık genelgesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.65’incı maddesi doğrultusunda gramaj fiyatları ve çiği girdi fiyatları esas alınarak tespit edilmiştir. Yapılan iş ve işlemlerde mevzuata aykırı bir husus tespit edilmemiştir” ifadesine yer verilerek başvuru reddedilmiştir.
Başvuru sahibinin söz konusu ihalede boş dosya verdiği ve ihalede ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakıldığı, yaklaşık maliyete ilişkin şikâyetini de ihale tarihinden sonra 14.08.2015 tarihli dilekçe ile yaptığı belirlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde,
“………
İstekli : Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,
İstekli olabilecek :İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,
Teklif : Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri
………...ifade eder” hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
….
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazenşikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,
“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde, “(1) Başvurular öncelikle;
 a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,
 b) Başvuru ehliyeti,
 c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,
 ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,
 d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği,
 e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,
 f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,
 g) İdare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,
 ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,
 h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı,
 ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,
yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,
 Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında da “16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan mevzuat hükmü çerçevesinde, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;
1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,
2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri belirlenmiştir. Söz konusu ihalede kesinleşen ihale komisyon kararından başvuru sahibinin ihaleye boş dosya verdiği, yani Kanunda tanımlanan şekilde bir teklif sunmadığı, bu yüzden istekli sıfatını haiz olmadığı tespit edilmiştir. Söz konusu hükümler çerçevesinde, istekli sıfatına sahip olmayankimselerin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına itiraz edemeyeceklerinden bahisle başvuru sahibinin bu iddiasının değerlendirilmesi yönünden şikâyet ve itirazen şikâyet ehliyetinin bulunmadığı tespit edilmiş olup bu iddianın reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy