(4734 S. K. m. 56) (4857 S. K. m. 2)
Toplantı No: 2008/076
Gündem No: 26
Karar Tarihi: 01.12.2008
Karar No: 2008/UH.I-4842
Şikayetçi:
... Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti., Sümer 1 Sokak No: 16/15 06440 Kızılay/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, Talatpaşa Bulvarı Samanpazarı/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
23.10.2008 / 29594
Başvuruya konu ihale:
2008/98829 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
26.11.2008 tarih ve I.H.44.44.0102/2008-92E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 10.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “24 Aylık Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak ... Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.’nin 12.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.10.2008 tarih ve 29594 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İş Kanunu uyarınca çalıştırılacak personelin işe alımı ve çıkarılmasındaki sorumluluk ve yetkilerin işverene ait olduğu, ancak teknik şartnamenin 6.(m) maddesinde; “yüklenici kurumun onayı olmadan personel değiştirmeyecek ve işine son vermeyecektir.” düzenlemesi, teknik şartnamenin 6.(x) maddesinde; “yüklenici kendi isteğiyle eleman yeri değiştiremez. İdare değişiklik istediğinde derhal emri yerine getirmek zorunludur.” düzenlemesi, teknik şartnamenin 6.(b.b) maddesinde; “idare denetimleri esnasında uygun görmediği elemanların değişimini iş mevzuatına uygun olarak isteyebilecek ve değişim 24 saat içerisinde yapılabilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu, düzenlemenin 4857 sayılı iş Kanununun 2 nci maddesine aykırı olduğu, ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
2) Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde; “Bina temizliğine ilişkin ihalelerde götürü bedel teklif alınması esastır. Ancak sözleşmenin uygulanması aşamasında işçi sayısının artacağı ya da azalacağı öngörülen ihalelerde işçi başına birim fiyat teklif alınabilecektir.” açıklaması bulunduğu, idari şartnamenin 19 uncu maddesinde götürü bedel üzerinden teklif alınacağının belirtildiği, idari şartnamenin 51 inci maddesinde iş artışı veya eksilişi konusunda düzenleme yapılmadığı, ancak idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı bölümünde; “…hastanede görev yapan personelin toplam % 50’si kadar idarenin isteğine göre işe başlatacak ve çalıştıracaktır.” düzenlemesine yer verildiği, düzenlemenin götürü bedel teklif alınmak suretiyle yapılan işte iş artışı öngördüğü, dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuruya konu ihale 24 ay süreli 170 personel ile güvenlik hizmeti alımı işidir.
Başvuru sahibi ihale konusu işe ilişkin teknik şartnamenin, 6.m, 6.x ve 6.bb maddelerindeki düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğunu ileri sürmektedir.
İhale konusu işe ait teknik şartnamenin 6. m maddesinde; “yüklenici Kurumun onayı olmadan personel değiştirmeyecek ve işine son vermeyecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Teknik şartnamenin 6.X maddesinde; “yüklenici kendi isteğiyle eleman yeri değiştiremez. İdare değişiklik istediğinde derhal emri yerine getirmekle zorunludur.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Teknik şartnamenin 6.b.b maddesinde; “İdare denetimleri esnasında uygun görmediği elemanların değişimini iş mevzuatına uygun olarak isteyebilecek ve değişim 24 saat içerisinde yapılabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş kanunun 2 nci maddesinde ise; “Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almakta olup idarece teknik şartnamenin 6.m, 6.X ve 6.b.b maddelerinde yapılan düzenlemelerin İş Kanunun 2 nci maddesinde yer alan amir hükümlerde belirtildiği üzere; işe alınacak ve işten çıkarılacak kişilerin belirlenmesi anlamında olmadığı, düzenlemenin, teknik şartnamenin şikayete konu 6.b.b maddesinde de belirtildiği üzere, İş Kanunu hükümleri çerçevesinde, İş Kanunu hükümlerine uygun olarak uygulanacağının ifade edildiği değerlendirildiğinden teklif vermeye engel bir düzenleme olmadığı değerlendirilmektedir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı VI. Bölümünün 10 uncu maddesinde; “Hastanemiz güvenlik hizmetleri Kurumumuzun hastane olmasından dolayı diğer güvenlik hizmetlerinden farklı bir yapıya sahiptir. Bu nedenle hem hastaların mağdur olmaması hem de hastane hizmetlerinin ciddi boyutta kesintiye uğramaması amaçlanan bir durumdur. Yeni işe başlayan personelin adaptasyon süresi için belirli bir zamana ihtiyaç duyulacağı bir gerçektir. Bu nedenle firma ilk göreve başlarken Hastanede görev yapan personelin toplam % 50’si kadarını idarenin isteğine göre işe başlatacak ve çalıştıracaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Başvuru sahibi, idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünün 10 uncu maddesinde yer alan düzenlemenin iş artışı olduğunu, oysa ihalenin götürü bedel teklif alınmak suretiyle yapıldığını, Kamu İhale Genel Tebliğine göre götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen işlerde iş artışı yapılamayacağını ileri sürmektedir.
İhale, ihale ilanının 9 ve idari şartnamenin 19 uncu maddelerinde; “İstekliler tekliflerini, Götürü bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu, üzerine ihale yapılan istekliyle toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme imzalanacaktır. Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” şeklinde belirtildiği üzere götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmiş bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Mal ve Hizmet Alımlarında İş Artışı” başlıklı VIII. Maddesinde; “…sözleşme bedelinin % 20’sine kadar iş artışı, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları için söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı söz konusu olmayacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.
İhale konusu işe ait idari şartnamenin “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 51 inci maddesinde her hangi bir düzenlemeye yer verilmemiş, madde metni boş bırakılmıştır. Tip İdari Şartnamenin anılan madde metnine ilişkin 27 nolu dipnotta da; “götürü bedel teklif alınan hizmet alımı ihalelerinde bu madde boş bırakılacak,…” açıklaması yer almaktadır.
İhaleye ait Sözleşme Tasarısının aynı konuya ilişkin 30 uncu maddesi de boş bırakılmış bulunmaktadır.
İdari şartnamenin 51 inci ve sözleşme tasarısının 30 uncu maddesinin boş bırakılmasından da anlaşılacağı üzere, idarece iş artışı veya iş eksilişi öngörülmemiş bulunmaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibinin götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihale konusu işte, iş artışı öngörülüyor yönündeki iddiasının yerinde olmadığı, düzenlemenin teklif vermeye engel nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.
Açılanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İdari şartnamenin "Diğer Hususlar" başlıklı VI. Bölümünün 10 uncu maddesinde; "Hastanemiz güvenlik hizmetleri Kurumumuzun hastane olmasından dolayı diğer güvenlik hizmetlerinden farklı bir yapıya sahiptir. Bu nedenle hem hastaların mağdur olmaması hem de hastane hizmetlerinin ciddi boyutta kesintiye uğramaması amaçlanan bir durumdur. Yeni işe başlayan personelin adaptasyon süresi için belirli bir zamana ihtiyaç duyulacağı bir gerçektir. Bu nedenle firma ilk göreve başlarken Hastanede görev yapan personelin toplam % 50'si kadarını idarenin isteğine göre işe başlatacak ve çalıştıracaktır." düzenlemesine yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz." hükmü bulunmaktadır.
Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kanun veya diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği belirtilmiştir.
İdari şartnamenin "Diğer Hususlar" başlıklı VI. Bölümünün 10 uncu maddesinde; “…firma ilk göreve başlarken Hastanede görev yapan personelin toplam % 50'si kadarını idarenin isteğine göre işe başlatacak ve çalıştıracaktır.” şeklinde yer alan düzenlemenin İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğundan, incelemeye konu ihalenin bu nedenle iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy