(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 8) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 11)
Toplantı No: 2014/022
Gündem No: 62
Karar Tarihi: 19.03.2014
Karar No:2014/UY.I-1441 
Şikayetçi: Mbd İnşaat San. Turz. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti. - B C Madencilik Nak. Pet. İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, ÇETİN EMEÇ BULVARI 1314.CAD. NO:20 A.ÖVEÇLER/ ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı (Yapı İşleri Genel Müdürlüğü), Çetin Emeç Bulvarı No: 5 Dikmen 06460 ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 18.02.2014 / 6124
Başvuruya Konu İhale: 2013/138070 İhale Kayıt Numaralı "Sivas 2250 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 19.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sivas 2250 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 18.02.2014 tarih ve 6124 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/795 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle ihale üzerinde bırakılan isteklinin idareye sunmuş olduğu iş deneyim belgesine ilişkin olarak alınan 2013/UY.II-4556 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında söz konusu iş deneyim belgesinin iş yönetme belgesi olarak değerlendirmesi gerektiğine karar verilmiş olup bu çerçevede anılan belgenin tutarının beşte bir oranının dikkate alınması gerektiği ve bu doğrultuda ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belge tutarının yetersiz olacağı iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu,
Kanun’un “Kuruma itirazenşikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği, idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı inceleneceği hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin başvuruların şekil unsurlarını düzenleyen 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;
…Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” düzenlemesi yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “itirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun ve bu başvuru kapsamında ileri sürülen iddiaların, bir aykırılık savı taşıması gerekmektedir. Zira Kanun, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlere başvuru hakkı tanımaktadır. Dolayısıyla başvurularda, şikâyete konu işlemin taşıdığı iddia edilen hukuka aykırılığın gerekçesi veya gerekçelerine yer verilmelidir.
Kamu İhale Kurulunun istikrar kazanmış kararları incelendiğinde de, başvuru sahibinin iddialarını somut delillere dayandırması gerektiği, aksi durumda başvurunun şekil yönünden reddine karar verildiği görülmüştür.
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde özetle “ihale üzerinde bırakılan isteklinin idareye sunmuş olduğu iş deneyim belgesine ilişkin olarak alınan 2013/UY.II-4556 sayılı Kamu İhale Kurul kararında söz konusu iş deneyim belgesinin iş yönetme belgesi olarak değerlendirmesi gerektiğine karar verilmiş olup bu çerçevede anılan belgenin tutarının beşte bir oranının dikkate alınması gerektiği ve bu doğrultuda ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belge tutarının yetersiz olacağı” iddialarına yer verdiği görülmüştür.
Ancak anılan isteklinin idareye sunduğu şikâyet dilekçesinde özetle “ihale üzerinde bırakılan isteklinin web adresinden yaptıkları incelemede anılan isteklinin teklif tutarını karşılayacak bir iş deneyim belgesi sunmasının mümkün görünmediği, hiçbir diplomanın da teklif edilen tutarı karşılamasının mümkün olmadığı, iş deneyimini sağlamasına yönelik tek seçeneğin 5 yıldan fazla süredir firma hisselerinin %50’sinden fazlasına sahip mühendis ortağın iş deneyim belgesinin kullanılmasının olacağı, bahse konu iş deneyim belgesinin usulüne uygun olarak değerlendirip değerlendirilmediğine ilişkin kuşkularının bulunduğu, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan isteklinin idareye sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin bir kez daha gözden geçirilerek düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği” hususlarına yer verdiği anlaşılmıştır.
Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmanın ön koşulunun idareye usulüne uygun şikâyet başvurusu yapılması olduğu, başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunda yer verdiği hususlar kapsamında idare işlemlerinin hangi yönüyle mevzuata aykırı olduğunun belirtilmediği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin yeniden incelenmesi talebi niteliğinde olduğu, idareye şikâyet başvurusunda idare işlemlerinin hangi yönüyle mevzuata aykırı olduğunun belirtilmeden yeniden inceleme yapılması talebinin mevzuata uygun bir şikâyet başvurusu olarak kabul edilemeyeceği, bu itibarla başvuru sahibi M.B.D. İnş. San. Turz. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. - Bc Mad. Nak. Pet. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nca idareye yapılan şikâyet başvurusunun, mevzuata uygun şekilde yapılan bir şikâyet başvurusu niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır.
Bu nedenle 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi. 
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “ihale üzerinde bırakılan isteklinin idareye sunmuş olduğu iş deneyim belgesine ilişkin olarak alınan 2013/UY.II-4556 sayılı Kamu İhale Kurul kararında söz konusu iş deneyim belgesinin iş yönetme belgesi olarak değerlendirmesi gerektiğine karar verilmiş olup bu çerçevede anılan belgenin tutarının beşte bir oranının dikkate alınması gerektiği ve bu doğrultuda ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belge tutarının yetersiz olacağı” şeklinde dile getirilen iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;
4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.
Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde, isteklilerin teklifleri ekinde yeterlilik kapsamında sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları ve bu verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından, itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddiasının somut olarak ele alınarak işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca alınan “Başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.  (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy