(4734 S. K. m. 5, 21, 56) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 44, 45)
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No: 2007/073
Gündem No: 27
Karar Tarihi: 03.12.2007
Karar No: 2007-UH.Z-3883
Şikayetçi: Canlar Temizlik İşleri Gıda İnş. Tic. Ltd. Şti. Sakarya Caddesi Nu 14 Akdağmadeni/YOZGAT
İhaleyi yapan idare: Akdağmadeni İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü İbrahimağa Mah. Hükümet Konağı Kat 3 66300 Akdağmadeni/YOZGAT
Başvuru tarih ve sayısı: 05.11.2007 / 31527
Başvuruya konu ihale: 2007/160693 İhale Kayıt Numaralı “Taşıma Kapsamında Bulunan İlköğretim Okulu Öğrencilerine Sıcak (Sulu) Yemek Verilmesi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 29.11.2007 tarih ve 08.19.95.0097/2007-49E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Akdağmadeni İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nce 19.10.2007 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Taşıma Kapsamında Bulunan İlköğretim Okulu Öğrencilerine Sıcak (Sulu) Yemek Verilmesi” ihalesine ilişkin olarak Canlar Temizlik İşleri Gıda İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin 30.10.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 31.10.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.11.2007 tarih ve 31527 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.11.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdare tarafından daha önce açık ihale usulü ile yapılan 2007/96259 İKN’li “Taşıma Kapsamında Bulunan İlköğretim Okulu Öğrencilerine Sıcak (sulu) Yemek Verilmesi” ihalesinin Kamu İhale Kurulu kararıyla 01.10.2007 tarihinde iptal edildiği, idarenin bunun üzerine ihaleyi pazarlık usulü ile yaptığı, ihalenin iptalinin idarenin kusurundan kaynaklandığı, bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesindeki şartların oluşmadığı, bu açıdan ihalenin pazarlık usulü ile yapılamayacağı, ayrıca ihaleye davet edilen 5 istekliden biri haricinde diğer dördünün yeterliğinin bulunmadığı, bu nedenle yeterli rekabet ortamı sağlanmadan yapılan ihalenin mevzuata aykırı olduğu,
2) İdari Şartnamede “tam teşekküllü en az 1242 kişi/gün kapasiteye sahip 2. sınıf Gayri Sıhhi Müesseseler grubunda işyeri açma ruhsatlı mutfağa haiz işletme ve/veya yemek fabrikası olduğunu tevsik eden belgeler” in istendiği, Yozgat il sınırlarında sadece iki firmanın yemekhane sahibi olduğu, bu firmalardan sadece birisinin ihaleye davet edildiği, davet edilen diğer firmaların 3. sınıf Gayri Sıhhi Müessese sahibi olduğu, idarece bunun bilinmesine rağmen ihalenin belli bir istekli üzerinde bırakılmasına yönelik olarak ihaleye formalite gereği diğer firmaların davet edildiği, İdari Şartnamedeki sözkonusu düzenlemeler nedeniyle ihaleye katılımın kısıtlandığı, ayrıca İdari Şartnamedeki bu düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinde yer verilen kendi malı olma şartı aranmaması ilkesine aykırılık teşkil ettiği,
3) İdari Şartnamenin 26.1 maddesinde teklif geçerlik süresinin 45 gün olarak düzenlendiği, bu karşı birim fiyat teklif mektubunda teklif geçerlik süresinin 30 gün olarak düzenlendiği, bu durumun istekliler arasında tereddüte yol açtığı,
4) İdari Şartnamenin VIII. Diğer Hususlar bölümünde “isteklinin/isteklilerin ortak girişim olması halinde istenilen belgeler her bir ortakça ayrı ayrı verilecektir” hükmünün 4734 sayılı Kanunun 5, 24 ve 25 inci maddelerine aykırı olduğu, bu hükmün idare tarafından yeterlik kriteri olarak öngörülüp öngörülmediğinin istekliler tarafından bilinmediği,
5) İhale konusu işin taşımalı ilköğretim öğrencilerine öğle yemeği verilmesi işi olduğu ancak, ihale konusu işte kaç araçla yemek taşınacağına dair bir düzenlemenin yer almadığı, bu durumun ihaleye teklif veren isteklilerin maliyet hesaplamasını olumsuz etkilediği,
6) Teknik Şartnamede “TSE 8985 hizmet yeterlik belgesi sözleşme kapsamında sunulacaktır” hükmüne yer verildiği, bu hükmün 4734 sayılı Kanunun 24 ve 25 inci maddelerine aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İdari Şartnamenin 2 (a) maddesinde ihale konusu hizmetin adının; “Akdağmadeni ilçe genelinde taşıma kapsamında bulunan ilköğretim öğrencilerine sıcak (sulu), öğle yemeği verilmesi” olduğu,
İhale konusu işin fiziki miktarı ve türünün; “Hizmet Alımı (2007-2008 öğrenim yılında 155 iş günü süreyle 1242 öğrenciye 17 ayrı taşıma merkezinde sulu (sıcak) öğle yemeği verilmesi” olduğu,
İdari Şartnamenin 2 (c) maddesinde ise; tablo halinde yer verilen 17 ilköğretim okulunda toplam 1242 öğrenciye günlük sıcak öğle yemeği verileceği,
Düzenlenmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
İdare tarafından 21.08.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2007/96259 İKN’li “Taşıma Kapsamında Bulunan İlköğretim Okulu Öğrencilerine Öğle Yemeği (Sıcak Yemek) Verilmesi” ihalesi Kamu İhale Kurulu’nun 01.10.2007 tarih ve 2007/UH.Z-3143 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
Kamu İhale Kurulunun 01.10.2007 tarihli iptal kararını takiben idare tarafından; 10.10.2007 tarih ve 4089 sayılı ihale onay belgesinde eğitim-öğretim yılının başlaması, öğrencilerin okula devam etmeleri, öğrencilere yemek verilememesi nedeniyle ve işin ivediliği de dikkate alınarak 4734 sayılı Kanunun 21 (b) maddesi uyarınca, ilansız ve istekliler davet edilmek suretiyle pazarlık usulü ile ihalenin yapılacağı hususları açıklanmak suretiyle 19.10.2007 tarihinde ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği görülmüştür.
İdare tarafından 11.10.2007 tarihinde başvuru sahibi firma dahil 5 firmaya davet mektubu gönderilmiştir.
4734 sayılı Kanunun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması halinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği düzenlenmiştir.
İdare açısından ihalenin Kamu İhale Kurulu kararıyla iptali önceden bilinmeyen ve bu nedenle de öngörülemeyen olay niteliğinde olduğundan, açık ihale usulü ile ihaleye çıkılana kadar geçecek sürede idarenin aynı ihaleyi pazarlık usulü ile yapmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.
İdare tarafından pazarlık usulü ile yapılan ihaleye 5 isteklinin davet edildiği ancak bunlardan biri haricinde diğer dördünün yeterliğinin bulunmadığı iddiasına ilişkin olarak;
4734 sayılı Kanunun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında;
“(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak, bu bentlere göre yapılacak ihalelere en az üç istekli davet edilmelidir.
İlan yapılacak hallerde, ilanda ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve idarece yeterliği tespit edilen adaylar ile görüşme yapılacağı belirtilir. Gerek ilan gerekse ilan yapılmayan hallerde, sadece idare tarafından 10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilenler ile görüşme yapılır” hükmü yer almaktadır.
İdare tarafından anılan maddenin ikinci fıkrasına uygun olarak ihale konusu alanda faaliyet gösteren beş isteklinin davet edildiği, ihaleye üç isteklinin teklif verdiği, isteklilerden birinin teklif zarfının 4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin birinci fıkrası hükmüne uygun olarak yapıştırılan yerinin istekli tarafından imzalanıp mühürlenmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bir isteklinin teklifinin 2. Sınıf Gayri Sıhhi Müesseseler grubunda işyeri açma ruhsatı bulunmadığı için değerlendirme dışı bırakıldığı, bir isteklinin ise yeterliğinin bulunduğu için teklifinin değerlendirmeye alındığı ve tek geçerli teklif sahibi olarak bu istekli ile görüşme yapılarak ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.
4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin üçüncü fıkrasında idarece yeterliği belirlenen isteklilerin ihaleye davet edileceği yönünde bir hüküm bulunmadığı, sadece idare tarafından 10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilenler ile görüşme yapılacağının belirtildiği görülmektedir.
Dolayısıyla idarece isteklilerin ihaleye davet edilmesi ve teklif değerlendirmesi işleminde herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
İdari Şartnamenin 14.3.2. (b) maddesinde; “Tam teşekküllü en az 1242 kişi/gün kapasiteye sahip 2. sınıf Gayri Sıhhi Müesseseler grubunda işyeri açma ruhsatlı mutfağa haiz işletme ve/veya yemek fabrikası olduğunu tevsik eden belgeler” in istendiği;
İhaleye teklif veren isteklilerden Altan Gıda Turz. Otom. Tem. İç ve Dış Ltd. Şti. tarafından 3. Sınıf Gayrı Sıhhi Müessese grubunda işyeri sahibi olduğuna dair belgenin, Anadolu Gıda Turz. Mad. Ür. Eğ. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ise 2. sınıf Gayrı Sıhhi Müesseselere ait işyeri açma ruhsatını haiz olduğuna dair belgenin sunulduğu; yeterlik kriterini sağlamayan Altan Gıda Turz. Otom. Tem. İç ve Dış Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.
2. Sınıf Gayri Sıhhi Müesseseler grubuna ait işyeri açma ve çalıştırma ruhsatının istenmesinin katılımı kısıtladığı ve rekabeti engellediği iddiasına ilişkin olarak;
İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik gereği 2. Sınıf Gayri Sıhhi Müesseseler grubuna ait işyerlerinin “dışarıya servis yaparak günde 500 adet/kişi ve üzerinde yemek üretimi yapan tesisler” şeklinde olması gerektiği, ihale konusu işin ise günlük 1242 öğrenciye yemek verilmesi olduğu ve ihale konusu işin idarenin değil isteklinin mutfağında yapılacağı dikkate alındığında, idarece ihale konusu işin niteliği gereği 2. Sınıf Gayri Sıhhi Müesseseler grubuna ait işyeri açma ve çalışma ruhsatının istenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.
Bununla birlikte, idare tarafından yapılan düzenlemeyle ihaleye katılan isteklilerden 2. sınıf Gayri Sıhhi Müesseseler grubunda işyeri açma ruhsatlı mutfağa haiz işletmesi veya yemek fabrikası olduğunu tevsik etmesi istenilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinde;
“İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.
Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.
Ancak isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir…” hükmü yer almaktadır.
Yukarıdaki Yönetmelik hükmü uyarınca makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olduğu, bu itibarla idarenin isteklilerden 2. sınıf Gayri Sıhhi Müesseseler grubunda işyeri açma ruhsatlı mutfağa haiz işletmesi veya yemek fabrikası olması şartı getirilmesinin anılan mevzuat hükmü ile 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
İdari Şartnamenin 26.1. maddesinde teklif geçerlik süresinin 45 gün olduğu, bu süreden daha kısa süreli olan teklif mektuplarının değerlendirmeye alınmayacağının belirtildiği görülmüştür.
Bununla birlikte idare tarafından ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif mektubunda teklif geçerlik süresinin 30 gün olarak düzenlendiği görülmüştür.
İhaleye teklif veren Altan Gıda Turz. Otom. Tem. İç ve Dış Ltd. Şti. tarafından birim fiyat teklif mektubunda teklif geçerlik süresinin ihale tarihinden itibaren 90 gün olarak belirlendiği, Anadolu Gıda Turz. Mad. Tek. Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ilk teklifinde birim fiyat teklif mektubunun geçerlik süresinin 300 gün olarak belirtildiği, ikinci teklif mektubunda ise teklif geçerlik süresinin 30 gün olarak belirtildiği görülmüştür.
İdari Şartnamede teklif geçerlik süresinin 45 gün olduğu ve bu süreden daha kısa süreli olan teklif mektuplarının değerlendirmeye alınmayacağı belirtilmekle birlikte isteklilere verilen birim fiyat teklif mektubunda teklif geçerlik süresinin 30 gün olarak düzenlenmesinin ihale dokümanında belirsizliğe yol açtığı, ayrıca İdari Şartnamede yer alan düzenleme esas alındığında ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, ihalede geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;
İdari Şartnamenin “VIII. Diğer Hususlar” bölümünde;
“61.7 Bu ihaleye katılacak olan ve gıda maddeleri üreten işyerlerinin bu ürünlerini üretip hizmete sunabilmeleri için Tarım ve Köyişleri Bakanlığı birimlerinden üretim izni almaları ve bu belgeyi ibraz etmeleri zorunludur.
“61.8 İsteklinin/isteklilerin ortak girişim olması halinde istenilen belgeler her bir ortakça ayrı ayrı verilecektir”
şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Bu düzenlemeden İdari Şartnamenin 61.7 maddesinde belirtilen Tarım ve Köyişleri Bakanlığından alınan gıda üretim izni belgesinin, ihaleye ortak girişim olarak teklif verilmesi halinde ortak girişimin ortakları tarafından ayrı ayrı verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar söz konusu yeterlik kriterinin İdari Şartnamenin 14.3.2 maddesinde “kalite, standart ve kapasiteye ilişkin belgeler” arasında düzenlenmesi gerekmekte ise de; sözkonusu yeterlik kriterine ihale dokümanı kapsamında yer verildiği dikkate alınarak, ihale dokümanının bir bütün olarak kabul edildiğinde, söz konusu düzenlemenin esasa etkili bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;
İhale konusu işin taşımalı ilköğretim öğrencilerine öğle yemeği verilmesi işi olduğu ancak, ihale konusu işte kaç araçla yemek taşınacağına dair bir düzenlemenin yer almadığı, bu durumun ihaleye teklif veren isteklilerin maliyet hesaplamasını olumsuz etkilediği iddiasına ilişkin olarak;
İhale konusu işin 17 taşıma merkezi ilköğretim okulunda toplam 1242 öğrenciye 155 gün süre ile öğle yemeği verilmesi işi olduğu, söz konusu işin niteliği gereği öğle yemeğinin yüklenici firma tarafından okullara dağıtımının araçla yapılacağı, yemeğin zamanında öğrencilere ulaştırılmasının yeterli olduğu açıktır. Bu açıdan öğle yemeğinin kaç araçla dağıtımının yapılacağına ilişkin bir düzenlemenin yapılmaması ihale konusu iş bakımından önem arz etmemekle birlikte, araçların yemek taşıma işinin özellikleri bakımından hangi şartları haiz olması gerektiği hususunun ihale dokümanında ayrıntılı bir biçimde düzenlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak;
Teknik Şartnamenin 4 üncü maddesinde; “TSE 8985 hizmet yeterlilik belgesi sözleşme kapsamında sunulacaktır” hükmüne yer verildiği görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün VIII. Ekonomik ve Mali Yeterlik ile Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Açıklamalar başlıklı L.Hizmet Alımı ve Yapım İşi İhalelerinde Kalite Belgelerine İlişkin Hususlar bölümünün 13 üncü bendinde;
“Hizmet Yeri Yeterlilik Belgesi, hizmet yerinin imkanlarının ilgili Türk Standardı ve/veya Türk Standartları Enstitüsü tarafından hazırlanmış olan kritere uygunluğu gösteren ve akdedilen sözleşme ile kullanılabilen belgedir. Hizmet Yeri Yeterlilik belgesinin kuruluş yapısı, planlama faaliyetleri ve sorumluluklar göz önünde bulundurulduğunda; idarelerin kendi hizmet binalarında gerçekleştirilen hizmetler (idarelerin hizmet binalarında, servislerce gerçekleştirilecek montaj, bakım ve onarım hizmetleri hariç) ile niteliği gereği hizmet yeri yeterlilik belgesi istenmeyecek, hizmet ihalelerinde hizmet yeri yeterlilik belgesi istenmeyecektir.” hükmüne yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Kalite ve standart ile kapasiteye ilişkin belgeler” başlıklı 45 inci maddesinde ise; “İdare, ihale konusu hizmet alımının niteliğini göz önünde bulundurarak ihale dokümanında; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, personel belgelendirilmesi, hizmet yeri yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliliğine ilişkin düzenleme yapabilir...” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdare tarafından öngörülen TS 8985 hizmet yeterlik belgesinin yemek fabrikaları, toplu yemek mutfakları ve yemek servisi yapan iş yerlerinin genel kurallarını kapsadığı belirlenmiştir.
İhale konusu yemek hizmetinin idarenin değil isteklinin mutfağında gerçekleştirileceği; idarece isteklilerin işyerlerindeki faaliyetlerine yönelik olarak hizmet yeri yeterlik belgeleri ile hizmetin niteliğinin gerektirdiği belgelerin istenebileceği hususları dikkate alındığında, bu ihalede hizmet yeri yeterlik belgesi istenmesinin mevzuata uygun olduğu görülmüştür.
Bununla birlikte, ihaleye ilişkin yeterlik kriterlerine İdari Şartnamede yer verilmesi gerekirken, Teknik Şartnamede düzenlenmesinin ise bir aykırılık olduğu görülmekle birlikte bu hususun esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
İncelemeye konu ihaleye katılmak üzere 4 isteklinin doküman aldığı 3 isteklinin teklif verdiği, ancak geçerli bir teklifin bulunduğu ihalede, gerekli rekabet koşullarının oluşmadığı, bu nedenle de anılan ihalenin iptal edilmesi gerektiği görüşüyle, iptal kararına katılıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy