(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2010/001
Gündem No: 3
Karar Tarihi: 04.01.2010
Karar No: 2010-UH.I-4
Şikayetçi: Okyanus Taahhüt A.Ş., Musalla Bağları Mah. Ruhi Bağdadi İş Mrk. No:10 Selçuklu/KONYA
İhaleyi yapan idare: Ereğli Devlet Hastanesi Baştabipliği, Atakent Mh.Tek Söğüt Mevkii 42320 Ereğli/KONYA
Başvuru tarih ve sayısı: 11.12.2009 / 24606
Başvuruya Konu İhale: 2009/138571 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Genel Temizlik Bahçe İşleri Çamaşır Yıkama ve Kalorifer Yakma Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 31.12.2009 tarih ve I.H.26.73.0198/2009-50E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Ereğli Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 18.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Genel Temizlik Bahçe İşleri Çamaşır Yıkama ve Kalorifer Yakma Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin 03.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.12.2009 tarih ve 24606 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin piyasa şartları ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İnceleme konusu ihalenin, Ereğli Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 18.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, kapsamı ihale dokümanında ayrıntısıyla belirlenmiş alanlarda 95 personel ile “Malzemeli Genel Temizlik Bahçe İşleri Çamaşır Yıkama ve Kalorifer Yakma Hizmet Alımı” işi olduğu ve işin süresinin 24 ay olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
Birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda da, Bilgin Elek. Malz. ve Sondaj İnş. San. Ltd. Şti.’nin teklifinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği ve 18.11.2009 tarihli yazı ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.5 inci maddesindeki açıklamalar doğrultusunda teklifi oluşturan bileşenler hakkında bilgi verilmesinin istenildiği görülmüştür.
Bunun üzerine Bilgin Elek. Malz. ve Sondaj İnş. San. Ltd. Şti. tarafından yapılan açıklamaların yeterli bulunarak ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak da başvuru sahibinin belirlendiği anlaşılmıştır.
İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;
“25.1 ….
25.2. …
25.3 Teklif fiyata dahil olan giderler aşağıda belirtilmiştir.
25.3.1 İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:
25.3.1.1 İşin süresi zarfında çalıştırılacak işçilerin tamamı temizlik, çamaşırhane, bahçe, kalorifer ve ütüleme işlerinde çalışacak olup asgari ücret üzerinden ödemesi yapılacaktır.
25.3.1.2 Resmi ve Dini bayram günleri ile yılbaşı günü yapılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücret brüt asgari ücret hesaplanacak ve teklif fiyata dahil edilecektir. 2010 (14,5 gün tatil) ve 2011 (13,5 gün tatil) yıllarında çalıştırılacak toplam tatil gün sayısı olup her gün için toplam 45 (kırkbeş) personel çalıştırılacaktır ve tatil günlerinde çalıştırılan personelin ücretlendirilmesi 4857 sayılı Kanunun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacaktır.
25.3.2 Yemek, yol ve giyecek giderleri:
25.3.2.1 Bu hizmet işinde çalıştırılacak personelin yemek ihtiyaçları Hastane tarafından çıkartılan yemekten bedelsiz olarak karşılanacak ve yemek bedeli teklif fiyata dahil edilmeyecektir.
25.3.2.2 Yol ücreti olarak aylık/kişi başı 26 (yirmialtı) gün gidiş-dönüş ücreti için brüt hesabı olan 108,94-TL (günlük: 4,19 TL) öngörülmüş olup, teklif fiyatına dahil edecektir. Bu yol ücreti işçilere nakdi olarak ödenecek ve maaş bordrosunda gösterilecektir.
25.3.2.3 Giyim bedeli ayni olarak karşılanacak ve teklif fiyata dahil edilecektir.
25.3.3 Malzeme giderleri: Teknik şartnamede istenmiş olan temizlik malzeme ve ekipmanları teklif fiyata dahildir.
…..
25.5 İş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı %1 dir.” düzenlemesine yer verildiği,
Teknik şartnamenin “Temizlik Ekipmanları ve Dikkat Edilecek Hususlar” başlıklı 5.2 nci maddesinde yer alan listenin;
1 Islak Paspas Aparatı (mop) 300(üçyüz) adet
2 Islak Paspas Yedeği 300(üçyüz) adet
3 Nemli Paspas Aparatı (mop) 300(üçyüz) adet
4 Nemli Paspas Yedeği 300(üçyüz) adet
5 Paspas ipi 500(beşyüz) adet
6 Oto Fırçası 100(yüz) adet
7 Saplı Faraş Takımı 70(yetmiş) adet
8 Su çekeceği 100(yüz) adet
9 Saplı Plastik kova 100(yüz) adet
10 Ölçü Kabı (Üzerinde Litresini Belirten Şekilde Olacak) 20(yirmi) adet
11 Bahçe Süpürgesi 50(elli) adet
12 Tuvalet Fırçası (Kabinli) 350(üçyüzelli) adet
13 Lavabo Fırçası 100(yüz) adet
14 Jumbo WC Kağıtlığı 60(altmış) adet
15 Temizlik Bezi (Sarı Renkte) (40x40 cm) 3000(üçbin) adet
16 Temizlik Bezi (Yeşil Renkte) (40x40 cm) 2000(ikibin) adet
17 Temizlik Bezi (Mavi Renkte) (40x40 cm) 3000(üçbin) adet
18 Temizlik Bezi (Kırmızı Renkte) (40x40 cm) 3000(üçbin) adet
19 4 Küçük Kovalı, Üzerinde Deterjan Koyma Bölmeleri Olan
Tekerlekli Temizlik Seti 20(yirmi) adet
Şeklinde,
“Temizlik Sarf Malzermeleri ve Dikkat Edilecek Hususlar” başlıklı 5.3 üncü maddesinde yer alan listenin;
1 Sıvı El Yıkama Sabunu 7000(yedibin) kg
2 Kireç Çözücü 600(altıyüz) kg
3 Çamaşır Suyu (Sodyum Hipoklorid İçeren) 6000(altıbin) kg
4 Ovma Krem Temizleme Sıvısı (Cif Ovma Sıvı Sabunu) 1000(bin) kg
5 Tuvalet Koku Giderici (Misnet, Ernet) 1000(bin) adet
6 Tuvalet Kağıdı (Standart İki Katlı Beyaz Rulo) 5000(beşbin) adet
7 Tuvalet Kağıdı (Jumbo) 75(yetmişbeş) paket
8 Kağıt Havlu (Z Katlama Havlu) 600(altıyüz) paket
9 Çöp Poşeti (Büyük Siyah) 2000(ikibin) kg
10 Çöp Poşeti (Büyük Mavi) 1500(binbeşyüz) kg
11 Çöp Poşeti (Büyük Kırmızı - Tıbbi Atık Çöp Torbası -
Özellikli) 2000(ikibin) kg
12 Çöp Poşeti (Orta Siyah) 2000(ikibin) kg
13 Çöp Poşeti (Orta Mavi) 1500(binbeşyüz) kg
14 Çöp Poşeti (Orta Kırmızı - Tıbbi Atık Çöp Torbası) 2000(ikibin) kg
15 Yüzey Temizleme Sıvısı (Kokulu) 5000(beşbin) kg
16 Lavabolara Koku Giderici Tablet 250(ikiyüzelli) kg
17 Cam Temizleme Sıvısı 800(sekizüzi) kg
18 Şeffaf Eldiven (100’lük) 5000(beşbin) paket
19 Non Steril Eldiven (100’lük) 5000(beşbin) paket
20 İş Eldiveni 500(beşyüz) adet
21 Tıbbi Atık Eldiveni 500(beşyüz) adet
22 Püskürtmeli Yüzey Dezenfektanı 2000(ikibin) adet
23 Oda Parfümü (Sprey) 150(yüzelli) kg
Şeklinde düzenlendiği,
Yine, teknik şartnamenin 14.1 inci maddesinde; “İşçilerin giyim ihtiyaçları firma tarafından karşılanacaktır. İşçilerin giysileri her yıl (2010 - 2011 yılları) için yazlık ve kışlık olarak düzenlenecektir. Kıyafetler mevsim şartlarına uygun olarak renkler hastane idaresince belirlenecek olup, kışlık kıyafetler kalın kabardin, yazlık kıyafetler ince pamuklu kumaş olup, giyim malzemeleri ayni olarak verilecektir. Erkek ve bayan kıyafetleri kısa iş önlüğü ve pantolon şeklinde olmalı, ayrıca tıbbi atık görevlisi için yönetmeliğe uygun turuncu renkli dört (4) adet iş tulumu olmalı, ayrıca bahçede çalışacak olan personel için 4 (dört) adet yağmurluk verilecektir, çamaşırhanede çalışacak olan personel için açık mavi renkte, pamuklu kumaştan 8 (sekiz) adet tulum verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.
Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 59 uncu maddesinde, ihale komisyonunun diğer teklifleri veya yaklaşık maliyeti baz alarak aşırı düşük teklifleri tespit edeceği ve aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili yazılı açıklama isteyeceği ve isteklilerin belgeye dayalı yapacağı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük tekliflerin yeterliliğine ilişkin bir sonuca ulaşması gerektiği hükme bağlanmıştır.
Hizmet alımı ihalelerine ilişkin olarak bu hususta uygulamanın somutlaştırılması amacıyla da Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde;
“79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;
İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır. % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler, toplam asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanmayacaktır.
79.2. Personel çalışmasına dayalı hizmetlerde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderler genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.
79.3. Asgari işçilik maliyeti;
i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret,
ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,
iii- İşveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır.
79.4. İhale komisyonu tarafından, asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılayan tekliflerin malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere yer verilmesi gerekmektedir.
79.5. İsteklilerce yapılacak aşırı düşük teklife ilişkin açıklamalar belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyerek söz konusu teklifler reddedilecektir. Bu çerçevede ihale komisyonu tarafından aşağıdaki hususların dikkate alınması gerekmektedir.
79.5.1. İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’ ye onaylatılmış olması zorunludur. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylanmış olacaktır.
79.5.2. İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak (79.5.1) maddesinde belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.
79.5.3. İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır.
79.5.4. İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir.
79.5.5. İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.
79.5.6. Verilecek hizmetin ekonomik olması hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; hizmetin verilme yöntemi ve kullanılacak teknolojinin, hizmet işinde sağlayacağı maliyet avantajının belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.
79.5.7. Seçilen teknik çözümler, hizmetin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya hizmetin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; sadece bu hususların neler olduğu değil, belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajının da bilgi ve belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.
79.5.8. Yapılan açıklamalarda, son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin belgelendirme yapılamaması durumunda; belgelendirmede bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınabilir.
79.5.9. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderler toplamını karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir.
79.6. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; malzeme ve diğer maliyet kalemlerine ilişkin sözleşme giderinin de % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içinde yer aldığı kabul edildiğinden, malzeme ve diğer maliyet kalemleri için ayrıca sözleşme gideri hesaplanmayacaktır.
79.7. ….
79.8. Temizlik hizmet alımlarında amortismana tabi olmayan kova, fırça, paspas, bez, süpürge, faraş, cam sileceği gibi malzemeler, temizlik malzemesi olarak kabul edilecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasına verilen cevapta bu malzemeler için öngörülen bedellerin maliyetlerini tevsik eden belgeler sunulacaktır.
…”
Açıklamaları yer almaktadır.
Bu bağlamda, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince personel çalıştırılmasına dayalı olan şikayete konu ihalede, asgari işçilik maliyetinin, brüt asgari ücret ile ihale dokümanında öngörülen yol ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluştuğu; işçilik ile temizlik malzeme ve ekipmanları dikkate alınarak tekliflerin değerlendirilmesi, bu anlamda da teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre belirlenen teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenilmesi, isteklilerce belgelendirilmek suretiyle yapılacak yazılı açıklamalar değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması ancak, teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamını (Bu ihalede giyim bedeli hariç 2.324.611,80 TL olarak hesaplanan, asgari işçilik maliyeti + %3 sözleşme ve genel giderleri) karşılamayan tekliflerin reddedilmesi gerekmektedir.
İhale üzerinde bırakılan Bilgin Elek. Malz. ve Sondaj İnş. San. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif sorgulamasına verdiği cevap ve eklerinde;
- 4 adet iş tulumu, 8 adet pamuklu iş tulumu, 4 adet yağmurluk, 190 adet yazlık iş önlüğü, 190 adet kışlık iş önlüğü, 190 adet yazlık pantolon, 190 adet kışlık pantolonun 746,08 TL bedel ile karşılanacağına ilişkin Altın Tekstil (Halil İbrahim Altın) firmasından alınmış proforma faturanın,
- Altın Tekstil firması imalatlarına ilişkin SMMM onaylı elbise maliyet çizelgesinin,
- Küçükler Tekstil firması tarafından Halil İbrahim Altın’a düzenlenmiş ve sırasıyla 04.03.2008 tarih ve 347735 numaralı fatura ile 12.04.2008 tarih ve 348043 numaralı faturaların
- İsteklinin 18.11.2009 tarihli stok durumunu gösterir SMMM onaylı stok tespit raporunun,
- 01.01.2009 - 30.09.2009 tarihlerini kapsayan SMMM onaylı detaylı mizanın,
- 01.12.2008 - 31.12.2008 dönemine ait SMMM onaylı envanter defteri, kurumlar vergisi beyannamesi, detay mizan ve bilançosunun,
- Stokta yer alan malzeme ve ekipmanlara ilişkin olarak Kasımoğulları Gıda İtriyat ve Dağıtım Tic. Ltd. Şti. tarafından tamamı 2008 yılının Ekim ayında istekliye hitaben düzenlenmiş 8 adet irsaliyeli faturanın,
Sunulduğu görülmüştür.
Söz konusu belgeler incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 2.329.827,00 TL olan teklifinin 2.324.611,80 TL olan asgari maliyet toplamını karşıladığı, teknik şartnamede istenen giyim bedeline ilişkin açıklamanın proforma fatura ve ilgili mala ilişkin proforma faturayı veren imalatçının SMMM onaylı birim maliyet cetveli ile; temizlik malzeme ve ekipmanlarına ilişkin açıklamaların ise, ilgili malzeme ve ekipmanın stoklarda bulunduğuna ilişkin birim maliyetlerin gösterildiği SMMM onaylı stok tespit raporu ile belgelendirildiği tespit edilmiş olup, söz konusu belgelendirmelerin anılan Tebliğ açıklamalarına uygun olarak yapıldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
İncelemeye konu ihalede;
Nusret ARGUN'un Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin yönetim kurulu başkanı, Mehmet ERDOĞAN'ın da yönetim kurulu başkan yardımcısı ve finans müdürü olduğu tespit edilmiştir.
Nusret ARGUN ve Mehmet ERDOĞAN hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 2009/51 esas sayılı iddianame ile ihaleye fesat karıştırmaktan Adana 6 ncı Ağır Ceza Mahkemesinde 2009/17 esas sayılı dosyada kayıtlı, 17.02.2009 tarihinde kamu davası açıldığı hususunun Kuruma bildirildiği ve bunun üzerine adı geçen kişilerin 16.03.2009 tarihinde hakkında kamu davası açılanlar listesine eklendiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun dördüncü kısmının ‘İsteklilerin Ceza Sorumluluğu’ başlıklı 59 uncu maddesinde taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları,
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği hüküm altına alınmıştır.
Buna göre haklarında yukarıda yer alan madde kapsamında kamu davası açılan kişiler yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları gibi, 4734 sayılı Kanunun ‘İhaleye Katılamayacak Olanlar’ başlıklı 11 inci maddesinin ilk fıkrasının (a) bendinde yer alan; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.” hükmü gereği haklarında kamu davası açılan bu kişiler yargılama bitene kadar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına da hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar. Aynı şekilde, hakkında kamu davası açılan ve bu sebeple geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan yönetim kurulu başkanı temsile yetkili bulunduğu şirket adına ihalelere katılamayacaktır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin ‘İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar’ başlıklı XV inci kısmının ‘Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu’ başlıklı (H) maddesinde;
“4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;
1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,
2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,
ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.
Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”,
Anılan tebliğin ‘Teminatların Gelir Kaydedilmesi’ başlıklı (G) maddesinde;
“İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;
1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerinde ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,
4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,
Gerekmektedir.”
açıklamasına yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden; 4734 Sayılı Kanunun 58 inci ve 59 uncu maddeleri uyarınca, hakkında kamu davası açılmasına karar verilenler ile birlikte bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de anılan Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, bunun yanında, Kamu İhale Tebliğinin yukarıda belirtilen düzenlemeleri ile de, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortaklarının, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketinin anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacağı, ihale veya son başvuru tarihi itibariyle haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan isteklilerin, ihaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Netice itibariyle, Okyanus Taahhüt A.Ş.'nin Yönetim Kurulu Başkanı Nusret ARGUN ve Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Mehmet ERDOĞAN hakkında ihaleye fesat karıştırmaktan dolayı kamu davası açıldığı, bu kişilerin 16.03.2009 tarihinden itibaren hakkında kamu davası açılanlar listesinde oldukları anlaşılmış olup, haklarında kamu davası açılmış olan şahısların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi uyarınca, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendisi veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu durumda bir başka kişiye vekalet verme suretiyle de ihaleye teklif vermesinin söz konusu olamayacağı, dolayısıyla, idarece, başvuru sahibi Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına katılıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy