(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/016
Gündem No: 24
Karar Tarihi: 21.02.2011
Karar No: 2011-UY.I-774
Şikayetçi: Mahmut AKGÖZ, Rasimpaşa Mahallesi Teyyareci Sami Sokak Demirli İşhanı 18/3 Kadıköy/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare: İstanbul İl Özel İdaresi İmar Yatırım ve İnşaat Daire Başkanlığı, Alemdar Mah. Prof. Kazım İsmail Gürkan Cad. No:40 Sultanahmet Fatih/İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı: 25.01.2011 / 4877
Başvuruya konu ihale: 2010/58430 İhale Kayıt Numaralı "İstanbul Avcılar Tahtakale İ.Ö.O. (2000-42 Tip, Zem=2,00kg/Cm2, Doğalgazlı) İnşaatı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 17.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.(03.44).(0225)./2011-5E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İstanbul İl Özel İdaresi İmar Yatırım ve İnşaat Daire Başkanlığı tarafından 15.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İstanbul Avcılar Tahtakale İ.Ö.O. (2000-42 Tip, Zem=2,00kg/cm2, Doğalgazlı) İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Mahmut Akgöz ’nin 05.01.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.01.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.01.2011 tarih ve 4877 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
2) İhale işlemlerindeki mevzuata aykırı işlemlerin incelenmesi ve sorumluların soruşturulması için İçişleri Bakanlığı’na bildirimde bulunulmasına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalede anahtar teknik personel olarak beyan ettikleri Elektrik Mühendisi Şükrü Üçok’un işe başladığı tarihin 11.03.2020 olması nedeniyle, ihale tarihinden önce istekli bünyesinde çalışma şartını karşılamadığı için değerlendirme dışı bırakıldıkları, ancak kendilerinde bulunan sosyal güvenlik belgelerinde ilgili tarihin 11.03.2010 olduğu, idarenin teklif dosyasındaki belgeyi yanlış okumuş olabileceği, kaldı ki 2020 yılı belgenin üstünde bulunsa dahi bunun bilgi eksikliği olarak değerlendirilebileceği dolayısıyla idarenin aksi yöndeki kararında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi amacıyla isteklinin, organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgelerinin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.
11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, incelenen ihalenin ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 41 inci maddesinde, asgari yeterlik ölçütü olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgilinin en az beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olmasının yeterli bulunduğu, ancak bu kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranmasının zorunlu olduğu, özel sektörde geçen deneyim süresinin ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresinin hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; isteklinin bünyesinde bulunuyor olduğu konusunun ise, ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edileceği düzenlenmiştir.
İncelenen ihalede, başvuru sahibi idarenin yaptığı ilk değerlendirmede sunduğu analizlerde eksiklik bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, bu karar aleyhine itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur. Kamu İhale Kurulunun 18.10.2010 tarih ve 2010/UY.I-3154 sayılı kararıyla ilgilinin teklifinin önemli bir bölümünü oluşturan imalatlar için ayrıntılı analizlerini sunmuş olmasının, malzeme ve işçilik ayrı ayrı belirtilmese de ağırlıklı olarak malzeme montajına dayanan işler için tesisat analizlerinin bulunduğu görüldüğünden başvuru sahibinin teklif ekinde sunduğu analizlerdeki eksiklik gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığına karar verilmiştir. Anılan karar gereklerini uygulamakla sorumlu olan idare ilk kararındaki söz konusu aykırılık gerekçesini kaldırmakla birlikte, bu aşamada yeni bir değerlendirme yapmış ve başvuru sahibinin anahtar teknik personel olarak beyan ettiği Elektrik Mühendisi Şükrü Üçok’un işe başladığı tarihin 11.03.2020 olması nedeniyle, ihale tarihinden önce istekli bünyesinde çalışma şartını karşılamadığı için yeniden değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Başvuru sahibi, kendilerinde bulunan sosyal güvenlik belgelerinde ilgili tarihin 11.03.2010 olduğunu, idarenin teklif dosyasındaki belgeyi yanlış okumuş olabileceğini, kaldı ki 2020 yılı belgenin üstünde bulunsa dahi bunun bilgi eksikliği olarak değerlendirilebileceğini dolayısıyla idarenin aksi yöndeki kararında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığını iddia ederek itirazen şikayet başvurusunda bulunmaktadır.
İncelenen ihalenin ilanının 4.3.2 nci maddesinin (a) bendinde, asgari yeterlik ölçütü olarak anahtar teknik personelin üç personele ait bilgi ve belgelerin verilmesi ve bu personelin en az beş yıl deneyimli bir adet İnşaat Mühendisi veya Mimar, bir adet Elektrik Mühendisi, bir adet Makine Mühendisi olması gerektiği, bu kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde bulunuyor olmasının zorunlu olduğu, özel sektörde geçen deneyim süresinin ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresinin hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; isteklinin bünyesinde bulunuyor olduğu konusunun ise, ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edileceği düzenlenmiştir.
Bu düzenleme uyarınca başvuru sahibi tarafından Elektrik Mühendisi Şükrü Üçok’a ait Sosyal Güvenlik Kurumu barkod numaralı işe giriş bildirgesi ile ilgilinin Elektrik Mühendisleri Odasına kayıtlı olduğuna ilişkin belgeler sunulmuştur. Anılan işe giriş bildirgesindeki bilgiler incelendiğinde işe başlama tarihinin 11.03.2020 olduğu görülmüştür.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusu çerçevesinde söz konusu belgenin ilgilinin ihaleye katılımda yeterliğini göstermesi konusu incelendiğinde, işe giriş bildirgesinin Sosyal Güvenlik Kurumu barkod numarasıyla birlikte sunulduğu, ilgili teyidin yapılması kaydıyla belgedeki bilgilerin doğru kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle Şükrü Üçok adlı kişinin Elektrik Mühendisi unvanı bulunduğu ve işvereninin Mahmut Akgöz adlı gerçek kişi olduğu anlaşılmaktadır. Konuyla ilgili işe giriş tarihinin ise 11.03.2020 olduğu görülmekle birlikte gerek ihale tarihinde gerekse idarenin teklif değerlendirmesi aşamasında bu tarihin dikkate alınabilmesinde fiili imkansızlık olduğu, dolayısıyla belgedeki tarihin eksik veya yanlış bilgiye dayandığı, bu nedenle de istekli hakkındaki gerçek bilgiyi yansıtmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Kamu ihale mevzuatının yukarıda aktarılan hükümleri gereği isteklilerin beyan ettikleri anahtar teknik personelin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranmasının zorunlu olduğu ve buna ilişkin ispat sorumluluğunun da yine isteklide bulunması açık olmakla birlikte, somut olayda belge üzerindeki tarihin ihale sürecinde gerçekleşmesi fiilen imkansız bir zamanı ifade ettiği, bu belirsizlikten kaynaklanan durum üzerine idari işlem tesis edilemeyeceği, kaldı ki 4734 sayılı Kanunun 37 inci maddesinin ikinci fıkrasında teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak isteneceği hüküm altına alınarak, bu olaydaki gibi belirsizliklerin ve hak kayıplarının ortadan kaldırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla incelenen ihaledeki uyuşmazlık konusunun yukarıda ifade edilen şekilde tipik bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilmesi gerekirken idarenin aksi yöndeki kararında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.
Ayrıca konuyla ilgili olarak başvuru sahibinin şikayet ve itirazen şikayet aşamasındaki sunduğu belgeler ve teklif dosyasında sunduğu oda kayıt belgesinden bildirgedeki tarihe ilişkin bir tereddüt olasılığını ortaya çıkarmaktadır. Konuyla ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 8.1 inci maddesindeki, barkod numarasıyla sunulan belgelerin elektronik teyidinin yapılarak incelenmesi düzenlemesinden hareketle idarenin böyle bir teyidi yapmaması da mevzuata aykırı bir idari işlem olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle de isteklinin sunduğu işe giriş bildirgesindeki belirsizliğin bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi, ilgiliden buna ilişkin yazılı tamamlama talep edilmesi veya doğrudan Sosyal Güvenlik Kurumu eliyle giderilmesi ve ihale işlemlerinin buna göre tesis edilmesi gerekmektedir.
Başvuru sahibinin iddiası ve talepleri üzerine yapılan hukuki değerlendirme bu yönde olmakla birlikte idarenin incelenen ihale sürecinde tesis ettiği tekil işlemler incelendiğinde konuyla ilgili tespit, değerlendirme ve yetkili makamlara bildirim zorunluluğu duyulmuştur.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen temel ilkelerden birisi olan güvenirlik, ihale işlemleri sırasında tesis edilecek işlemlerin bu konudaki yetkiyi kullanan kişilere ilgili taraflar tarafından güven ilişkisini kuracak biçimde tesis edilmesi, böylelikle de idarelerin hukukun temel ilkelerinden sayılacak olan idari istikrar ilkesi çerçevesinde tarafsız, nesnel, eşit ve kişiye veya olaya özgü değil hukuka uygun hareket etmelerinin zorunlu olduğunu anlamlandırmaktadır. Bu nedenle de bir kamu harcaması sürecini ifade eden ihale işlemlerinde ilgili mevzuata aykırı işlemlerin her somut olayda yeniden tesis edilmesi 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine olduğu kadar hukukun temel ilkelerine de aykırı sonuçlar doğuracağı gibi bu durum, tarafların hukuki durumu açısından idari hizmet kusurları da ortaya çıkarabilecektir.
Başvuruya konu olan ihalede, yine aynı istekli tarafından daha önce yapılan bir itirazen şikayet başvurusuyla, 4734 sayılı Kanunun 37 ve 38 inci maddeleri gereği tesis edilen işlemler, ilgili başvurudaki şikayet konusu ve eşit muamele ilkesi çerçevesinden incelenmiş ve idarenin itirazen şikayete gerekçe olan komisyon kararındaki değerlendirme dışı bırakma gerekçesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğuna karar verilmiştir.
İtirazen şikayet incelemesinin hukuki kurgusu gereği, idarenin ilk komisyon kararındaki tespitleri yerinde kabul edilmiş ve Kurul kararının sonuç kısmında başvuru sahibinin geçerli teklif olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bunun üzerine idare Kurul kararını uygulamakla birlikte başvuru sahibi hakkında, teklifin geçersizliğine ilişkin yeni bir gerekçe bularak ilgili kişiyi değerlendirme dışı bırakmıştır.
İdare hukukunun yerleşik kuralları ve yargı içtihatları gereği hukuka aykırı bir işlemin, tesis eden makam tarafından her zaman geri alınabilmesi mümkün olmakla birlikte 18.08.2010 tarihli ilk komisyon kararında ihaleye katılan başka isteklilerin anahtar teknik personel beyanlarıyla ilgili değerlendirme yapılmasına rağmen, başvuru sahibinin personel durumuyla ilgili değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerine bu aşamada yer verilmeyip, gerekli idari incelemeler tamamlandıktan sonra Kurul kararının uygulaması aşamasında bu gerekçenin tespit edilmesi ve ilgilinin yeniden değerlendirme dışı bırakılması, özellikle de yapılan bu ikinci incelemeyle anılan gerekçenin de yerinde olmadığına karar verilmesi nedeniyle, idarenin tesis ettiği işlemlerin güvenirlik ilkesini zedelediği, tarafsızlık, nesnellik ve eşit davranma kurallarına uyulma zorunluluğuna gölge düşürdüğü, bu nedenle de kamu hizmetinin kurulma, uygulama ve sonuçlandırma aşamalarında kusur ortaya çıkardığı sonucuna ulaşılmıştır. Yapılan bu tespit dolayısıyla bir yerel yönetim birimi olan ihaleyi yapan idarenin olası hizmet kusurunun incelenmesi amacıyla ihale işlemlerine ilişkin aykırılıkların İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak başvuru sahibinin iddiası yerinde görüldüğünden, Mahmut Akgöz adlı isteklinin sunduğu işe giriş bildirgesindeki belirsizliğin giderilmesi, 11.03.2010 tarihinin doğru olması durumunda teklifinin geçerli sayılması, buna göre aşırı düşük teklif sınır değerinin yeniden hesaplanması ve sınır değerin altında teklif sunan ve daha önceden sorgulanmayan istekli bulunması halinde gerekli sorgulama yapılarak ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
2) İhale işlemlerindeki mevzuata aykırı işlemlerin incelenmesi ve sorumluların soruşturulması için İçişleri Bakanlığı’na bildirimde bulunulmasına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy