(4734 S. K. m. 37, 38, 54, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 7, 28) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 15, 18) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 78, 79) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 12)
Toplantı No: 2014/024
Gündem No: 80
Karar Tarihi: 02.04.2014
Karar No: 2014/UH.I-1638
Şikayetçi: Doruk Turizm Nakliye Gıda Temizlik Tarımcılık Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi, FATİH CAD. 109/17 KEÇİÖREN ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Atölye Müdürlüğü-Akköprü Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Karayolları Genel Müdürlüğü, Fatih Sultan Mehmet Bulvarı No:8 06070 ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 11.03.2014 / 8805
Başvuruya Konu İhale: 2014/3931 İhale Kayıt Numaralı "2014 Yılı 13 Adet Araç Kiralanması" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Karayolları Genel Müdürlüğü Atölye Müdürlüğü tarafından 14.02.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2014 Yılı 13 Adet Araç Kiralanması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Doruk Turizm Nakliye Gıda Temizlik Tarımcılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 25.02.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.02.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.03.2014 tarih ve 8805 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.03.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/1075sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhalede istekliler tarafından teklif edilen bedellerin aşırı düşük olduğu, İdari Şartname’nin 25 ve 33’üncü maddesinde yer alan düzenlemelere göre kârsız yaklaşık maliyetin altındaki tekliflere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği,
2) İsteklilerin teklifleri ile birlikte sunması gereken belgelerin İdari Şartname’nin 18’inci maddesine uygun olup olmadığı ve Teknik Şartname’nin 6.10’uncu maddesinin de göz önünde bulundurulup bulundurulmadığı hususunun incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinin altıncı fıkrasında “(6) Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde; ilanda ve dokümanda işin başvuruda bulunulabilecek veya teklif verilebilecek her bir kısmı ve bu kısımlar için tespit edilen yeterlik kriterleri ayrı ayrı gösterilir. Aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesi, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılır.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Mevzuatın yukarıda yer alan düzenlememesine göre kısmi teklife açık olarak yapılan ihalelerde idarelerin yeterlik değerlendirmesini her bir kısmı için ayrı ayrı yapması gerektiği anlaşılmaktadır. Buna göre inceleme konusu ihalenin 12 kısım üzerinden yapıldığı ve başvuru sahibinin de ihalenin bütün kısımlarına teklif verdiği hususu dikkate alındığında ihaleye teklif veren isteklilerin tekliflerinin de her bir kısım üzerinden ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.
İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu iş “Karayolları Atölye Müdürlüğü’nün hizmetinde kullanılmak üzere toplam 13 adet araç kiralanması” şeklinde tanımlanmıştır.
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Çalışacak olan araçların her türlü yakıt, bakım ve onarım giderleri ile araçlarda çalışacak olan sürücülerin her türlü maaş, sigorta ve sosyal haklarının tamamı Yükleniciye ait olup bu giderlerin tamamı teklif fiyata dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında tüm giderlerle çalışacak olan araçların yakıt, bakım ve onarım masrafları ile araçlarda çalışacak olan sürücülerin maaş, sigorta, her türlü sosyal hakları Yükleniciye ait olup; Bu giderlerin tamamı teklif fiyata dahildir.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir…” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
14.02.2014 tarihinde yapılan ihaleye 4 istekli tarafından teklif verildiği, verilen tekliflerin tamamının idarece geçerli kabul edildiği, ihalenin 1, 5, 6, 7, 10 ve 11’inci kalemlerinin ekonomik açıdan en avantajlı istekli olan Çağrı Turizm üzerinde bırakıldığı, 3, 8, 9 ve 12’nci kalemlerinin ekonomik açıdan en avantajlı istekli olan Pekcanlar Turizm üzerine bırakıldığı ve 2 ve 4’üncü kalemlerinin ise ekonomik açıdan en avantajlı istekli ve başvuru sahibi olan Doruk Turizm üzerine bırakıldığı, başvuru sahibinin ise aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihale komisyonu kararının alınmasının mevzuata aykırı olduğu yönünde iddiasının bulunduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37’nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.
İhale komisyonlarının Kanun’un anılan maddesine göre ihaleye teklif veren isteklilerden diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit ederek bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ayrıca, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınacağı, Kurumun bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu anlaşılmaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde, “(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ayrıntılı fiyat ve gerektiğinde miktar araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.
(2) Ön ilan yayımlanmadan önce tahmini alım miktarı esas alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet, ihale veya ön yeterlik ilanı öncesi alım miktarı ve diğer hususlar göz önünde bulundurularak yeniden hesaplanabilir.
(3) İhale konusu işin bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır.
(4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipman gibi unsurların idare tarafından verilmesi durumunda; yaklaşık maliyet, bu unsurların bedeli hariç tutularak hesaplanır ve bu unsurların listesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinin ekine konulur.
(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.
(6) Yaklaşık maliyetin idarelerce hesaplanması esastır. Ancak, işin özelliğinden dolayı, idarelerce hazırlanmasının mümkün olmaması sebebiyle teknik şartnamenin danışmanlık hizmeti alınarak hazırlatılması durumunda, bu kapsamda yaklaşık maliyet de aynı danışmanlık hizmet sunucusuna hesaplatılabilir.” şeklinde,
“Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.
(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;
a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,
b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,
c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,
ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,
d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,
Esas alınır.
(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.
(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.
(5) Özelliği bulunan hizmet alımlarında; önceki yıllarda bitirilmiş benzer nitelikteki işlerde oluşan fiyatların piyasa fiyatları ile karşılaştırılması suretiyle bulunan fiyatlar veya benzer nitelikteki hizmetlerde uzmanlık ve deneyimini kanıtlamış kamu ve özel sektör kuruluşları ile gerçek kişilerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar kullanılabilir. Yapılan her türlü araştırmaya rağmen fiyatın tespit edilemediği veya tespit edilen fiyatların rayiçleri yansıtmadığının anlaşıldığı durumlarda; idarece re’sen fiyat belirlenir ve gerekçesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.” şeklinde ve
“Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde ise “(1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;
a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.
b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.
(2) Götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalelerde, işin gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde işçilik ile varsa malzeme, ekipman ve diğer unsurlar için belirlenen fiyatlar ve bu fiyata dahil olan maliyetler gösterilir.
(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.
(4) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, Türkiye İstatistik Kurumu aylık ÜFE Genel Endeksi (2003=100 Üretici Fiyatları Endeksi G satırındaki endeks) üzerinden güncellenir.
(5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.
Mevzuatın yukarıda yer alan düzenlemeleri çerçevesinde idarelerce, yaklaşık maliyetin ihale konusu işin bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanacağı, ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyetin teklif fiyatları ile birlikte açıklanacağı, ayrıca idarece hesaplanan yaklaşık maliyete işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârının ekleneceği belirtilmektedir.
İdarece hesaplanan yaklaşık maliyette yüklenici kârına ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Buna göre mevzuatın yukarıda yer alan düzenlemesi gereğince üst sınır olan % 20’lik oranın yüklenici kârı olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.
78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.
78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir...”açıklaması,
Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde; İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır…
79.3. Asgari işçilik maliyeti;
i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),
ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,
iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.
79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.” açıklaması bulunmaktadır.
İhale konusu işin Tebliğ’in yukarıda aktarılan 78.3’üncü maddesindeki açıklamalar gereği personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu anlaşılmakla birlikte ihale konusu işin gereği olarak ihale dokümanında düzenlemeler araçlarda çalışacak olan sürücülerin her türlü maaş, sigorta ve sosyal haklarının tamamının yükleniciye ait olduğu ve bu giderlerin tamamının teklif fiyata dahil edileceği şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında “kârsız yaklaşık maliyetin altında teklif sunan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği” belirtilmiş, buna karşın personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin tespitine yönelik bir düzenleme yapılmamıştır.
İdarelerce belirlenen yaklaşık maliyette yüklenici kârına ilişkin bir belirleme yapılmaması durumunda yaklaşık maliyetin %20 oranında kâr içerdiği kabulünden hareketle ve personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin istikrar kazanmış Kurul kararları da dikkate alındığında, başvuruya konu ihalenin de kısmi teklife açık olarak yapılmış olması sebebiyle ihalenin her bir kısmına ilişkin olarak kârsız yaklaşık maliyetleri sırasıyla; 1’inci kalem için 23.652,26 TL, 2’nci kalem için 83.653,14 TL, 3’üncü kalem için 67.009,33 TL, 4’üncü kalem için 66.576,30 TL ve 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, ve 12’nci kalemler için ise 25.004,66 TL olduğu tespit edilmiştir. İhalenin 2, 3 ve 4’üncü kalemlerinde kârsız yaklaşık maliyetin altında teklif veren istekliler olmasına rağmen idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihale kararının alındığı anlaşıldığından idarece kârsız yaklaşık maliyetin altında kalan isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerekmektedir.
Buna göre, ihalenin 2’nci kalemi için Doruk Tur. Nak. Gıda Tem. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne, ihalenin 3’üncü kalemi için Pekcanlar Turizm Taş. Tem. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.ne, ihalenin 4’üncü kalemi için ise Doruk Tur. Nak. Gıda Tem. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti ile Pekcanlar Turizm Taş. Tem. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.ne aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerekmekte ise de ihalenin 2 ve 4’üncü kısmının başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin kendi üzerinde bırakılan ihale ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde yer alan“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü gereğince herhangi bir hak ihlalinin bulunmadığı, bu nedenle başvuru ehliyetine sahip olmadığı anlaşıldığından ihalenin sadece 3’üncü kısmı için Pekcanlar Turizm Taş. Tem. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.ne aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesinin uygun olacağı sonucuna ulaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmuştur.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin 2’inci iddiası ile ilgili olarak idareye herhangi bir şikâyet başvurusunun bulunmadığı anlaşılmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18’inci maddesinde “(1) İtirazen şikayet başvuruları;
…
b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’inci maddesinde “… (2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.
Dolayısıyla, idareye şikayet başvurusunda yer almayan hususlarla ilgili iddialar bakımından başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin üçüncü kalemi için Pekcanlar Turizm Taş. Tem. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.ne aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 3'üncü kısmına ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,
2) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 ve 12'nci kısımlarına ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunun reddine,
3) İhalenin 2 ve 4'üncü kısımlarına ilişkin olarak başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KISMEN KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “İhalede istekliler tarafından teklif edilen bedellerin aşırı düşük olduğu, İdari Şartname’nin 25 ve 33’üncü maddesinde yer alan düzenlemelere göre kârsız yaklaşık maliyetin altındaki tekliflere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği” şeklinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, ihalenin 2’nci kalemi için Doruk Tur. Nak. Gıda Tem. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne, ihalenin 3’üncü kalemi için Pekcanlar Turizm Taş. Tem. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.ne, ihalenin 4’üncü kalemi için ise Doruk Tur. Nak. Gıda Tem. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti ile Pekcanlar Turizm Taş. Tem. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.ne aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerekmekte ise de ihalenin 2 ve 4’üncü kısmının başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı anlaşıldığından herhangi bir hak ihlalinin bulunmadığı, bu nedenle başvuru ehliyetine sahip olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde ve ihaleye verilen en yüksek teklif olmasının teklifini geçersiz kılmadığından anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.
Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan sonuçlandırılmasının ihale mevzuatına aykırı olduğuna ilişkin olduğu dikkate alındığında, iddia çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda tekliflerin sıralaması değişebileceğinden, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmış olmasından bağımsız olarak iddiasına ilişkin olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden işin esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ihalenin 2’nci ve 4’üncü kalemine ilişkin iddiasının “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.
KISMEN KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “İhalede istekliler tarafından teklif edilen bedellerin aşırı düşük olduğu, İdari Şartname’nin 25 ve 33’üncü maddesinde yer alan düzenlemelere göre karsız yaklaşık maliyetin altındaki tekliflere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği,” şeklinde belirttiği birinci iddiası kapsamında Kurulca, kısmi teklife açık ihalenin sadece üçüncü kalemi için karar verilerek Pekcanlar Turizm Taş. Tem. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’ne aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında esas inceleme raporunun (A) bölümüne ilişkin Kurulca verilen karar gerekçesine kısmen katılmakla birlikte, başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul tarafından yapılan değerlendirmeye aşağıda yapılan açıklamalar çerçevesinde katılmamaktayız.
İtirazen şikayet başvurularının, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmektedir. İddialar ile sınırlı olarak inceleme hususu teklif mektubu ile verilen ve bütünü itibariyle ihale dosyasını oluşturan yeterlik kriterlerinden biri veya birkaçına itiraz olması halinde sadece bu itiraz konuları açısından sınırlı ve eşit muamele yönünden diğer istekliler nezdinde de Kanunun belirtilen amir hükmü uyarınca inceleme yapılmakta olup, bu yasal düzenleme kapsamında somut olayda olduğu gibi “karsız yaklaşık maliyetin altındaki tekliflere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiğine” ilişkin Kurul çoğunluğunca yapılan inceleme kapsamında ihalenin üçüncü kısmında kârsız yaklaşık maliyetin altında Pekcanlar Turizm Taş. Tem. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’ne aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru sahibi tarafından kısmi teklife açık ihalenin 1 nci, 2 nci, 3 ncü, 4 ncü, 5 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 10 uncu, 11 inci ve 12 nci kısımlarına teklif verildiği, teklif verilen kısımlardan 2 nci kısımda, 3 üncü kısımda ve 4 ncü kısımda, kârsız yaklaşık maliyetin altında geçerli teklif bulunmasına rağmen sadece üçüncü kısım için aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik karar vermek, yasaya aykırı olduğu gibi işin doğası hem de yasanın özü itibariyle zorunluluktur. 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden eşit muamele, güvenirlik ve kamuoyu denetimini ilkelerinin bir arada çalıştırılmasının temini açısından iddia kapsamında istekli tarafından teklif verilen kısımlardan kârsız yaklaşık maliyetin altında geçerli teklif bulunduran kısımları hakkında bir bütünlük içinde aşırı düşük teklif açıklamaya yönelik inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiğinden, adı geçen 2 nci ve 4 ncü kısımlarda da aşırı düşük teklif açıklaması yönünden de incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Başvuru sahibinin iddiasına yönelik alınan Kurul çoğunluk kararının sadece kısmi teklife açık ihalenin kârsız yaklaşık maliyetin altında geçerli teklif bulunduran kısımlarından olan 3 ncü kısım ile sınırlandırıldığı, bu durumun isteklilerin kısmi teklife açık ihalenin kârsız yaklaşık maliyetin altında geçerli teklif bulunduran kısımları için aşırı düşük teklif açıklaması yönünden inceleme yapılamayacağı sonucunu doğuracağı ve bu haliyle incelemede 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki temel ilkelerin anlamlı olanlarının çalışmayacağı değerlendirildiğinden incelemenin 3 ncü kısım haricinde kısmi teklife açık ihalenin kârsız yaklaşık maliyetin altında geçerli teklif bulunduran diğer kısımlarını içerecek şekilde bir bütünlük içinde yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası kapsamında esas inceleme raporunun (A) bölümüne ilişkin Kurulca verilen karar gerekçesine kısmen katılmakla birlikte başvuru sahibinin iddiasının sadece kısmi teklife açık ihalenin kârsız yaklaşık maliyetin altında geçerli teklif bulunduran kısımlarından 3 ncü kısım için inceleme yapılmaması gerektiği, yapılacak incelemenin 2 nci ve 4 ncü kısımlarını da kapsaması gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu husus dışındaki Kurul çoğunluğu karar gerekçesine katılıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy