(4734 S. K. m. 56) (4857 S. K. m. 2, 15) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 43, 44) (Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği m. 12)
Toplantı No: 2008/075
Gündem No: 87
Karar Tarihi: 24.11.2008
Karar No: 2008/UH.II-4809
Şikayetçi:
Tüm-pa Temizlik Hizmetleri Turz. Tic. Paz. Ltd. Şti., Cevizlidere Mahallesi 7.Sokak Demirler Palmiye İş Merkezi No:4/4 Balgat/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Antalya Devlet Hastanesi Baştabipliği, Varlık Mahallesi Kazım Karabekir Caddesi ANTALYA
Başvuru tarih ve sayısı:
17.10.2008 / 28858
Başvuruya konu ihale:
2008/106775 İhale Kayıt Numaralı “Genel Temizlik Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
20.11.2008 tarih ve II.H.43.54.0176/2008-37E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Antalya Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 10.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Genel Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tüm-pa Temizlik Hizmetleri Turz. Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin 23.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.09.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.10.2008 tarih ve 28858 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari Şartnamenin 7.3.3 Makine, Tesis ve Diğer ekipmana ilişkin belgeler maddesi konuyu düzenleyen mevzuat hükümlerine aykırı olarak düzenlenmeyerek boş bırakıldığı;
2) Teknik Şartnamenin ‘Çalıştırılacak Personel Sayısı, Nitelikleri ve Çalışma Düzeni’ başlıklı bölümünün 2 nci maddesinin (a) bendinde çalıştırılacak bayan personel sayısının 190 kişi olarak belirlendiği,
14.07.2004 tarih ve 25522 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Gebe veya Emziren Kadınların Çalışma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin Oda ve Yurt Açma Yükümlülüğü Başlıklı 15 inci maddesinde;
“Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 100-150 kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, bir yaşından küçük çocukların bırakılması ve bakılması ve emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en çok 250 metre uzaklıkta bir emzirme odasının kurulması zorunludur.
Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 150 den çok kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması ve bakılması, emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın bir yurdun kurulması zorunludur. Yurt açma yükümlülüğünde olan işverenler yurt içinde anaokulu da açmak zorundadırlar. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür.” hükmünün yer aldığı,
İhale dokümanında toplam personel içerisindeki bayan elaman sayısının 190 olarak belirtildiği ancak emzirme odası veya kreş ve anaokulu açıp açmama zorunluluğu bulunup bulunmadığı ve bu giderlerin teklif fiyata dahil edilip edilmeyeceği hususlarının idarece belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu;
3) Teknik Şartnamenin ‘Çalıştırılacak Personel Sayısı, Nitelikleri ve Çalışma Düzeni’ başlıklı bölümünün 2. maddesinin (f) ve (g) bendleri ile ilgili olarak çalışacak personele yaş sınırlaması getirilmesinin İş Kanununun konuyu düzenleyen hükümlerine aykırı olduğu, ayrıca yeni işe alınacak personel tanımıyla halihazırda hastanede çalışan personellerin işlerine devam etme zorunluluğu getirilerek İş Kanununun 2 nci maddesine aykırı uygulamanın yanı sıra sözleşme serbestine de müdahale niteliğinde olduğu;
4) Teknik Şartnamenin ‘Çalışan Personelin Hakları’ başlıklı bölümünün ‘Sosyal Haklar’ başlıklı 1 inci maddesinde;
“İş Kanunu, ilgili yönetmelikler ve Sosyal Sigortalar mevzuatının her türlü personel ve işveren hakkındaki yasalardan dolayı personel alınması, personel çıkartılması ve personel haklarının ödenmesi gibi sorumluluklar yükleniciye aittir. İdare bu konuda hiç bir sorumluluk taşımaz.
Dönem bordroları hiç bir mazeret gösterilmeksizin yüklenicinin, hastanedeki bürosunda rahatça görülür bir yerde asılı bulundurulacaktır. Bordrolar gelir ve gider bölümleri ayrıntılı düzenlenecektir. Personel ücretleri elden ödenmeyecektir. Personel ücretleri, personellerin Hastane yönetimince de onaylanan bir Banka şubesindeki hesap numaralarına Antalya Sağlık Kurumlan 2 No'lu Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünce yatırılacak olup, yüklenici bununla ilgili hazırlayacağı disketi idareye zamanında teslim edecektir.
Temizlik personellerinin haftalık çalışma süresi 45 (kırk beş) saattir.
Personeller Haftanın 6 günü çalışacak, 1 (bir) gününde haftalık izinlerini kullanacaklardır.
Personeller günlük 3 vardiya halinde çalışılacaktır. Gündüz vardiyası 07.00-15.00, akşam vardiyası 15.00-23.00 gece vardiyası 23.00-07.00 saatleri arasıdır.
Genel olarak personellerin çalışma düzeni yukarıda yazıldığı gibi olmakla birlikte, hastane yetkilileri tarafından işin özelliğine göre İş Kanunu hükümlerine aykırı olmamak şartıyla personellerin çalışma programlarında farklı düzenlemeler yapılabilir. Hastane yetkilileri tarafından yapılan bu değişiklikleri yüklenici uygulamak zorundadır.
Her personelin bir çalışma karnesi olacaktır.
Hiç bir şart ve koşulda kesinlikle sigortasız personel çalıştırılmayacaktır.
İşçilerin hak ettikleri yıllık izinleri, İş Kanunu ve ilgili yönetmeliklere uygun olarak, hastane yönetimi tarafından yapılacak plana uygun olarak kullandırılacaktır.
Keyfi personel çıkışı yapılmayacak, çalışmak istemeyen personel olursa bir dilekçe ile isten ayrılmak istediğini hastane idaresine bildirecek ve gerekli işlemler yapılacaktır.
Eksik personellerin yerine yenileri alınırken, hastane şartlarına uygunluğu itibarı ile seçilip alınacaktır.” düzenlemesinin yapıldığı,
Bu düzenlemenin İş Kanununun 2 nci ve 34 ncü maddelerine aykırı olduğu;
5) Teknik Şartnamenin ‘Çalışan Personelin Hakları’ başlıklı bölümünün ‘Servis Hizmeti ve/veya Yol Ücreti’ başlıklı 3 üncü maddesinde yapılan düzenleme ile aynî olarak karşılanacak yol ihtiyacının seçmeli bırakılması dolayısıyla isteklilerin tekliflerini hazırlamaları esnasında tereddüt oluşacağı, keza komisyonun değerlendirme aşamasında da problemler yaşanacağı,
6) İdari Şartnamenin ‘Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar’ başlıklı 53 üncü maddesinin;
“Sözleşme konusu hizmetin denetim ve kabul işlemleri, sözleşme tasarısında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen hükümlere göre gerçekleştirilecektir.
Sözleşme konusu hizmet işinde, işe ait sözleşmede belirtilen kısımlar için, yine sözleşme taslağında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan esas ve usuller çerçevesinde kısmî kabul yapılacaktır.” şeklinde düzenlendiği,
Kısmî kabul müessesesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 45 inci maddesinde düzenlendiği, şartname metninde belirlenen işlerde kısım kısım belirlenmesinin yer alması yapılan işlerin süreksiz işler olarak algılanması gerektiğine vurgu yaptığı, Kamu İhale Kurulunun 05.03.2007 tarih ve 2007/UH.Z-838 sayılı Kararının da bu doğrultuda olduğu, temizlik hizmeti süreklilik arz ettiğinden anılan hükümler gereği kısmi kabul yapılabilmesinin mümkün olmadığı,
7) İdari Şartnamenin ‘Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar’ başlıklı 26 ncı maddesinin ilk paragrafında yapılan düzenlemeler ile Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII/H-b bendindeki düzenlemeler göz önüne alındığında, temizlikte kullanılacak makinelerin kullanım bedellerinin, ihbar ve kıdem tazminat giderlerinin teklif fiyata dahil edilmemesi gerektiğinden yapılan bu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII/H-b maddesine aykırı olduğu;
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler’ başlıklı 44 üncü maddesinde;
“İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.
Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.
Ancak isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir.” hükmü yer almaktadır.
Şikayet konusu işe ait idari şartnamenin ‘İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri’ başlıklı 7 nci maddesinin ‘Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler’ başlıklı 7.3 üncü alt maddesinde 7.3.3 üncü ‘Makina Tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler’ başlıklı bölüm boş bırakılmıştır.
Teknik şartnamenin ‘Temizlikde Uyulması Gerekli Kurallar’ başlıklı F kısmının temizlik hizmetlerinin genel şartlarını düzenleyen (A) bölümünün ilk maddesinde yüklenicinin, sözleşmenin imzalanmasından sonra, üstlenmiş olduğu iş için gerekli her türlü makine, araç-gereç ve personeli sağlamak zorunda olduğu, işin başlangıcında ve devamı sırasında idarece araç-gereç ve personelin kontrolünün yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Teknik şartnamede yüklenici firmanın hizmet süresince bulundurması zorunlu asgari is makine ve demirbaş malzemelere ilişkin detaylı bir listeye de yer verilmiştir. Bu listede nitelik ve sayıları belirtilmek üzere gerekli makine ve ekipman sıralanmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesine göre, idarece makine, tesis ve diğer ekipmana ait noter onaylı taahhütname veya kendi malı olmasına yönelik bir yeterlik kriteri öngörülmüyor ise, idari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinin boş bırakılmasının mevzuata aykırı olmadığı; ihale konusu hizmetin yerine getirilmesinde kullanılacak malzemeye ilişkin düzenlemenin teknik şartnamede yapılması sebebiyle teklif bedelinin oluşturulması ve tekliflerin değerlendirilmesinde bir tereddüt yaratacak bir hususun bulunmadığı anlaşıldığından, bu hususa yönelik iddia yerinde görülmemiştir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamede ihale konusu işin gerçekleştirilmesinde çalışacak 380 kişinin 190’ının bayan olması gerektiği belirlenmiştir.
14.07.2004 tarih ve 25522 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Gebe veya Emziren Kadınların Çalışma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin ‘Amaç’ başlıklı 1 nci maddesinde;
“Bu Yönetmeliğin amacı, işyerlerindeki gebe, yeni doğum yapmış veya emziren işçilerin işteki güvenlik ve sağlığının sağlanması ve geliştirilmesini destekleyecek önlemler uygulamak ve bu işçilerin hangi dönemlerde ne gibi işlerde çalıştırılmalarının yasak olduğunu, çalıştırılabileceği işlerde hangi şart ve usullere uyulacağını, emzirme odalarının veya çocuk bakım yurtlarının (kreş) nasıl kurulacağını ve hangi şartları taşıyacağını belirlemektir.
‘Kapsam’ başlıklı 2 nci maddesinde;
“Bu Yönetmelik, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki kadın işçi çalıştıran işyerlerine uygulanır.”
‘Oda ve Yurt Açma Yükümlülüğü’ başlıklı 15 inci maddesinde;
“Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 100-150 kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, bir yaşından küçük çocukların bırakılması ve bakılması ve emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en çok 250 metre uzaklıkta bir emzirme odasının kurulması zorunludur.
Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 150 den çok kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması ve bakılması, emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın bir yurdun kurulması zorunludur. Yurt açma yükümlülüğünde olan işverenler yurt içinde anaokulu da açmak zorundadırlar. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür.
İşverenler, ortaklaşa oda ve yurt kurabilecekleri gibi, oda ve yurt açma yükümlülüğünü; bu Yönetmelikte öngörülen nitelikleri taşıyan yurtlarla yapacakları anlaşmalarla da yerine getirebilirler.
Oda ve yurt açma yükümlülüğünün belirlenmesinde, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerindeki kadın işçilerin toplam sayısı dikkate alınır.” hükümleri yer almaktadır.
Teknik Şartnamenin ‘Çalışan Personelin Hakları’ başlıklı bölümünün ‘Sosyal Haklar’ başlıklı 1 inci maddesinde;
“İş Kanunu, ilgili yönetmelikler ve Sosyal Sigortalar mevzuatının her türlü personel ve işveren hakkındaki yasalardan dolayı personel alınması, personel çıkartılması ve personel haklarının ödenmesi gibi sorumluluklar yükleniciye aittir, idare bu konuda hiç bir sorumluluk taşımaz.” hükmü bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin H. Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi başlığı altında yer alan ‘Hizmet Alımı ihalelerinde’ maddesinde:
“Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.
Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin "teklif fiyata dahil olan masraflar" kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir.
Asgari işçilik maliyeti; brüt asgari ücret ile idari şartnamede öngörülen yemek, yol ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır. Asgari ücretin üzerinde ödeme öngörülen işlerde brüt asgari ücret yerine öngörülen bu fazla tutar yazılacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, idari şartnamede yapılan belirlemeye göre brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir.
İşçilik, malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan bu açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
Bu durumda, Kamu İhale Genel Tebliğine göre, İş Kanunundan doğan diğer işçilik ile ilgili giderlerinin sözleşme ve genel giderler başlığı altında değerlendirilmesi gerektiğinden, idari şartnamede bu gider için ayrıca bir bedel öngörülmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamış ve başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ‘İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler’ başlıklı 43 üncü maddesinde çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtileceği hüküm altına alınmış, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde ise,idarenin işin niteliği gereği personele ilişkin belirlemeler yapılabileceği düzenlenmiştir.
Teknik şartnamede personele yönelik yapılan düzenlemeler ile idarece bu konuya ilişkin verilen cevap bir arada değerlendirildiğinde, yapılan düzenlemelerde mevzuata aykırı herhangi bir husus bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunun ‘Tanımlar’ başlıklı 2 nci maddesinde;
“Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.
İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.
İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.
İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.
Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”, hükmüne,
‘Ücretin gününde ödenmemesi’ başlıklı 34 üncü maddesinde ise;
“Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.
Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” Hükmüne yer verilmiştir.
Teknik Şartnamenin ‘Çalışan Personelin Hakları’ başlıklı bölümünün ‘Sosyal Haklar’ başlıklı 1 inci maddesinde yapılan düzenlemelerde, İş Kanunun yukarıda yer verilen hükümlerine aykırılık oluşturan bir hususa rastlanmadığından, bu hususa ilişkin iddia yerinde görülmemiştir.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin ‘Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar’ başlıklı 26 ncı maddesi;
“26.1. Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç, eğitim, Sosyal Sigortalar pirimi, ihbar ve kıdem tazminatı, portör muayenesi vb. bütün giderler ile İhale kapsamında yapılacak olan hastane genel temizlik hizmeti ile ilgili olarak teknik şartnamede istenen sayıda ve nitelikte Makina, araç, gereç, tesis ve ekipmanları ile temizlik sarf malzemelerinin gideri ile bunların hastanemiz ambarına getirilmesi için yapılan masraflar, muayene, tahlil ve tahlile gönderme giderleri, kalibrasyon, demonstrasyon vb. giderlerin tamamı teklif edilen fiyata dahildir.
26.2. (26.1) nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması halterinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir.
26.3. Ayrıca, personelin yol ve giyecek giderleri teklif fiyata dahildir. Ancak yemek hastane tarafından karşılanacağından yemek giderleri teklif fiyata dahil değildir.
26.3.1. Personelin yol giderleri ve giyecek ihtiyaçları ayni olarak yüklenici tarafından; Yemek ihtiyaçları ise hastane tarafından ayni olarak karşılanacaktır.
26.3.1.1. Bu hizmet ihalesinde bir aylık mesai gününün en az 26 gün olacağı göz önünde bulundurulmalı ve personelin yol giderleri buna göre yapılmalıdır.
26.3.1.2. Personelin giyecek ihtiyaçları yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacaktır.
26.3.1.3. İhale kapsamında çalıştırılacak personellerin yemek ihtiyaçları, hastane idaresi tarafından ücreti karşılığında temin edilen yemekten bedelsiz olarak karşılayacaktır, istekliler çalıştıracakları personeller için tekliflerine yemek bedeli ilave etmeyecektir.
Bu ihtiyaçların karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar teknik şartnamenin "Çalışan Personelin Hakları" başlığı altında belirlenmiştir.
26.4. Ancak sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idarece yükleniciye ayrıca ödenir.
26.5. İhale konusu Hastane Genel Temizlik hizmeti (İlaçlama Dahil) Alımı İşi'nde çalışacak personel sayısı 380 olup; SSK Antalya Sigorta II Müdürlüğünden alınan yazı ile tespit edilen ve yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2 (Yüzde iki )'dir.
26.6. Hastane Genel Temizlik Hizmeti alımı işinde Müdür olarak çalışacak olan 1 (bir) kişiye asgari ücretten en az % 90 (Yüzde doksan), Sorumlu olarak çalışacak olan 1 (bir) kişiye asgari ücretten en az % 60 (Yüzde atmış) ve şef olarak çalışacak olan 5 (beş) kişiye asgari ücretten en az %30 (Yüzde otuz) fazla ödeme yapılacaktır. Çalıştırılacak Diğer 373 ( üç yüz yetmiş üç ) kişiye ise en az asgari ücretten ödeme yapılacaktır.
26.7. Bayram ve genel tatil olan günlerde hizmet verilmeye devam edilecektir. Sözleşme süresi içerisindeki 21,5 günlük Bayram ve genel tatil günlerinde asgari ücretten en az %30 (yüzde otuz) fazla ödeme yapılacak olan şeflerin çalışacakları gün sayısı toplamı 64,5 gün, en az Asgari ücretten ödeme yapılacak olan temizlik personellerinin çalışacakları gün sayısı toplamı ise 2085,5 gündür.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Teknik Şartnamenin Çalışan Personelin Hakları başlıklı bölümünün ‘Servis Hizmeti ve/veya Yol Ücreti’ başlıklı 3 üncü maddesi;
“Yüklenici, çalıştırdığı personellerin yol ihtiyacını ayni olarak karşılamak zorundadır. Yüklenici, personellerin zamanında işyerinde olmalarını sağlamakla yükümlüdür. Ayrıca çalışması biten personellerin zamanında ve güvenil bir şekilde evine ulaşmasını, kendisine ait veya kiralayacağı servis araçları ve/veya yirmi altı iş günü için gidiş-dönüş olmak üzere otobüs bileti verilerek yapacaktır.
Yüklenici, çalıştırdığı personellerin yol ihtiyacını ayni olarak karşıladığını her ay yönetime sunacağı belgelerle kanıtlamak zorundadır. Yüklenici, Servis hizmeti ve/veya yirmi altı gün için gidiş-dönüş otobüs biletinden yararlananların listesini hazırlayarak imzalayacaktır. Aylık olarak düzenlenen bu belgeler, hizmetini alan personeller tarafından da imzalanmış olacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Her iki şartname hükmü arasında teklif fiyatını belirlemeyi ve tekliflerin değerlendirilmesini etkileyen bir çelişki bulunmamaktadır.
İhaleye teklif veren isteklilerin, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenebilmek maksadıyla en düşük teklifi vermek için hazırlandıkları, bu amaca hizmet etmek üzere, ihale konusu işin maliyetlerini düşürecek yöntemleri kendilerinin belirlemelerinin uygun olacağı, şayet yüklenicinin yapacağı hesaplar çerçevesinde servis aracı kiralamasının, 380 işçi için 15 ay boyunca gidiş-dönüş otobüs bileti almaktan daha ekonomik olduğunun tespit edilmesi halinde, maliyetin yükselmemesi için servis aracı kiralayabileceği veya kendine ait servisi bu şekilde kullanabileceği,
İhale komisyonunca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden, teklif edilmesi gereken asgarî işçilik maliyeti yanında diğer gider kalemleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenileceği ve isteklilerin maliyet bileşenlerini belgelendirmek suretiyle açıklama yapacakları da dikkate alındığında, yapılan düzenlemenin tekliflerin verilmesini ve değerlendirilmesini etkilemediği sonucuna varılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin ‘Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar’ başlıklı 53 üncü maddesinde;
"Sözleşme konusu hizmetin denetim ve kabul işlemleri, sözleşme tasarısında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen hükümlere göre gerçekleştirilecektir.
Sözleşme konusu hizmet işinde, işe ait sözleşmede belirtilen kısımlar için, yine sözleşme taslağında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan esas ve usuller çerçevesinde kısmi kabul yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Sözleşme tasarısının ‘Teslim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar’ başlıklı 21 inci maddesinde;
"İş süreklilik arz eden mahiyette bir iş olup, işin kabulü aylık dönemler halinde ve şartnamelerde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde kısmi kabul yapılacaktır.
21.1.Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere Antalya Devlet Hastanesi Baştabipliği adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 5 (Beş) işgünü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur.
Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtlan esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır.
21.2.Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, 19.12.2002 tarih ve 24968 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği" ile Genel Şartnamenin Sekizinci Bölümünde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 3 (üç) işgünü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır." düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hizmetin kabulü” başlıklı 44 üncü maddesinin (a) bendinde belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak ortaya çıkarılan hizmetler, (b) bendinde ise sürekli nitelikteki işler için kabul işlemlerine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
‘Kısmi kabul’ başlıklı 45 inci maddesinde;
”Sözleşme çerçevesinde yapılan işlerin kısım kısım ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmede gösterilmişse tamamlanan her kısım için, sözleşmede başkaca bir kayıt olmadığı takdirde, 44 üncü maddede belirtilen şekilde işlem yapılır.” hükmü bulunmaktadır.
İncelemeye konu ihale sürekli nitelikteki işler kapsamında olduğundan Genel Şartnamenin 44 üncü maddesinin (b) fıkrasında düzenlenen;
”Kontrol teşkilatının Genel Şartname gereğince tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtlar idarece (a) fıkrasında öngörüldüğü şekilde kurulan kabul komisyonu tarafından esas alınır. Kabul komisyonu, yüklenicinin yapılan iş nedeniyle idareye karşı herhangi bir yükümlülüğünün kalmadığına karar verirse, üç nüshalı bir kabul belgesi düzenler ve bir nüshasını yükleniciye verir. Eğer yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmediği tespit edilirse, buna ilişkin sözleşmesinde belirtilen ceza ve kesintiler uygulanır ve kabul belgesi bundan sonra verilir.” hükmü çerçevesinde kabul işlemlerinin gerçekleştirilmesi gerektiği açıktır.
Şikayete konu işe ait sözleşme tasarısının 21 inci maddesinde de işin kabulü işlemlerinin aylık dönemler halinde kısmî kabul yapmak suretiyle yapılacağı ifade edilmiştir.
Hizmet Alımı İhalelerine Ait Tip Sözleşmenin 21 inci maddesinin 27 no.lu dip notunda; “Kısmi kabul öngörüyorsa, işin hangi kısımlarının hangi tarihlerde tamamlanmış olması gerekeceği belirtilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin ‘Kısmi kabul yapılması’ başlıklı 12 nci maddesinde; “İhale dokümanında belirtilmiş olması şartıyla, taahhüt konusu işin tamamlanmış bölümleri için kısmi kabul yapılabilir. Kısmi kabul yapılan bölümler için bu Yönetmelik esasları aynen uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
İşe ait sözleşme metninde, aylık kısmî kabul yapılacağının belirtildiği, işin niteliği göz önüne alındığında, kısmî kabul için öngörülen kısımdan, o ay ki hak edişin anlaşılması gerektiği kaldı ki, idarece kısmî kabule yönelik düzenleme yapılmış olmasının, tekliflerin hazırlanması aşamasında herhangi bir istekli lehine veya aleyhine sonuç doğuracak nitelikte bir düzenleme olmadığı gibi Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin ‘Kısmi kabul yapılması’ başlıklı 12 nci maddesine, Genel Şartnamenin 44 üncü ve 45 inci maddelerine aykırılık oluşturmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.
7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin ‘Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar’ başlıklı 26 ncı maddesinde;
“26.1. Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç, eğitim, Sosyal Sigortalar pirimi, ihbar ve kıdem tazminatı, portör muayenesi vb. bütün giderler ile İhale kapsamında yapılacak olan hastane genel temizlik hizmeti ile ilgili olarak teknik şartnamede istenen sayıda ve nitelikte Makina, araç, gereç, tesis ve ekipmanları ile temizlik sarf malzemelerinin gideri ile bunların hastanemiz ambarına getirilmesi için yapılan masraflar, muayene, tahlil ve tahlile gönderme giderleri, kalibrasyon, demonstrasyon vb. giderlerin tamamı teklif edilen fiyata dahildir.” düzenlemesi mevcuttur.
Kamu İhale Genel Tebliğinin H. Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi başlığı altında yer alan ‘Hizmet Alımı ihalelerinde’ maddesinde:
“Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.
Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin "teklif fiyata dahil olan masraflar" kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.
İdari şartnamenin 26.1 inci maddesinde yapılan düzenlemenin, yukarıda yer verilen tebliğ hükmünü tekrar eden bir düzenleme olduğu, şartname hükmünde yer verilerek genel gider içerisinde kalacağı ifade edilen giderler için yüklenicilerin mükerrer hesap yapmalarının önüne geçilmesinin amaçlandığı ve olası aşırı düşük teklif açıklamasında bu unsurlar için ayrıca bir açıklama/belgelendirme yapmamaları gerektiğinin vurgulandığı anlaşıldığından ve iddia yerinde görülmemiştir.
Açılanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy