(4734 S. K. m. 40, 54, 65)
Toplantı No: 2012/013
Gündem No: 65
Karar Tarihi: 20.02.2012
Karar No: 2012/UH.III-1047
Şikayetçi: Doğuş Sosyal Hizmetler İnş. Yatırım Taşm. Dağ. San. Ve Tic. Ltd. Şti., Turgut Reis Mahallesi Cengiz Topel Cad. No:70/9 İSTANBUL
İhaleyi yapan idare: Hacettepe Üniversitesi Erişkin Hastanesi, Adnan Saygun Cd. 06100 ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı: 20.01.2012 / 3054
Başvuruya konu ihale: 2011/35950 İhale Kayıt Numaralı "Ev İdaresi Hizmetleri (Temizlik, Yemek Servisi, Taşıma (Yardımcı Hizmetler)) (01.07.2011/31.12.2012 )" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 16.02.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.(385).(G025)./2012-9 E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Hacettepe Üniversitesi Erişkin Hastanesi Başhekimliği tarafından 20.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ev İdaresi Hizmetleri (Temizlik, Yemek Servisi, Taşıma (Yardımcı Hizmetler)” ihalesine ilişkin olarak Doğuş Sosyal Hizmetler İnş. Yatırım Taşm. Dağ. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 20.01.2012 tarih ve 3054 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.01.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; 24.05.2011 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idarenin satın alma komisyonu tarafından kendi firmaları lehine karar verildiği, fakat bahse konu kararın ihale yetkilisi tarafından onaylanmadan önce Kamu İhale Kurumuna şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve 30.05.2011 tarih ve 2011/UH.III-1746 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile ihalenin iptal edildiği, söz konusu Kurul kararının Ankara İdare Mahkemesi’nin 12.10.2011 tarih ve 2011/4642 YD itiraz nolu kararı ile yürütmesinin durdurulduğu ve alınan bu karar gereğince 05.12.2011 tarih ve 2011/MK-257 sayılı kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesine rağmen idarenin tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması gerekçesiyle ihaleyi iptal ettiği, Mahkeme tarafından ihalenin iptaline ilişkin alınan iptal kararı ortada iken, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından icra edilen bu işlemin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Başvuruya konu ihale ile ilgili olarak; BR Uludağ Turizm Taş. Nak. Harf. İnş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 26.04.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 09.05.2011 tarih ve 23562 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.05.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, Kurumca yapılan değerlendirme sonucunda alınan 30.05.2011 tarih ve 2011/UH.III-1746 sayılı Kurul Kararında;
“1) Başvuru sahibinin 1, 2, 3 ve 4 üncü iddialarına ilişkin olarak:
İhaleye ait idari şartnamenin “ İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde;
“2.1.İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Ev İdaresi Hizmetleri (Temizlik, Yemek Servisi, Taşıma (Yardımcı Hizmetler)) (01.07.2011/31.12.2012 )
b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.
439 temizlik işçisi, 373 yardımcı hizmetli, 134 yemek servis işçisi, 7 yemek servisi gözetmeni, 23 ekip şefi, 2 sorumlu müdür yardımcısı, 1 yemek servis yöneticisi, 1 sorumlu müdürü olmak üzere toplam 980 kişi ile (İş makinaları ve temizlik sarf malzemeleri istekli tarafından karşılanacaktır) Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri Ev İdaresi Hizmetleri: Temizlik, Yemek Servis, Taşıma Hizmetleri İşleri ile ilgili Hizmet Alımı.
c) Yapılacağı yer: Hacettepe Üniversitesi Erişkin Hastanesi, İhsan Doğramacı Çocuk Hastanesi, Onkoloji Hastanesi, Oran Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi, Patoloji Binası, Beysupark Polikliniği, Morfoloji Binası ve ekleri, Diş Hekimliği Fakültesi Hastanesi ve Sağlık Bilimleri Fakültesine Bağlı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Yüksekokulu …” düzenlemesi yer almaktadır.
Zeyilname ile ihale tarihinin 20.05.2011 tarihine ertelendiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 1, 2, 3 ve 4 üncü iddiaları ile ilgili olarak yapılan inceleme sonucunda; söz konusu iddiaların ihale dokümanının ilana yansıyan bölümleri ile ilgili olduğu tespit edilmiştir. Buna göre;
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin başlıklı 8 inci maddesinin üçüncü bendinde; “İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın satın alındığı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanının teslim alındığı tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.” hükmü,
Yer almaktadır.
Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.
Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibinin idari şartnamenin 7.5.2, 7.6, 20 ve 7.5.1.(b) ve teknik şartnamenin 5 inci maddelerinde olduğunu belirttiği mevzuata aykırılığın 28.03.2011 tarihinde Kurumun internet sayfasında yayınlanan ihale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2 nci maddesinde, “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 4.4.1 inci maddesinde ve 9 uncu maddesinde de yer aldığı hususu tespit edildiğinden ihale ilanına yansıyan idari şartnamedeki söz konusu mevzuata aykırılık iddiaları hakkında başvuru sahibi tarafından 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken ihale ilanının yayınladığı 28.03.2011 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 26.04.2011 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve söz konusu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma başvuruda bulunulduğu, bu nedenle Kuruma yapılan başvurunun süre yönünden uygun olmadığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.
2) Başvuru sahibinin 5 ve 8 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “ Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25.5 inci maddesinde; “Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı Temizlik işçilerinde % 1,5, Yemek hizmeti ve Yardımcı Hizmetli (Hasta Taşıma) personelinde % 1 olmakla birlikte tüm personel için % 1,5 uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdarece idari şartnamede 29.04.2011 tarihli zeyilname ile yapılan düzenleme ile kısa vadeli sigorta kolları prim oranının tüm personel için %1,5 olarak uygulanacağı yönünde değişiklik yapıldığı ve anılan firmaya belgegeçer ile bildirildiği anlaşılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.11 inci maddesinde; “İhale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak ve bu prim oranına idari şartnamenin ilgili maddesinde yer verilecektir. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılacak yazılarda; prim oranının doğru belirlenmesi için ihale konusu işin niteliği ihale dokümanında yapılan düzenlemeler esas alınarak ayrıntılı bir şekilde belirtilecektir. İdareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacaklardır.” açıklaması yer almaktadır.
İhaleye ait Genel Teknik Şartnamenin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu şartnamenin amacı Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri; Temizlik Hizmetleri (Temizlik, Dezenfeksiyon) Yemek Servisi Hizmetleri (Yemek Dağıtım, Toplama, Yıkama, Temizlik) ve Taşıma Hizmetleri (Yardımcı Hizmetler) işlerinin yerine getirilmesinde dikkate alınacak usul ve esasları belirlemektir.” düzenlemesi,
29.09.2008 tarih ve 27012 sayılı 2. mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesinin “Tehlike sınıfı ve prim oranı” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) Tarife eki listede işkolları oniki tehlike sınıfına ayrılmış olup bu sınıfların normal prim oranları, en düşük haddi % 1, en yüksek haddi %6,5 olarak belirlenmiştir.
(2) Bir işin normal yüzdelik prim oranı, dahil olduğu tehlike sınıfının 2’ye bölümü sonucunda bulunacak rakama, 0,5 değerinin eklenmesi suretiyle bulunur.” hükmü,
Aynı Tarifenin “Esas işin fer’i ve mütemmimi olan işlerde prim oranları” başlıklı 6 ncı maddesinde; “(1) Bir işyerinde yürütülen ve esas işin fer’i ve mütemmimi mahiyetinde olan bütün işlerin sigorta primleri, esas işin tabi tutulduğu prim haddine göre hesaplanır. Ancak, esas işin fer’i ve mütemmimi sayılan işler, sigortalıları birbirine karışmayacak şekilde, ayrı ve bağımsız olarak yürütüldüğü ve Kurumda ayrı bir işyeri olarak tescil edilmiş olduğu takdirde her biri kendi tehlike sınıfının prim haddine tabi olur.” hükmü,
Yine aynı Tarifenin “Aynı işyerinde, aynı işveren tarafından yürütülen işler” 7 nci maddesinde; “(1) Aynı işveren tarafından, aynı işyerinde yürütülen ve mahiyetleri bakımından ayrı özellikler gösteren ve farklı tehlike sınıflarına dâhil olan bütün işler, işyerinde en yüksek tehlike sınıfına giren işin prim oranına tabi olur.” hükmü,
Yer almaktadır.
İdarenin 12.01.2011 tarih ve 372 sayılı yazısı ile Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulus Sosyal Güvenlik Merkezinden ihalede esas alınacak iş kolu kodu, iş yeri tehlike derecesi ve iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranlarının bildirilmesinin istendiği, söz konusu yazıya ek olarak, teknik şartname örneğinin gönderilmediği görülmüştür.
Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulus Sosyal Güvenlik Merkezinin söz konusu yazıya vermiş olduğu 18.01.2011 tarih ve 1006142 sayılı cevabi yazısında; temizlik konulu işler için prim oranının % 1,5, yemek hizmeti için % 1,0 ve hasta taşıma işleri için de % 1,0 olarak belirtildiği anlaşılmıştır.
Ancak genel teknik şartnamenin içeriği incelendiği zaman bakım onarım (mühendislik) jeneratör ve oksijen atölyeleri, nükleer tıp ve radyoloji alanları, camlar (örneğin tehlike sınıfı V risk pirimi 3,00) ve teraslar ve çatılar ( tehlike sınıfı V risk pirimi 3,00)vs konulu işlerin tehlike derecesinin ve prim oranının farklı olduğu görülmüştür.
İdari şartnamede, iş kazası ve meslek hastalıkları sigortası prim oranının zeyilname ile % 1,5 olarak düzenlendiği, genel teknik şartnamenin amaca ilişkin 1 inci maddesinde, Temizlik Hizmetleri (Temizlik, Dezenfeksiyon) Yemek Servisi Hizmetleri (Yemek Dağıtım, Toplama, Yıkama, Temizlik) ve Taşıma Hizmetleri (Yardımcı Hizmetler) işlerinin yapılacağının belirtildiği, yapılacakların işlerin, SGK İl Müdürlüğünün yazısında prim oranının temizlik için 1,5 ve diğer hizmetler için 1,0 olacağının belirtildiği, ancak Genel Teknik Şartnamede yer alan iş kalemlerine ilişkin açıklamalarda yer alan tanımlar dikkate alındığında ihale konusu iş kapsamında bunların dışında farklı risk gruplarının olduğu anlaşıldığından idarece kısa vadeli sigorta kolları prim oranının sağlıklı şekilde tespit edilmediği anlaşılmıştır.
Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulus Sosyal Güvenlik Merkezinin gönderilen yazının ekinde teknik şartnamenin yer almadığı, dolayısıyla SGK’nın anılan yazısının teknik şartname incelenmeden hazırlandığı görüldüğünden, iş kazası ve meslek hastalıkları sigortası prim oranına ilişkin düzenlemenin idarece mevzuata uygun olarak belirlenmediği ve isteklilerin teklif vermesini engelleyici nitelikte bir düzenleme olduğu sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan diğer giderler” başlıklı 25.3 üncü maddesinde; “… 4857 Sayılı İş Kanununun 47. maddesine göre işçiler; kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücret ödenecek (belirlenecek ücret vasıfsız personel için brüt asgari ücret üzerinden, vasıflı personel için brüt asgari ücretin % fazlası üzerinden belirlenerek çalışanlara ödenecektir), yasal kesintileri ilgili kurumlara beyan edilecektir. Sözleşme süresi boyunca resmi ve dini bayram günlerinde yönetici personel dahil toplam 491 kişi (287 kişi temizlik-yemek servisi işçisi, 187 kişi yardımcı hizmetli, 12 Ekip şefi, 4 yemek servis gözetmeni, 1 kişi sorumlu müdür yardımcısı) 25 gün (600 saat) çalışacaktır.” açıklaması yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.8 inci maddesinde; “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
İdarece idari şartnamede yapılan düzenlemede Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışmada kaç işçinin ne kadar süre çalışacağına dair açık düzenlemeye yer verdiği ve yapılan düzenlemenin teklif vermeye engel teşkil etmeyeceği görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Yemek, yol ve giyecek giderleri” başlıklı 25.3.2 nci maddesinde; “Yemek bedeli günlük olarak 3,00.-TL olup ayda 26 gün idare yemekhanesinden ayni olarak karşılanacak ve firma hakedişinden kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.16 ncı maddesinde; “ İdari şartnamede çalışacak personelin yemek veya yol maliyetinin idarenin yemekhanesinden veya personel servisinden karşılanacağı ve bedelinin yüklenicinin hakedişinden kesileceğine dair bir düzenleme yapılmışsa, yemek ve yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edilecektir. Bu durumda her bir personel için hakedişten kesilecek yemek veya yol bedelinin tutarı idari şartnamede gösterilecektir. Hakedişten kesilecek bu yemek veya yol bedelinin, idare personeli için öngörülen yemek veya yol bedelinde bir artış yapılsa bile değiştirilemeyeceği göz önünde bulundurularak, yemek ve yol bedelinin yıl içinde meydana gelecek artışları da kapsayacak şekilde tahmini bir bedel olarak belirlenmesi gerekecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari şartnamede yapılan düzenlemenin yukarıda yer alan mevzuata uygun olduğu isteklilerin sağlıklı bir şekilde teklif sunmalarına engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin “Temizlik Hizmetleri Özel Teknik şartnamesinin” 1.13 üncü maddesinde; “Yüklenici çatı, cam, çerçeve, yüksek yerler, vb yerlerin temizliklerinde personelin güvenliğini sağlayacak olan kemer, baret vb iş güvenliği ile ilgili teçhizatı sağlayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
29.09.2008 tarihli 27012 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararı eki listenin F bölümün de; inşaatın “ çatı işleri” tehlike sınıfının V ve risk priminin de % 3 olarak belirlendiği görülmüştür.
İdarece teknik şartnamede yapılan düzenlemenin başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirtmiş olduğu Kısa Vadeli Sigorta Prim Oranları Prim Tarifesinin F kısmında yer alan inşaat grubunda yer aldığı, Bakanlar Kurulu Kararı eki listenin F bölümün de, yapılacak olan inşaat veya tamirat işlerinin sınıflandırıldığı, idarenin yapmış olduğu düzenlemede teraslar ve çatı temizliğin yapılmasının istendiği ve teknik şartnamede temizliği yapacak işçiler için güvenlik tedbirlerinin alınması için gerekli olan malzemelerin temin edilmesini yüklenicinin sağlaması gerektiği yönünde düzenlemede bulunduğu ancak Bakanlar Kurulu Kararı eki listede teras ve çatı temizliği ile ilgili başka bir sınıflandırma yapılmadığı da göz önüne alındığında idarece risk priminin 1,5 olarak belirlenmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 10 uncu iddiasına ilişkin olarak:
İdarece teknik şartnamede yapılan düzenlemenin, 29.04.2011 tarihli zeyilname ile teknik şartnameden çıkartıldığı ve anılan firmaya belge geçer ile bildirildiği göz önüne alındığında başvuru sahibinin iddiasının uygun olmadığı anlaşılmıştır.
7) Başvuru sahibinin 11 inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirtmiş olduğu mevzuatın yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.22 nci maddesinde; “Birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.
Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.
Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılması halinde “birim” sütununda “ay” veya “gün” ibaresine yer verilecek, her bir malzeme için ayrı satır açılması halinde ise “birim” sütununa malzemenin türüne göre adet, kg, lt, m, kutu, paket vb. yazılacak ve “miktar” sütununda işin toplam süresi boyunca kullanılması öngörülen malzeme miktarı (toplam adet, kg, lt, m, kutu, paket vb.) belirtilerek teklif alınacaktır.” açıklaması yer almaktadır.
İdarece ihale dokümanı içerisinde yer alan birim fiyat teklif cetvelinde iş kalemi olarak firma karına da yer verilmemesi gerekmekte ise de idarece firma karına yer verildiği ancak bu hususun isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil etmeyeceği sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan idarece temizlik, yemek ve taşıma (yardımcı hizmetler) hizmetlerinin bir bütün olarak ihale çıkılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere uygun olmadığı, rekabet ortamının sağlanabilmesi için birbirinden farklı işlerin ayrılması ve ayrı ihale edilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.” karar verilmiştir.
Diğer yandan itirazen başvuru sahibi Doğuş Sosyal Hizmetler İnş. Yatırım Taşıma Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle dava açıldığı ve açılan davada Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 12.10.2011 tarihli Y.D İtiraz No:2011/4642 sayılı kararında; “… Dosyanın incelenmesinden; Hacettepe Üniversitesi Erişkin Hastanesi Baştabipliği tarafından 02.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ve yaklaşık maliyeti toplam 31.633.607,47 TL olan "Ev İdaresi Hizmetleri (Temizlik, Yemek Servisi, Taşıma (Yardımcı Hizmetler)” ihalesi için 17 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye (4) isteklinin katıldığı ve ihalenin 24.05.2011 tarihli ihale Komisyonu Kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi davacı Doğuş Sosyal Hizmetler İnş. Yatırım Taşıma ve Ticaret Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, BR Uludağ Turizm Taş. Nak. Harf. İnş. Tem. Tic. Ltd. Şti.nin 26.04.2011 tarihli başvurusu üzerine, idare tarafından süresinde karar alınmaması nedeniyle 09.05.2011 tarihli dilekçeyle davalı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dava konusu edilen Kamu ihale Kurulu kararıyla da; İdari Şartnamenin 25 inci maddesinde ve Teknik Şartnamenin 2 inci maddesinde yer alan düzenlemelerden (itirazen şikâyet edenin de, dilekçesinin 5 ve 8 inci maddesindeki iddialar doğrultusunda); dava konusu edilen ihaleyi yapan idarenin; iş kodu, iş yeri tehlike derecesi ve iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranlarının, temizlik konulu işler için %1,5, yemek hizmetleri için %1 ve hasta taşıma işleri için %1 oranında alındığı, bunun Sosyal Sigortalar ve Sosyal Güvenlik mevzuatına uymadığı, ancak dava konusu ihalenin Genel Teknik Şartnamesi incelendiğinde, bakım, onarım (mühendislik), jeneratör ve oksijen atölyeleri, nükleer tıp ve radyoloji alanları, camlar (örneğin tehlike sınıfı V ve risk primi 3,00), teraslar ve çatılar (tehlike sınıfı V ve risk primi 3,00) vs konulu işlerin tehlike derecesinin ve prim oranının farklı olduğu, dava konusu ihalenin İdari Şartnamesinde, iş kazası ve meslek hastalıkları sigortası prim oranının zeyilname ile % 1,5 olarak düzenlendiği, dava konusu ihalenin Genel Teknik Şartnamesinin amaca ilişkin birinci maddesinde Temizlik Hizmetleri (Temizlik/Dezenfeksiyon), Yemek Servisi Hizmetleri (Yemek Dağıtım, Toplama, Yıkama, Temizlik) ve Taşıma Hizmetleri (Yardımcı Hizmetler) işlerinin yapılacağının belirtildiği, Yapılacak işlerin SGK İl Müdürlüğünün yazısında prim oranının, temizlik için 1,5 ve diğer hizmetler için 1,00 olacağının belirtildiği, ancak Genel Teknik Şartnamede yer alan iş kalemlerine ilişkin açıklamalarda yer alan tanımlar dikkate alındığında, ihale konusu iş kapsamı dışında farklı risk gruplarının oluşturulduğu ve dava konusu ihaleyi yapan idarece kısa vadeli sigorta kolları prim oranının sağlıklı şekilde tespit edilmediği, böylece isteklilerin de sağlıklı teklif vermesini engelleyici nitelikte düzenlemeler yapıldığı, ihalenin "Temizlik Hizmetleri Özel Teknik Şartnamesinin 1.13 üncü maddesindeki; yüklenicinin çatı, cam, çerçeve ve yüksek yerler v.b yerlerin temizliklerinde görevli personelin güvenliğini sağlayacak (kemer, baret v.b) iş güvenliği ile ilgili teçhizatı sağlayacağı ifadelerinden de; ihale konusu işin niteliğinde tereddüde düşüldüğü, zira belirtildiği biçimdeki işin, 29.09.2008 tarihli 27012 Mükerrer Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2008/14173 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile düzenlenen; Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi eki listedeki (F) bölümünde yer alan Çatı işleri (tehlike sınıfının V ve risk priminin % 3) olduğu, bu türden tanımlanan işin idari ve teknik şartnamede farklı gösterilmesinin, idarenin düzenlemelerinin mevzuata uygun olmadığını gösterdiği, temizlik, yemek ve taşıma hizmetlerinde, bir bütün olarak ihaleye çıkılmasının, 4734 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinde yer alan ilkelere uygun olmadığı ve rekabetin sağlanabilmesi için farklı işlerin ayrılması ve ihale edilmesinin uygun olacağı, gerekçeleriyle ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu edilen Kamu İhale Kurulu'nun; ihalenin iptal edilmesine ilişkin kararı ve dayandığı gerekçeler irdelendiğinde;
Dava konusu ihaleye ait işin türü ve tanımı bakımından; ihaleye ait İdari Şartnamenin 1 inci maddesine göre; ihale konusu işin; Ev İdaresi Hizmetleri (Temizlik, Yemek Servisi, Taşıma (Yardımcı Hizmetler) alım işi olduğu, Genel Teknik Şartnamelerdeki tanımı itibarıyla da; Temizlik Hizmetleri (Temizlik, Dezenfeksiyon), Yemek Servisi Hizmetleri (Yemek Dağıtım, Toplama, Yıkama, Temizlik) ve Taşıma Hizmetler (Yardımcı Hizmetler) işi olarak tanımlanan hizmet alım işi olduğu,
Anılan (3) hizmet grubu itibarıyla (Temizlik Hizmetleri, Yemek Servisi Hizmetleri ve Yardımcı Hizmetlerin) iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta priminin hangi oranda uygulanacağının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.11 inci maddesi hükmü uyarınca; ihaleyi yapan idarenin 12.01.2011 tarihli 372 sayılı yazısı ile ilgili Kurumdan sorulduğu, alınan cevabi yazıda (Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü, Ulus Sosyal Güvenlik Merkezi'nin 18.01.2011 tarihli, 1006142 sayılı yazısı) temizlik hizmetleri için prim oranının %1,5, yemek servisi hizmetleri için %1 ve hasta taşıma işleri için %1 olarak belirtildiği ve buna dayanılarak idare tarafından İdari Şartnamenin "Teknik Fiyata Dahil Giderler" başlıklı 25 inci maddesinde; (25.5.) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranının temizlik işçilerinde % 1,5, yemek hizmeti ve yardımcı personelde %1 olarak belirtilecektir, kuralına yer verildiği, bilahare İdari Şartnamede 29.04.2011 tarihli zeyilname ile yapılan düzenleme ile tüm personele %1,5 oranında uygulanacağının kural altına alındığı görülmektedir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun, sosyal sigortalar hükümlerine göre, iş kollarının ve iş yerlerinin hangi tehlike sınıfına girdiğinin, tehlike sınıf ve derecesine ait prim oranlarının belirtilmesinde uyulacak usul ve esaslara ilişkin 2008/14173 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla düzenlenen ve 29.09.2008 tarihli; 27012 2.mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kısa Vadeli Sigorta Kolları Primi Tarifesi'nin, "Tehlike sınıfı ve prim oranları başlıklı, 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; tarife eki listede iş kollarının on iki tehlike sınıfına ayrılmış olduğu, bu sınıfların normal prim oranlarının en düşük haddinin %1, en yüksek haddinin % 6,5 olarak belirlendiği; "Aynı iş yerinde, aynı işveren tarafından yürütülen işler” başlıklı 7 inci maddesi, 1 inci fıkrasında da; aynı işveren tarafından, aynı iş yerinde yürütülen ve mahiyetleri bakımından aynı özellikler gösteren ve farklı tehlike sınıflarına dahil olan bütün işlerin, iş yerinde en yüksek tehlike sınıfına giren işin prim oranına tabi olacağı kurallarına yer verilmiştir.
Her ne kadar; dava konusu kararda; davalı idarece yapılan işin Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim tarifesinin eki listedeki (F) bölümünde yer alan, tehlike sınıfı V, prim oranı % 3 olan tehlike sınıf ve derecesine gireceği değerlendirilmiş ise de; gerek idari ve teknik şartnamenin tümünün değerlendirilmesinden ve gerekse tarifenin iş tanımı ve risk tespiti yönteminden hareketle, ihale ile satın alınacak hizmetlerin (temizlik hizmeti, yemek servisi hizmeti ve taşıma hizmeti) olduğunda hiçbir duraksama bulunmadığı; bu durumda, bahse konu Prim Tarifesinin (F) Kısmı- (F) Bölümü, (433) Grup numaralı, (4334) veya (4391) numaralı, V. Tehlike Sınıfı ve %3 prim nispeti olan İNŞAAT işi ile irtibatlanmasının hukuken mümkün olmadığı; satın alınacak hizmetlerin, Tarifenin (N) Kısmı, (87) bölüm 812 Grup Kodlu (8121), (8122) ve (8129) numaralı ve %1 prim oranlı İDARİ VE DESTEK HİZMET FAALİYETLERİ ile, (R) Kısmı, (96) Bölüm, (960) Grup Kodlu, (9605) numaralı ve %1,5 prim oranlı DİĞER HİZMET FAALİYETLERİ olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan yazı ile de; bu durumun tevsikli olduğu ve mevzuatı gereğince hizmet türleri arasındaki en yüksek risk primi olan %1,5 oranının zeyilname ile şartnameye konulduğu; diğer yandan Sosyal Güvenlik Kurumu'na prim oranlarının sorulmasına ilişkin yazı ekine teknik şartname örneğinin konulması gibi bir hukuki zorunluluğun ihale hukukuna dair mevzuatımızda bulunmaması ve genel teknik şartnamede belirtilen alan tanımlarında (Jeneratör, oksijen atölyeleri, nükleer tıp ve radyoloji alanları gibi) temizlik hizmetlerinin uygulanacağı alanı belirlediği, ihale edilen iş kapsamı dışında farklı risk gruplarına dahil işler oluşturulmadığı, idari ve teknik şartnamelerde net biçimde belirtilmiş olan hizmetlerin alımı dışında başkaca farklı iş veya işleri kapsamadığı, belgelerde geçen yer isimlerinin sadece hizmetlerin sunulacağı mahalleri tanımladığı hususunda da duraksamaya mahal olmaması karşısında, idarenin isteklilerin sağlıklı teklif vermelerini engelleyici nitelikte düzenlemeler yaptığını hukuksal olarak kabul etmenin mümkün olmadığı ve davalı idarece belirtilen gerekçelerin hukuka uygun bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan; davalı idarece; dava konusu edilen kararda; temizlik, yemek ve taşıma (yardımcı hizmetler) hizmetleri için bir bütün olarak ihaleye çıkılmasının, 4734 sayılı Kanun'un 5.maddesinde yer alan temel ilkelere uygun olmadığı ve rekabet ortamının sağlanabilmesi bakımından birbirinden farklı işlerin ayrılması ve ayrı ayrı ihale edilmesinin uygun olacağı sonucuna varıldığı belirtilmiş ise de; bakılan uyuşmazlıkta gerek; alınan hizmetlerin birbirini tamamlar nitelikte işler olması ve gerekse hizmetlerin birbiri ile uyumlu hizmetler olması (örneğin; mal alımı ve hizmet alımı gibi farklı işler olmaması) ve diğer yandan; hizmetlerin sunulacağı mahal ve mekan ilişkisi de gözetildiğinde (3) farklı gruptaki hizmet alım işinin ihale sürecinde bir arada değerlendirilmesinin kamu yararının maksimize edilmesine katkı sağlayabileceği ve belirtilen hizmet unsurlarının ayrı ayrı ihale edilip-edilmemesinin de yasal çerçevede idarenin takdirinde bulunduğu görülmekle; ihaleyi yapan idarenin işlemlerinin bu haliyle de; hukuka aykırılık taşımadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesi 10 uncu fıkrası (a) bendi uyarınca, uyuşmazlık konusu ihalenin iptaline ilişkin davalı idare işleminde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davacı itirazının kabulü ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin Ankara 2 nci İdare Mahkemesince verilen 14.09.2011 günlü E: 2011/1480 sayılı Kararının kaldırılmasına olayda 2577 sayılı yasanının 27/2 nci maddesinde öngörülen koşulların birlikte gerçekleşmiş olması” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş olup, anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 18.11.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.
05.12.2011 tarih ve 2011/MK-257 sayılı Kamu İhale Kurul kararında;
“Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,
Açıklanan nedenlerle;
1- Kamu İhale Kurulunun 30.05.2011tarihli ve 2011/UH.III-1746sayılı Kararının iptaline,
2- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.” karar verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesinde; "… İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır." hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “ Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3.1 inci maddesinde; “Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;
a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,
b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,
c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,
Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.” açıklaması yer almaktadır.
İncelemeye konu ihalenin 4734 sayılı kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca ihale yetkilisi tarafından 13.01.2012 tarihinde iptal edildiği ve; “Satınalma Komisyonu ihaleyi en düşük teklifi veren Doğuş Sosyal Hizmetler İnş. Yatırım Taşıma Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. firması lehine karara bağlanmış fakat BR Uludağ Turizm Taş. Nak. Harf. İnş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. firmasının itirazen şikayet başvurusu ile KİK tarafından ihalenin durdurulması sebebiyle Harcama Yetkilisi Makamınca ihale onaylanmamıştır. İhalede en avantajlı teklif veren Doğuş Sosyal Hizmetler İnş. Yatırım Taşıma Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin teklif ettiği bedel yaklaşık maliyeti aştığından Satınalma Komisyonunun 24.05.2011 tarih ve 47 sayılı İhale kararının Kamu İhale Kanunun 40 ncı maddesine istinaden iptal edilmesi uygun görülmüştür.” gerekçesiyle karar verildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda yer alan mevzuat uyarınca idarenin verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu ve ihalenin idarece bu yetki uyarınca ihalede oluşan teklif fiyatlarının yaklaşık maliyetin üzerinde gerçekleştiği gerekçesiyle iptal edildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca ihale yetkilisi tarafından 13.01.2012 tarihinde iptal edilmesi işleminin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy