(4734 S. K. m. 24, 43, 54, 56, 65) (4735 S. K. m. 20, 25) (4857 S. K. m. 32, 34) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 30, 43) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20)
Toplantı No: 2009/013
Gündem No: 50
Karar Tarihi: 16.02.2009
Karar No: 2009/UH.II-831
Şikayetçi:
Süpervizör İnş. Tem. ve İlaç Bilgi İşl. İns. Kay. Sos. Hiz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Vedat Dalokay Cad. No:62/3 G.O.P./ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Maden İşleri Genel Müdürlüğü, Mevlana Bulvarı No:76 Beştepe/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
09.01.2009 / 898
Başvuruya konu ihale:
2008/172622 İhale Kayıt Numaralı "Genel Temizlik ve İlaçlama Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
06.02.2009 tarih ve H.01.45.0180/2009-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Maden İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 17.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Genel Temizlik ve İlaçlama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Süpervizör İnş. Tem. ve İlaç Bilgi İşl. İns. Kay. Sos. Hiz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 23.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.01.2009 tarih ve 898 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin 7.3.3. maddesinde, “ihale konusu işin yerine getirilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanlara ilişkin belgeler” istenmesine karşın ihale ilanında buna yer verilmediği,
2) İhale ilanında “genel temizlik ve ilaçlama hizmetleri”nin benzer iş olarak tanımlanmasına karşın, ihale dokümanının 7.4. maddesinde benzer iş tanımının “genel temizlik hizmetleri” olarak yapıldığı,
3) İdari şartnamenin 56.1.4. maddesinde yer alan “yüklenici hak edişini aldığı halde, işçilerin ücretlerini 3 gün içerisinde işçilerin belirtilen banka hesabına yatırmamış ise durum; idare, banka yetkilisi ve işçilerden en az birinin beraber düzenleyeceği tutanakla tespit edilir.” düzenlemesi yapıldığı ancak banka yetkilisinin yetkisinin ne olduğunun anlaşılamadığı,
4) İdari şartnamenin 56.1.4. maddesinde yer alan “…bu gecikmenin üst üste 2 ayı veya yıl içerisinde 30 günü bulması halinde, idare herhangi bir ihtarda bulunmadan sözleşmeyi tek taraflı feshedebilir. Başkaca bir işleme gerek kalmaksızın yüklenicinin hak edişinden, teminatından veya ek kesin teminatından işçi ücretlerinin ödemesi yapılır.” düzenlemesinin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34 üncü maddesine aykırı olduğu ve işçi-işveren arasındaki sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde olduğu, ayrıca bu düzenlemenin sözleşme tasarısının 27. a maddesi ile çeliştiği,
5) Sözleşme tasarısının 34.3.17. maddesinde yer alan “…maaşlar Vakıflar Bankasının herhangi bir şubesinde açılan Banknot hesabına yatırılacaktır.” düzenlemesinin yüklenicinin ticari faaliyetlerine müdahale niteliğinde olduğu,
6) İdari şartnamenin 56.3.2. maddesi uyarınca temizlik personelinin sevk ve idaresinden sorumlu bir şef görevlendirileceği ve bu şefi idarenin uygun görmesi şartı arandığı, görevlendirilecek şefin ücretinin ne olacağı ve kim tarafından ödeneceğinin belli olmadığı ve bunun maliyet hesabı yapılmasını engellediği, uygunluk şartlarının açıkça belirtilmemesinin sözleşme uygulaması aşamasında uyuşmazlık çıkmasına neden olabileceği,
7) İdari şartnamenin 56.3.4. maddesinde işçilerin özel kıyafetlerinden bahsedilmesine karşın işçi kıyafetlerinin özelliklerinin belirtilmemesi ve kaç tane olacağının belli olmamasının maliyet hesabı yapılamamasına neden olduğu,
8) İdari şartnamenin 56.3.5. maddesinde yaka kartlarının ilk verilişte sadece hazırlama bedelinin tahsil edileceğinin belirtildiği, yaka kartlarının bedelinin belirtilmemiş olmasının işçilik maliyetinin sağlıklı olarak hesaplanamamasına neden olduğu,
9) Sözleşme tasarısının 10 uncu maddesinde sözleşmenin süresinin 02.01.2009-31.12.2009 olarak belirtilmesine karşın, ihale ilanında işin süresinin 01.01.2009-31.12.2009 olarak belirtildiği,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 7.3.3. maddesinde makine ve ekipmana ilişkin olarak, “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.
Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.
Ancak isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir.
Geçici ithalle getirilmiş veya 10/06/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipman da, kira sözleşmesi eklenmek ve ihalenin ilk ilan tarihine kadarki kiraların ödendiği belgelenmek şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.
İş ortaklıklarında pilot ve diğer ortaklara ait makine ve ekipman, ortaklık oranına bakılmaksızın tam olarak değerlendirilir.” düzenlemesi yapılmış, 57 nci maddesinde ise; kullanılacak makine ve ekipmanın (elektrik süpürgesi, halı yıkama makinesi, cila makinesi vs.) sayısı ve niteliklerine yer verilmiş, ancak ihale ilanının 4.3 “Mesleki ve Teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlığı altında makine ve ekipmana ilişkin bir düzenleme yapılmadığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, “İhale ilanlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinde, “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
…
e) Uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu.
f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler.
….”
hükmü bulunmaktadır.
İdari şartnamede yeterliğe ilişkin kısımdaki makine ve ekipmana ilişkin yapılan düzenlemeye, ihale ilanında yer verilmemesinin anılan Kanun hükmüne aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin benzer iş tanımına ilişkin 7.4 üncü maddesinde, “Bu şartname ile ihaleye çıkarılmış bulunan genel temizlik hizmetleri ile nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, açık ihale veya diğer ihale usulleri ile gerçekleştirilen hizmetlerin ifasında teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan genel temizlik hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yapılmış, buna karşın ihale ilanının benzer işe ilişkin 4.4. maddesinde benzer işe ilişkin olarak, “Bu ihalede benzer iş olarak , genel temizlik hizmetleri ile nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren açık ihale veya diğer ihale usulleri ile gerçekleştirilen hizmet ifasında teçhizat,ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel organizasyon gerekleri bakımından benzer özellikler taşıyan genel temizlik ve ilaçlama hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdari şartnamede yer alan benzer iş tanımında “ilaçlama hizmetleri” ibaresine yer verilmemişken, ihale ilanında bunun yer almasının, ihale dokümanında belirtilmeyen bir hususa ihale ilanında yer verilmiş olması nedeniyle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 24 üncü maddesi hükmüne aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 56.1.4. maddesinde yüklenicinin çalıştıracağı personele yapacağı ödemelere ilişkin olarak, “Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin bankaya ulaşımını bu amaçla doğabilecek emek ve zaman kaybını en aza indirmek, işçi ücretlerini en hızlı şekilde ödemek amacıyla işçilerin hizmet verdiği yere en yakın olan banka şubesi veya bürosunda hesap açtırılması, firmanın hak edişinin bu hesaba yatırılmasını, hak edişin yatırılmasına müteakip bir örneği idareye sunulan, bankaya verilmiş talimatname ile işçi ücretlerinin tamamı aynı anda aynı bankada daha önce açılmış olan işçilerin hesabına aktarılmasını sağlayan düzenlemenin temini şarttır. Yüklenici bu hususa uymadan farklı düzenleme yapmak istemesi halinde; çalıştırmış olduğu personelin ücretlerini, hak edişini aldıktan sonra 3 (üç) iş günü içerisinde işçilerin banka hesabına yatırarak ücret bordrolarının bir nüshasını idareye verecektir.
Yüklenici hak edişini aldığı halde, işçilerin ücretlerini 3 (üç) gün içerisinde işçilerin belirtilen banka hesabına yatırmamış ise durum; idare, banka yetkilisi ve işçilerden en az birinin beraber düzenleyeceği tutanakla tespit edilir. Bu gecikmenin üst üste 2 (iki) ayı veya yıl içinde toplam 30 (otuz) günü bulması halinde, idare herhangi bir ihtarda bulunmadan sözleşmeyi tek taraflı fesih edebilir. Başkaca bir işleme gerek kalmaksızın yüklenicinin hak edişinden, teminatından veya ek kesin teminatından işçi ücretlerinin ödemesi yapılır. Yapılan işlem bilahare firmaya bilgi mahiyetinde sunulur.” düzenlemesinin yapıldığı görülmüştür.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışan özlük hakları” başlıklı 38 inci maddesinde, “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.
Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.
Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.
Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.
Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.
Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.
Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.
Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.
Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.” hükmü bulunmaktadır.
İdari şartnamedeki yukarıda belirtilen düzenlemenin, Genel Şartname’nin anılan hükmü uyarınca, yüklenicinin hak edişi ödendikten sonra çalıştırdığı personelin maaşlarının ödenmemesi durumunu tespit etmeye yönelik olduğu, personel maaşlarının banka hesaplarına ödenmesi öngörüldüğü için, maaşların ödenmemesi durumunu tespit eden tutanağın düzenlenmesine banka yetkilisinin de katılmasının normal olduğu, bu durumun banka yetkilisine ihale konusu işle ilgili herhangi bir yetki verilmesi anlamına gelmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 56.1.4. maddesindeki yukarıda belirtilen düzenlemenin yanında, sözleşme tasarısının 27 nci maddesinde hizmet alımları tip sözleşmesine uygun olarak, “Aşağıda belirtilen hallerde İdare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi (20) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında Yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
düzenlemesinin yapıldığı görülmüştür.
4857 sayılı İş Kanununun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde, “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.
Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, “Kesin Teminat” başlıklı 43 üncü maddesinde, “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.
Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun, “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde, “ Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü bulunmaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda belirtilen 38 inci maddesi uyarınca idarenin çalışanların ücretlerinin zamanında ödenmesini temin etme yükümlülüğü bulunmakta olup, idari şartnamenin 56.1.4. maddesinde yer alan, “Yüklenici hak edişini aldığı halde, işçilerin ücretlerini 3 (üç) gün içerisinde işçilerin belirtilen banka hesabına yatırmamış ise durum; idare, banka yetkilisi ve işçilerden en az birinin beraber düzenleyeceği tutanakla tespit edilir. Bu gecikmenin üst üste 2 (iki) ayı veya yıl içinde toplam 30 (otuz) günü bulması halinde, idare herhangi bir ihtarda bulunmadan sözleşmeyi tek taraflı fesih edebilir. Başkaca bir işleme gerek kalmaksızın yüklenicinin hak edişinden, teminatından veya ek kesin teminatından işçi ücretlerinin ödemesi yapılır. Yapılan işlem bilahare firmaya bilgi mahiyetinde sunulur.” düzenlemesinin yüklenicinin işçi ücretlerini zamanında ödenmesini temin etmeye yönelik olduğu,
Sözleşme tasarısının 27 nci maddesinde yapılan düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 20 nci maddesi hükmüne paralel olduğu, bu madde hükmünün ise yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde idareye fesih ve kesin teminatı gelir kaydetme yetkisi verdiği, ihale konusu işin yürütülmesinde şartnamenin 56.1.4. maddesinde belirtilen durumun ilk gerçekleştiği durumda 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine göre en az yirmi gün süreli ihtar verilebileceği, bir diğer ifadeyle gecikmenin üst üste 2 (iki) ayı veya yıl içinde toplam 30 (otuz) günü bulması halinden önce 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde belirtilen ihtar yoluna başvurulabileceğinden idari şartnamenin 56.1.4. maddesi ile sözleşme tasarısının 27 nci maddesinde yer alan düzenlemelerin birbiriyle çelişmediği,
4857 sayılı İş Kanununun 34 üncü maddesi hükmünün işçi ile işveren arasındaki ücret ödenmemesi durumunu düzenlediği, buna karşın idari şartnamenin 56.1.4. maddesinde yer alan düzenlemenin idare ve yüklenici arasında, idarenin kamu ihale mevzuatından kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmeye yönelik bir düzenleme olduğu ve anılan Kanun hükmüne herhangi bir aykırılık taşımadığı,
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 43 üncü maddesi hükmü uyarınca kesin teminatın alınma gerekçesi, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinin sağlanması olup, işçi ücretlerinin zamanında ödenmesi de taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre gerçekleştirilmesi kapsamında olduğundan, işçi ücretlerinin ödenmemesi durumunda kesin teminat veya ek kesin teminattan işçi ücretlerinin ödemesinin yapılmasında mevzuata aykırılık olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
Sözleşme tasarısının 34.3.17. maddesinde, “Yüklenici firma her ay işçilere fiilen çalışılan her gün için ödenecek yol bedeli ve yemek bedelini sosyal yardım bordrosunda gösterecektir. (Yemek bedeli günlük brüt 5.00 YTL’dir. Aylık yemek bedeli 22 gün üzerinden hesaplanacaktır. Yol bedeli günlük gidiş ve geliş olmak üzere brüt 7.00 YTL’dir. Aylık yol bedeli 22 gün üzerinden hesaplanacaktır.) ve maaşlar Vakıflar Bankası’nın her hangi bir şubesinde açılan bankomat hesabına yatırılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinde, “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.
Ücret, kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir.” hükmü bulunmaktadır.
Anılan Kanun hükmü uyarınca işçi ücretlerinin Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, idare tarafından ihale dokümanında işçi ücretlerinin açılan bir banka hesabına ödenmesi yönünde düzenleme yapılmasında mevzuata aykırılık olmamakla birlikte, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda belirtilen 38 inci maddesi uyarınca idarenin işçi ücretlerinin ödenmesini temin etme yükümlülüğü, yüklenicinin idarenin istediği bir bankaya işçi ücretlerinin yatırılmasını zorunlu tutmaya yönelik idari şartnamede düzenleme yapma hususunda idareye yetki vermemektedir. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin fiziki miktarı ve türü, “43 işçi (Temizlik Malzemesi ve Ekipmanları Dahil) 166 adet çalışma odası (3.948 m2), 33 adet tuvalet (264 m2), halı ve yolluklar (393 m2), 650 adet pencere (2.540 m2), koridor ve merdiven (900 m2), toplantı salonu (170 m2), bahçe ve bina çevresi (7.000 m2), diğer büro v.b. kullanım alanları (1.020 m2), her türlü büro eşyası ve diğer malzemeler (100 adet) ve bütün binanın temizliği ile belirtilen yerlerin ilaçlanması, taşıma hizmetleri, çiçek ve yeşilliklerinin bakım hizmetlerinin malzemeli olarak 43 işçi ile yapılması.” olarak tanımlandığı,
26.3 üncü maddesinde teklif fiyata dahil olan masraflara ilişkin olarak, “Ayrıca, Yüklenici yemek ve yol bedelini nakdi olarak ödeyecek ve bordroda gösterecektir.
Yemek ve yol bedeli teklif fiyata dahil edilecektir. Giyim bedeli ise ayni olacaktır. Şartnamede belirtilen temizlik ürünleri ve malzemeleri teklif fiyata dahil edilecektir.
Yemek bedeli günlük brüt 5,00 YTL dir. Aylık yemek bedeli 22 gün üzerinden hesaplanacaktır.
Yol bedeli günlük gidiş ve geliş olmak üzere brüt 7,00 YTL dir. Aylık yol bedeli 22 gün üzerinden hesaplanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği,
56.3.2. maddesinde, “Yüklenici temizlik personelinin sevk ve idaresinden sorumlu; tecrübeli, bir şef görevlendirecektir. Bu personeli idarece uygun görülmesi şarttır.” düzenlemesinin yapıldığı görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinde, “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.” hükmü,
Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesine ilişkin 15 no.lu dipnotta, “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde;
1- İstekli tarafından personele yemek ve yol gibi giderlerin nakdi olarak ödenmesi ve bordroda gösterilmesi istenen işlerde bu giderlerin günlük brüt tutarı ile,
2- Vasıflı personel çalıştırılacak işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması öngörülür ise bu ücretin, brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiği,
Bu maddede belirtilecek, nakdi veya ayni olarak karşılanacak yemek ve yol giderinin aylık gün sayısı gösterilecektir. Ücret, yemek ve yol bedelinin net olarak ödeneceğine ya da giyecek bedelinin nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan hükmü uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personelin nitelik ve sayısına ilişkin olarak ihale dokümanında somut belirlemelerin yapılması gerekmektedir. İhale konusu işe ait idari şartnamedeki anılan düzenlemelerden işin 43 vasıfsız personelle yürütüleceği anlaşılmakla birlikte, sevk ve idareden sorumlu personelde (şef) aranan nitelikler belirtilmeden idarece uygun görülme şartının getirildiği ve bunun anılan Yönetmelik hükmüne aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.
Diğer yandan, sevk ve idareden sorumlu personel olarak istenen şefin ihale konusu işi yürütecek 43 işçi arasında bulunup bulunmadığı hususunun da idari şartnamede açık olmadığı ve bu durumun tekliflerin sağlıklı hazırlanabilmesine engel teşkil ettiği anlaşılmıştır. Belirtilen nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:
Giyime ilişkin olarak idari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde, “Giyim bedeli ise ayni olacaktır.”, 56.3.4. maddesinde de, “İşçilerin özel kıyafeti olacaktır. Kıyafet idarece uygun görüldükten sonra kullanılacak olup, kıyafetlerinin arkalarında yüklenicinin ismi belirtilecektir. Temizlik görevlilerinin kıyafetleri daima temiz ve muntazam bir şekilde olacak ve yırtık kıyafet giyilmeyecektir.” düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin, Birinci Bölüm, XIII. Kısım, “G.Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlığı altında, “13. Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir. Ancak giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Anılan Tebliğ açıklamasında da belirtildiği gibi, tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını teminen, çalışacak personele verilecek kıyafetlerin sayı ve niteliğine ihale dokümanında yer verilmesi gerekmektedir. İdari şartnamede giyimin yüklenici tarafından karşılanacak olduğunun belirtilmiş olmasına karşın, kıyafetlerin sayı ve niteliğine ilişkin olarak herhangi bir belirleme yapılmadığı ve bu durumun tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engelleyebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
8) Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 56.3.5. maddesinde, “Yüklenici, işçiler için idarece hazırlanmış olan kimlik kartını kullanacaktır. Binaya giriş kartları ilk verilişinde sadece hazırlama bedeli tahsil edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İşçiler için hazırlanacak olan kimlik kartlarının bedelinin işin toplamı içerisinde çok cüzi bir yer teşkil edeceği ve asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanacak olan %3 sözleşme ve genel gider karşılığı içinde karşılanabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
9) Başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak:
İncelenen ihaleye ait sözleşme tasarısının 10 uncu maddesinde sözleşmenin süresine ilişkin olarak, “Sözleşmenin süresi 02.01.2009 tarihinde başlayıp, 31.12.2009 tarihinde bitecektir.” düzenlemesi yapılmış, buna karşın ihale ilanının 2 nci maddesinde işin süresine ilişkin olarak, “01.01.2009-31.12.2009 (12 ay)” düzenlemesine yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 30 uncu maddesinde yer alan, “İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” hükmü uyarınca ihale ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekmektedir. İşin süresine ilişkin olarak sözleşme tasarısı ve ihale ilanında yapılan yukarıdaki düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olmadığı ve bunun anılan Yönetmelik hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
g) Doküman yönünden yapılan incelemede;
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş Deneyim Belgeleri” başlıklı 42 nci maddesinde, “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarına eşit veya bu tutarı aşan diğer hizmet alımı ihalelerinde; isteklinin, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.
İş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibrazı istenir.
….
İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir.” hükmü bulunmaktadır.
İdari şartnamenin 7.4. maddesindeki benzer işe ilişkin, “Bu şartname ile ihaleye çıkarılmış bulunan genel temizlik hizmetleri ile nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, açık ihale veya diğer ihale usulleri ile gerçekleştirilen hizmetlerin ifasında teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan genel temizlik hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesinde yer alan “açık ihale veya diğer ihale usulleri ile gerçekleştirilen hizmetler” ifadesinin, özel sektörde yapılan bu tür işlerin açık ihale usulü veya diğer ihale usulleri dışındaki yöntemlerle de gerçekleştirilebileceği düşünüldüğünde ihale konusu işe özel sektörde gerçekleştirmiş kişilerin katılımını ve dolayısıyla rekabeti engelleyici nitelikte olduğu anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemlerinin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin iptaline,
2) Fazla yatırılan 1.000 TL başvuru bedelinin, isteği halinde başvuru sahibine iadesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy