(4734 S. K. m. 5, 39, 62) (4735 S. K. m. 24) 
Toplantı No: 2015/017
Gündem No: 36
Karar Tarihi: 04.03.2015
Karar No: 2015/UY.II-710  
Şikayetçi: Maşuk Akduman Akduman İnşaat - Ave Proje Taah. Yapı İnş. A.Ş. Ortak Girişimi 
İhaleyi Yapan Daire: Karayolları Genel Müdürlüğü 6.Bölge Müdürlüğü 
Başvuru Tarih ve Sayısı: 12.02.2015 / 12964
Başvuruya Konu İhale: 2014/109669 İhale Kayıt Numaralı "(Nevşehir - Derinkuyu) Ayr - Nevşehir Güney Çevreyolu Çardak Köprülü Kavşağı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Maşuk Akduman Akduman İnşaat - Ave Proje Taah. Yapı İnş. A.Ş. Ortak Girişimi,
Cumhuriyet Cad. Bestvan Turizm Üstü No: 62/4 Tatvan/BİTLİS
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü,
Osman Kavuncu Mah. Fırat Cad. No:2 38060 Melikgazi/KAYSERİ
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/109669 İhale Kayıt Numaralı “(Nevşehir - Derinkuyu) Ayr - Nevşehir Güney Çevreyolu Çardak Köprülü Kavşağı Yapımı” İhalesi
KURUMCA YAPILAN İNCELEME:
Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 02.10.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Nevşehir - Derinkuyu) Ayr - Nevşehir Güney Çevreyolu Çardak Köprülü Kavşağı Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Maşuk Akduman Akduman İnşaat - Ave Proje Taah. Yapı İnş. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından 12.02.2015 tarih ve 12964 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.02.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/475 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İncelenen ihalenin, “Nevşehir-Derinkuyu Ayrımı- Nevşehir Güney Çevreyolu Çardak Köprülü Kavşağı Yapımı” işi olduğu görülmüştür.
02.10.2014 tarihinde yapılan ihalede, idare tarafından Maşuk Akduman Akduman İnşaat-Ave Proje Taah. Yapı İnş. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan isteklinin bu işleme karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunması üzerine alınan 10.12.2014 tarihli ve 2014/UY.II-3975 sayılı Kurul kararında, anılan isteklinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.
Şikayete konu ihalenin, 51 adet iş kaleminden oluşan ve kesin proje üzerinden birim fiyat teklif alınarak sonuçlandırılacak bir ihale olduğu anlaşılmıştır.
İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan 27.01.2015 tarihli ihale komisyon kararı uyarınca; revize projeye göre 51 adet iş kaleminin 19’unda toplam 2.994.123,15 TL tutarında ilave keşif artışı olduğu, bu artışın 12.995.610,94 TL tutarındaki yaklaşık maliyete eklenmesi sonucunda revize yaklaşık maliyetin 15.989.734,09 TL’ye ulaştığı, sonuç olarak ihale konusu işte % 23,04 tutarında iş artışı olduğu, bu artış ihaleye teklif veren isteklilerin fiyatına yansıtıldığında, en düşük teklifi veren isteklinin (başvuru sahibi istekli) teklifine 4.995.350,00 TL’lik (% 67,19), ikinci teklif sahibi isteklinin teklifine 2.374.620,00 TL’lik (% 29,76) keşif artışı getireceği, söz konusu işin başlangıcından % 20 iş artışıyla dahi tamamının bitirilemeyeceği, köprülü kavşak iş gruplarının bir bütünlük arz etmesi sebebiyle işin tamamı bitirilmeden köprülü kavşağın hizmete açılmasının mümkün olmadığı, iş bu kapsamda bitirilemeyeceğinden ikmal ihalesine ihtiyaç duyulacağı, işin planlanan zamanda tamamlanamayacağı ve trafiğe açılamayacağı, bu nedenlerle ihalenin iptal edilmesinin uygun olacağı şeklindeki inceleme komisyonu kararının değerlendirilmesi sonucunda, yaklaşık maliyete ilişkin hatanın düzeltilmesi, geri alınması veya kaldırılması mümkün olmadığından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39 uncu maddesi ile 5 inci maddesi uyarınca, ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
Anılan Kanunun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesi uyarınca, ihalenin iptali konusunda idarelerin kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde takdir yetkisi bulunmaktadır. Daha açık bir ifadeyle idarenin, ihalenin iptal edilmesi yönünde takdir yetkisini kullanırken idari işlemin sebep unsurunu objektif bir şekilde ortaya koyması gerekmektedir. Aksi takdirde idarece gerçekleştirilen işlem sebep unsuru bakımından sakatlanacaktır.
İhale komisyonunun iptal gerekçesine dayanak teşkil eden inceleme komisyonu raporu incelendiğinde, anılan raporda, 20.08.2014 tarih ve 62888455-755.01/277746 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Etüt-Proje ve Çevre Daire Başkanlığı onaylı olan projelerin uygulama sahasına Bölge Müdürlükleri Etüt-Proje ve Çevre Başmühendisliğince aplike edildiğinde proje üzerinde revize yapılması gerektiğinin tespit edildiği, bu tespit üzerine 02.10.2014 (Bu tarih aynı zamanda ihale tarihidir.) tarih ve 29825892/332854 sayılı yazı ile Karayolları Genel Müdürlüğü’ne proje değişikliği yapılması gerektiğinin bildirildiği, Karayolları Genel Müdürlüğü’nün revize projeyi onayladığı ve onaylı projenin 11.11.2014 tarih ve 62888455-755.1/375545 sayılı yazı ekinde gönderildiği, onaylı projelerin Etüt-Proje ve Çevre Başmühendisliğince 21.11.2014 tarih ve 29825892-755.01/391833 sayılı yazı ile Sanat Yapıları Başmühendisliğine ve Taşınmazlar Başmühendisliği’ne gönderildiği, bunun üzerine Sanat Yapıları Başmühendisliği tarafından onaylı revize projeye göre yapılan yaklaşık maliyet hesabında yaklaşık maliyetin 2.994.123,15 TL tutarında (Artış % 23,04) ilave artışa uğradığı, bu artışın ihaleye en düşük teklifi veren isteklinin teklifine 4.995.350,00 TL’lik (Artış % 67,19) en düşük ikinci teklifi veren isteklinin teklifine 2.374.620,00 TL’lik artış olarak yansıdığının tespit edildiği, bu tespitlerin 13.01.2015 tarih ve 57859730-755/11927 sayılı yazı ile İhaleler Başmühendisliği’ne bildirildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü bulunmaktadır.
Öncelikle, idarece ihale konusu işte proje değişikliği yapılması gerektiğine yönelik olarak, projenin uygulama sahasına aplike edildiğinde proje üzerinde revize yapılması gerektiği tespit edilmiş, bu tespit üzerine Karayolları Genel Müdürlüğü ile gerekli yazışmaların yapıldığı anlaşılmıştır.
Kesin proje üzerinden çıkılan ihalede, işin yapımı aşamasında arazi ve zemin etütleri yapılırken iş miktarında değişiklikler olması 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca mümkün olduğundan, idarece proje değişikliği talebinin somut bir gerekçeye dayandığı sonucuna varılmakla birlikte bu değişikliklerin gerçekten gerekli olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin Kurumca yapılan hukukilik denetiminin (Kurumun görev alanına girmediği) kapsamında bulunmadığı (yerindelik değerlendirmesi olduğu) açıktır.
Diğer taraftan başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde, idarenin ihaleyi kendileri üzerinde bırakmamak için iptal ettiği iddia edilmekte ise de idarenin ihale konusu işin projelerinin revize edilmesi gerektiği yönündeki değerlendirmesi ile ihalenin yapılacağı gün olan 02.10.2014 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü’ne yazı yazılarak onay talep ettiği ve ihalenin henüz başvuru sahibi üzerinde bırakılıp bırakılmadığının belli olmadığı göz önüne alındığında, iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu aşamada, yapılan proje değişikliği sonucu bazı iş kalemlerinin miktarlarında meydana gelen artışın ihalenin iptalini gerektirip gerektirmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında “İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.” düzenlemesi,
Anılan şartnamenin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde “(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.
6) İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen Kanun hükmünde, birim fiyat üzerinden sözleşmesi imzalanan işlerde, süre hariç olmak üzere sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde % 20 oranında iş artışı yapılabileceği, şartname düzenlemelerinde ise idarelerin öngörülmeyen durumlar nedeniyle projelerde değişiklik yapabilecekleri belirtilmiş olup, ihale dokümanında yer almayan yeni iş kalemlerinin oluşması durumunda bu kalemlerin bedellerinin ne şekilde hesaplanacağına ilişkin bilgilere yer verildiği anlaşılmaktadır.
İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; idarece iş kalemlerindeki artışların yaklaşık maliyet ile ihaleye teklif veren tüm isteklilerin teklif tutarlarına nasıl yansıdığının tek tek hesaplandığı görülmüş, bu çerçevede;
-İhale konusu işin 51 adet iş kaleminden oluştuğu, revize sonucu 19 adet iş kaleminde toplam 2.994.123,15 TL tutarında bir artış olduğu, bu artış sonucu 12.995.610,94 TL tutarındaki yaklaşık maliyetin 15.989.734,09 TL tutarına ulaştığı, (Artış oranının % 23,04 olduğu)
-Yaklaşık maliyetteki artışa neden olan iş kalemlerindeki artışın ihaleye en düşük teklifi veren isteklinin (aynı zamanda başvuru sahibi) teklif fiyatına yansıtılması sonucu, 7.434.681,69 TL tutarındaki teklifin 4.995.350,00 TL tutarında arttığı, artış oranının % 67,19 olduğu,
- Yaklaşık maliyetteki artışa neden olan iş kalemlerindeki artışın ihaleye en düşük ikinci teklifi veren isteklinin (Bosaş İnş. Taah. Müh. Ltd. Şti.) teklif fiyatına yansıtılması sonucu 7.978.487,36 TL tutarındaki teklifin 2.374.620,00 TL tutarında arttığı, artış oranının % 29,76 olduğu,
-Yaklaşık maliyetteki artışa neden olan iş kalemlerindeki artışın ihaleye en düşük üçüncü teklifi veren isteklinin (Nejdet Şelli) teklif fiyatına yansıtılması sonucu 8.244.917,06 TL tutarındaki teklifin 2.066.724,50 TL tutarında arttığı, artış oranının % 25,07 olduğu görülmüştür.
Mevzuatta, birim fiyat üzerinden sözleşmesi imzalanan işlerde % 20 oranında iş artışı yapılması mümkün kılınmış olmakla birlikte, incelenen ihalede, yaklaşık maliyetteki artışa neden olan iş kalemlerindeki artışın en düşük teklifi veren ilk üç isteklinin tekliflerine yansıtılması sonucunda tekliflerdeki artış oranının % 20’den fazla olduğu tespit edildiğinden, ihale konusu işin iş artışı ile sonuçlandırılamayacağı, idarece ihalenin bu gerekçe ile iptal edilmesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, belirttiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, “Mevzuatta, birim fiyat üzerinden sözleşmesi imzalanan işlerde % 20 oranında iş artışı yapılması mümkün kılınmış olmakla birlikte, incelenen ihalede, yaklaşık maliyetteki artışa neden olan iş kalemlerindeki artışın en düşük teklifi veren ilk üç isteklinin tekliflerine yansıtılması sonucunda tekliflerdeki artış oranının % 20’den fazla olduğu tespit edildiğinden, ihale konusu işin iş artışı ile sonuçlandırılamayacağı,” gerekçesine dayanılarak idarece ihalenin bu gerekçe ile iptal edilmesinin yerinde olduğuna ilişkin “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi çerçevesinde inceleme raporu ve eki bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirmeye göre;
02.10.2014 tarihinde yapılan ihalede, idare tarafından Maşuk Akduman Akduman İnşaat-Ave Proje Taah. Yapı İnş. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan isteklinin bu işleme karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunması üzerine alınan 10.12.2014 tarih ve 2014/UY.II-3975 sayılı Kurul Kararında, anılan isteklinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması niteliğinde karar verildiği,
Bu karar sonrasında, idarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan 27.01.2015 tarihli ihale komisyon kararı uyarınca; revize projeye göre 51 adet iş kaleminin 19’unda toplam 2.994.123,15 TL tutarında ilave keşif artışı olduğu, bu artışın 12.995.610,94 TL tutarındaki yaklaşık maliyete eklenmesi sonucunda revize yaklaşık maliyetin 15.989.734,09 TL’ye ulaştığı, sonuç olarak ihale konusu işte % 23,04 tutarında iş artışı olduğu, bu artış ihaleye teklif veren isteklilerin fiyatına yansıtıldığında, en düşük teklifi veren isteklinin (başvuru sahibi istekli) teklifine 4.995.350,00 TL’lik (% 67,19), ikinci teklif sahibi isteklinin teklifine 2.374.620,00 TL’lik (% 29,76) keşif artışı getireceği, söz konusu işin başlangıcından % 20 iş artışıyla dahi tamamının bitirilemeyeceği, köprülü kavşak iş gruplarının bir bütünlük arz etmesi sebebiyle işin tamamı bitirilmeden köprülü kavşağın hizmete açılmasının mümkün olmadığı, iş bu kapsamda bitirilemeyeceğinden ikmal ihalesine ihtiyaç duyulacağı, işin planlanan zamanda tamamlanamayacağı ve trafiğe açılamayacağı, bu nedenlerle ihalenin iptal edilmesinin uygun olacağı şeklindeki inceleme komisyonu kararının değerlendirilmesi sonucunda, yaklaşık maliyete ilişkin hatanın düzeltilmesi, geri alınması veya kaldırılması mümkün olmadığından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesi ile 5’inci maddesi uyarınca, ihalenin iptal edildiği,
Anlaşılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ”Temel ilkeler” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında;
“İdareler, yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
Aynı Yönetmeliğin “İhalelerde uyulması zorunlu hususlar” başlıklı 5’inci maddesinin (c) bendinde;
“Arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan işlerde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur…..” hükmü,
Anılan Yönetmeliğin devam eden “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespiti” başlıklı 9’uncu maddesinde;
 “(1) Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti için öncelikle aşağıda yer alan çalışmaların yapılması gereklidir:
a) Arazi ve zemin etüdünün yapılması; uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde arazi ve zemin etüt çalışmalarının; ön ve/veya kesin proje üzerinden birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise, mümkün olan arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunludur.
b) Proje zorunluluğu; bina işlerinde uygulama projesi, diğer işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için uygulama projesi, yapılamayan kısımları için kesin proje; doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işler ile ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ise ön ve/veya kesin projenin hazırlanması ve yaklaşık maliyetin söz konusu projelere dayanılarak hesaplanması gerekir.
c) Mahal listesi hazırlanması; ön, kesin veya uygulama projelerine dayalı olarak, işin bünyesindeki imalat kalemlerinin adını ve yapılacağı yerleri gösteren ve yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas teşkil eden mahal listeleri hazırlanır.
ç) Metraj listelerinin hazırlanması; ihale konusu işe ait proje ve mahal listelerindeki ölçü ve tariflere göre işin bünyesine giren imalatların hangi kısımda ve ne miktarda yapılacağının belirlenmesi amacıyla; anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde iş kalemi ve/veya iş grubu, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise iş kalemi şeklinde metraj listeleri düzenlenir.
d) Birim fiyat ve imalat tariflerinin hazırlanması; Ön ve/veya kesin projeye dayalı olarak birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde, idareler, iş kaleminin adını, yapım şartlarını, ölçü yeri ve şeklini, birimini, birim fiyata dahil ve hariç unsurları ihtilafa meydan vermeyecek biçimde teknik olarak açıklayan birim fiyat tarifleri hazırlar.
e) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; uygulama projeleri ve mahal listelerine dayalı olarak imalat iş kalemleri veya iş gruplarının teknik tarif ve özellikleri belirlenir.” hükmü,
“Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı 10’uncu maddesinde;
“(1) İdarelerce, ihale konusu işin yaklaşık maliyetine ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde;
a) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlerin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar,
b) Kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyat ve rayiçler,
c) İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenerek yayımlanmış fiyat ve rayiçler,
ç) Yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren, konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlere ilişkin maliyetler,
d) İdarenin piyasa araştırmasına dayalı rayiç ve fiyat tespitleri,
esas alınır.
(2) İdareler, yaklaşık maliyete ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyat ve rayiçlerin birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.
(3) İşin bütünü, iş grubu, iş kalemi ve malzeme rayici bazında yapılacak piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinde; iş, imalat ve/veya malzemenin yapımcılarından, üreticilerinden, ana bayilerinden, toptancılarından, yetkili satıcılarından ve satıcılarından fiyatlar veya proforma faturalar alınmak ve gerekli karşılaştırmalar yapılmak suretiyle uygun fiyatlar belirlenir. Tereddüt edilen fiyatların gerçek piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı hususu Ticaret ve/veya Sanayi Odalarından alınacak yazılı rayiçlerle netleştirilir.
(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu, iş kalemi veya malzemenin ayrıntılı özellikleri ve standardına yer verilir, fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar Katma Değer Vergisi hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan fiyat bildirimleri ve proforma faturaları dikkate alınmaz.” hükmü ile,
Anılan Yönetmeliğin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında;
“İdare, ihale dokümanını ilan yapılacak hallerde ilk ilan tarihine, davet yapılacak hallerde ise davet tarihine kadar hazırlar…” hükmü,
Yer almaktadır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uygulamaları gereğince, yapım işlerinde uygulama projesinin yapılmaması ve bunun da ihale bedelinin çok fazla iş artışları üzerinden gerçekleştirilmesine neden olduğu gibi gerekçeler yönünden içinden çıkılamaz hale gelmesi nedeniyle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun varoluş amaçlarını oluştuğu, bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 62’inci maddesinin (c) bendinde belirtilen bu amir hükmün bulunduğu, uygulayıcı idarelere bu hükmün öneminin ortaya konulması açısından Uygulama Yönetmeliğinde ön madde olarak düzenlendiği, yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri uyarınca, kesin proje üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanmak üzere ihaleye çıkılan yapım işinde yaklaşık maliyet hesaplamaları sırasında, yapılması zorunlu olan kesin proje üzerinden mahal ve metraj listelerinin hazırlanarak, iş kalemi şeklinde imalat kalem ve miktarlarının tespit edilerek ilk ilan tarihine kadar bu unsurların netleştirildiği dokümanın hazırlanması gerektiğinin açık olduğu hususları göz önüne alındığında;
İhalenin iptalinin uygun olduğuna ilişkin Kurul kararının “Mevzuatta, birim fiyat üzerinden sözleşmesi imzalanan işlerde % 20 oranında iş artışı yapılması mümkün kılınmış olmakla birlikte, incelenen ihalede, yaklaşık maliyetteki artışa neden olan iş kalemlerindeki artışın en düşük teklifi veren ilk üç isteklinin tekliflerine yansıtılması sonucunda tekliflerdeki artış oranının % 20’den fazla olduğu tespit edildiğinden, ihale konusu işin iş artışı ile sonuçlandırılamayacağı,” gerekçesinin daha önce Kurulca verilen 10.12.2014 tarih ve 2014/UY.II-3975 sayılı Kurul kararı öncesinde de var olduğu,
Bu eksikliklerin 10.12.2014 tarihi öncesinde de ihale komisyonu ve idarenin ilgili personeli tarafından bilindiği, bu eksikliğin bilinmesine rağmen ihale sürecinin idarece 10.12.2014 tarih ve 2014/UY.II-3975 sayılı Kurul kararı öncesinde devam ettirildiği, 10.10.2014 tarihli komisyon kararı esnasında ihalenin iptal gerekçesinin oluşmuş olmasına rağmen, 10.10.2014 tarihinde ihale kararının alındığı, 10.12.2014 tarihinde bu karar karşı Kurul kararı tesis edildiği, bu kararın idarece uygulanması sonrasında idarece bir gerekçeye dayanılmadan yaklaşık olarak 1,5 ay beklenerek ihalenin iptal edilmeyerek 28.01.2015 tarihinde Kurulun düzeltici işlem niteliğindeki Kararı sonrasında belirtilen eksikliklerin gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edildiği, idarece 10.12.2014 tarihi öncesinde değil de bu tarih sonrasında bağlı bulunulduğu Genel Müdürlükten görüş alınması işlemleri ile 4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkelerin ihlal edildiği, bu eksikliklerin idarenin 11.11.2014 tarihli idare görüş yazısında da belirtildiği üzere bu tarihte idarece bilindiği, bu eksikliklere rağmen ihale sürecinin devam ettirilmeyerek 10.10.2014 tarihli Kurul kararı sonrasında yaklaşık 1,5 ay beklenilmeden idarece ihalenin iptal edilmesi gerektiği, ihale dokümanına istekli olabilecekler tarafından bu hususlara yönelik şikayet başvurusu olmadığı ve ihale dokümanının ihale tarihinde kesinleştiği hususu da göz önüne alındığında, bu durumda 10.12.2014 tarih ve 2014/UY.II-3975 tarihli düzeltici işlem niteliğindeki Kurul Kararının gerekleri yerine getirilmeden, görüşe dayanılarak ihalenin iptal edilmesi ile idarece Kanunun 5’inci maddelerinde belirtilen saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik ve gizlilik ilkelerinin ön planda çalıştırılmadığı ve bu ilkelerin öncelikle ihlal edildiği değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, 10.12.2014 tarih ve 2014/UY.II-3975 tarihli düzeltici işlem niteliğindeki Kurul Kararı sonrasında ihalenin idarece iptal edilmesi işlemlerine yönelik olarak iptal işlemlerinin yukarıda açıklanan nedenlere dayanılarak mevzuata uygun olmadığı, bu nedenle incelemeye konu ihale hakkında iptalin iptaline ilişkin “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemiz ile, Kurul çoğunluğunca alınan “itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin” karara katılmıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy