(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2010/014
Gündem No: 24
Karar Tarihi: 16.02.2010
Karar No: 2010-UH.I-578
Şikayetçi: Bengi Grup Özel Güvenlik Hiz. A.Ş. Seyit Nizam Mh. K:7 Demirciler Sitesi 6 Yol Galaxy İş M. 83-34015 Zeytinburnu/İstanbul(Avr)
İhaleyi yapan idare: Bayraklı Belediyesi Başkanlığı, Manavkuyu Mah. 275/7 Sk. No:4 Bayraklı/İZMİR
Başvuru tarih ve sayısı: 04.01.2010 / 69
Başvuruya Konu İhale: 2009/135350 İhale Kayıt Numaralı "Bayraklı Belediyesi Hizmet Binalarının ve Şantiyelerinin Güvenlik, Denetim ve Koruma Hizmeti Alımı İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 11.02.2010 tarih ve I.H.00.09.0022/2010-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Bayraklı Belediyesi Başkanlığı tarafından 11.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bayraklı Belediyesi Hizmet Binalarının ve Şantiyelerinin Güvenlik, Denetim ve Koruma Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Bengi Grup Özel Güvenlik Hiz. A.Ş.’nin 22.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.01.2010 tarih ve 69 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdarenin aşırı düşük teklif açıklaması talebini içeren 23.11.2009 tarih ve 73/1154 sayılı yazısının 25.11.2009 tarihinde iadeli taahhütlü olarak RR01401401458 barkot numarası ile firmalarının merkez adresine gönderildiği; ancak 26, 27, 28, 29, 30 Kasım 2009 günleri Kurban bayramı resmi tatiline denk geldiğinden evrakın 01.12.2009 günü İstanbul/Avpim Dağıtım Genel servisine gelerek 08.12.2009 tarihinde firmalarına teslim edildiği, bu tarihten önce idareden aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin yazıyı elden teslim alamadıkları, yazının postaya verildiğinin ve postanın takip edilmesi gerektiğinin belirtildiği, idarenin yazısını 08.12.2009 tarihinde tebellüğ ettikten sonra, 10.12.2009 tarihinde idareye elden sundukları açıklama dosyasının da sürenin geçtiği gerekçesi ile kabul edilmediği, ancak daha sonra 10.12.2009 tarihinde açıklamaların noter tarafından Alo Post ile idareye gönderildiği ve 11.12.2009 tarih ve 73/1257 evrak kayıt numarası ile de idareye elden teslim edildiği, 16.12.2009 tarihli ve 73/1329 sayılı kesinleşen ihale kararı bildiriminde firmalarının aşırı düşük teklif açıklamasının süresi içinde teslim edilmemiş olması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının bildirildiği, bu geciktirmelerin kasıtlı olarak ihaleyi M.A.C. Ltd. Şti.’ye vermek için yapıldığı,
2) İhale üzerinde bırakılan firmanın ihale dokümanında belirtilen nitelikte giyim bedelini ve özel güvenlik mali sorumluluk sigortası bedelini belgelendirdiği ancak, bu kalemler için teklif ettiği tutarın düşük olduğu, ihale konusu işin bu kalemler hariç asgari işçilik maliyetinin 1.973.076,89 TL (% 3 dahil) olduğu ve firmanın teklif bedelinde özel güvenlik mali sorumluluk sigortası ile giyim maliyeti için 13.370,34 TL kaldığı, bunun da kişi başına 121,54 TL ettiği, bu nedenle teklif edilen bir maliyetin salt belgelendirilmiş olmasının yeterli görüldüğü, bunun karşısında firmalarının teklifinde bu kalemler için teklif edilen 7.330,40 TL bedelin de hayatın olağan akışına uygun olduğu, ihalenin firmaları üzerinde kalması gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale komisyonunun 19.11.2009 tarihli ve 01 numaralı kararında, “Vip, Bengi, Ulusoy, M.A.C ve Vinter firmalarının vermiş oldukları tekliflerin idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre aşırı düşük teklif oldukları tespit edilerek aşırı düşük fiyat sorgulaması yapılmasına; birim fiyat teklif cetveli içinde yer alan ilk 4 kalem işçilik ve 5. kalem olan özel güvenlik mali sorumluluk sigortası için ayrıntılı açıklama yapılması, teklif ettikleri bedelle bu işi nasıl gerçekleştirecekleri, verilen hizmet yönteminin asıl ekonomik olacağı, seçilen teknik çözümler ve hizmetin temini sırasında kullanacakları avantajlı koşulların, teklif edilen hizmet işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle, kendilerine tebliğ tarihinden itibaren 5 (beş) gün içinde yazılı açıklama sunulmasının istenilmesine komisyonca
Oybirliği ile karar verildiği” belirtilmiştir.
Bunun üzerine, başvuru sahibi firma da dahil olmak üzere 5 firmaya hitaben 23.11.2009 tarihli yazılar ile aşırı düşük teklif açıklamalarının yazının kendilerine tebliğ tarihinden itibaren 5 (beş) gün içinde sunulması istenilmiştir. Bu yazıların tümü 25.11.2009 tarihinde postalanmıştır.
İhale dosyasındaki bu yazılardan M.A.C. firmasına hitaben yazılanda 04.12.2009 tarihli, Ulusoy firmasına hitaben yazılanda ise tarihsiz olarak “aslını elden aldım” ibaresi ve imza bulunmaktadır. Dosyada bu yazının başvuru sahibine elden verildiğine ya da başka bir yolla bildirildiğine ve firmanın da bu yönde talebi olduğuna ilişkin belge bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kanunun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65 inci maddesinde,
“Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:
a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:
1) İmza karşılığı elden.
2) İadeli taahhütlü mektupla.
3) Elektronik ortamda.
4) Faksla.
İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.
….
c) Elektronik haberleşmede kullanılacak araçlar ile bunların teknik özellikleri, yaygın olarak kullanılan haberleşme ve bilgi teknolojisi ürünleri ile uyumlu ve kolay erişilebilir olmalı ve eşit muamele ilkesini sağlamalıdır.”
hükmü ve İdari şartnamenin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6 ncı maddesinde ise,
“6.1. Bildirim ve tebligat, iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılır. Ancak, ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formda ve/veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla, İdare tarafından elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim de yapılabilir.
6.2. İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.
6.3. Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılan bildirimlerde, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan bildirimlerin aynı gün İdare tarafından teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapılmamış sayılır. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriğini de kapsayacak şekilde ayrıca belgelenir.
6.4. Elektronik posta yoluyla yapılacak bildirimler, İdarenin resmi elektronik posta adresi kullanılarak yapılır.
6.5. İdare tarafından ortak girişimlere yapılacak bildirim ve tebligat, yukarıdaki esaslara göre pilot/koordinatör ortağa yapılır.
6.6. İstekli olabilecekler ve istekliler tarafından İdareyle yapılacak yazışmalarda, elektronik posta ve faks kullanılamaz. Ancak, bu Şartnamenin 4.3. maddesinde ihale dokümanının posta yoluyla satılması hususunun düzenlenmiş olması şartıyla, ihale dokümanının satın alınmasına ilişkin talepler faksla yapılabilir.”
hükmü öngörülmüştür.
İdari şartnamenin anılan hükmüne göre; bildirimin esas itibariyle iadeli taahhütlü posta yolu ile yapılacağı, iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta, fiili tebliğ tarihinin, ancak tebligatın Kanunun öngördüğü farazi süreden daha önce gerçekleşmiş olması halinde dikkate alınacağı, Kanunen öngörülen farazi tebliğ tarihinden sonra gerçekleşen tebligatların sürelerin işlemesi açısından önem arz etmeyeceği açıktır. Bu düzenlemenin amacı idarenin beklemesi gereken en fazla sürenin belirli olması ve böylece idarenin belirsiz bir süre bekletilmesinin önüne geçilmesidir.
Yukarıda anılan hükümler gereği, iadeli taahhütlü mektup postaya 25.11.2009 tarihinde verildiğinden bu tarihi izleyen 7 nci gün olan 02.12.2009 tarihi mektubun ilgiliye tebliği tarihi sayılacaktır. İdarenin yazılı açıklamanın sunulması için belirlediği 5 günlük süre de kanunen tebliğ tarihi sayılan 02.12.2009 tarihinden başlamak suretiyle 06.12.2009 Pazar gününü izleyen 07.12.2009 gününün mesai saati bitimi ile son bulacaktır.
Başvuru sahibi firmanın aşırı düşük teklif açıklamalarını bu süre içinde sunamadığı, zira mektubu fiilen 08.12.2009 tarihinde tebellüğ ettiği ve 10.12.2009 tarihli açıklamalarının idarenin gelen evrak kaydına 11.12.2009 tarihinde 73/1257 sayı ile girdiği anlaşılmıştır. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi kanunen öngörülen itibari tebliğ tarihinden sonra gerçekleşen tebligatlar sürelerin işlemesi açısından önem arz etmeyecektir. Dolayısıyla idarenin süreler açısından mevzuata aykırı hareket etmediği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca kural iadeli taahhütlü posta ile bildirim olup firma diğer seçenekleri kabul etse dahi idarenin bunu yapma zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer usullerle bildirim ihtiyaridir.
Firmanın doküman satın alma belgesi incelendiğinde, ihale dosyasındaki belgede diğer bildirim usullerinin seçildiğine ilişkin işaretlemenin yapılmadığı, elektronik posta adresinin bulunmadığı ve sadece faks numarasının bulunduğu görülmüştür. Firmanın Kuruma başvurduğu dosyasındaki doküman satın alma belgesinde ise işaretleme mevcuttur. Firmanın teklif mektubunun 5 inci maddesinde ise, “Yukarıda yer alan elektronik posta adresime ve faks numarama tebligat yapılmasını kabul ediyoruz.” ifadesi yer almakta ve elektronik posta adresi ile faks numarası mektupta bulunmaktadır. Firmanın teklif mektubunda diğer bildirim usullerini kabul ettiği görülmekle birlikte, idarenin bu usullerle bildirim yapma zorunluluğunun bulunmadığı açıktır.
21.12.2009 tarihli kesinleşen ihale kararı, firmaya 21.12.2009 tarihinde elden tebliğ edilmiş olup “aşırı düşük fiyat sorgulamasına vermiş olduğunuz açıklama, süresi içinde idaremize sunulmadığı gerekçesiyle teklifiniz değerlendirme dışı bırakılmıştır.” açıklamasını içermektedir.
Bu şartlarda idarenin mevzuata aykırı hareket etmediği anlaşılmış olup, aşırı düşük teklif açıklamalarının süresi içinde sunulmaması nedeniyle firmanın değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İhale konusu hizmet, 107 güvenlik elemanı ve 3 vardiya amiri ile 12 ay boyunca yürütülecek olup ihale dokümanındaki veriler doğrultusunda ihale konusu işin yol, yemek, bayram ve resmi tatil günleri yapılacak çalışmalar, işçilik ücreti ve % 3 sözleşme ve genel giderler dahil teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti toplamı; 1.973.076,89 TL olup bu tutara özel güvenlik mali sorumluluk sigortası ile giyim maliyetleri eklenmelidir.
Başvuru sahibi firma, ihale üzerinde kalan firmanın teklifini oluşturan maliyet kalemlerini belgeli olarak açıkladığını, ancak özel güvenlik mali sorumluluk sigortası ve giyim için öngördüğü bedellerin düşük olduğunu iddia etmektedir.
İhale üzerinde kalan firmanın teklif fiyatı 1.986.444,23 TL olup 07.12.2009 tarihli açıklamasında teklif bileşenleri şöyledir:
İşçilik: 1.973.076,89
Mali sorumluluk sigortası: 2.471,70
Giyim: 10.876,80
Genel Giderler ve kar: 18,84
Ara toplam: 13.367,34
Toplam teklif: 1.986.444,23 TL
İsteklinin giyim ve sigorta bedeline ilişkin 13.348,50 TL’lik maliyet açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun şekilde (stok tespit raporu ile) belgeye dayalı olarak yapıldığı görülmüştür. Başvuru sahibi firmanın giyim ve sigorta bedeline ilişkin teklifi 8.419,37 TL olup ihale üzerinde kalan firmanın teklifinden daha düşüktür. Bu nedenle ihale üzerinde kalan firmanın teklifinin düşüklüğü nedeniyle hayatın olağan akışına uygun olmadığı iddiası yerinde görülmemiştir.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
Ulusoy Ltd.Şti.’nin açıklamaları ile ilgili olarak ihale komisyonu kararında, “Ulusoy Ltd. Şti.’nin açıklamalarında, toplam kıyafet bedelini 3.014,00 TL olarak açıkladığı ve bu fiyatı da stok tespit raporu ile tevsik ettiği, ancak giyim konusunda teklif edilen bedelin hayatın olağan akışı ve mevcut piyasa koşulları içersinde gerçeği yansıtmadığı görülerek isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp reddedilmesine” şeklinde değerlendirme yapılmıştır. Ancak, ihale komisyonu üyelerinden iki tanesi kararı, “giyim bedelini tevsik eden SMMM onaylı stok tespit raporu ve fatura sunduğu açıklamanın yeterli görülmesi kanaatindeyiz.” şeklindeki karşı oyla imzalamışlar ve ihale komisyonu kararı oyçokluğuyla alınmıştır.
Ulusoy Ltd. Şti.’nin açıklamaları değerlendirildiğinde; firmanın teklif fiyatı 1.976.522,09 TL olup teklif bileşenleri şöyledir:
İşçilik: 1.973.076,89
Mali sorumluluk sigortası: 247,50
Giyim: 3.104,42
Kar: 93,28
Ara toplam: 3.445,20
Toplam teklif: 1.976.522,09 TL
İsteklinin giyim ve sigorta bedeline ilişkin 3.351,92 TL’lik maliyet açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun şekilde (stok tespit raporu ile) belgeye dayalı olarak yapıldığı görülmüştür. Giyim maliyeti kişi başı 28,22 TL’dir. İdarece bu miktar hayatın olağan akışına ve piyasa koşullarına uygun görülmeyerek firma değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Ancak firmanın teklifi asgari işçilik maliyetinin üzerinde olup, belgeye dayalı açıklama yaptığından ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi gerekirken değerlendirme dışı bırakılması mevzuata aykırıdır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ulusoy Ltd.Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ihale üzerine bırakılan firmanın da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibine aşırı düşük teklif açıklama yazısının 25.11.2009 tarihinde iadeli taahhütlü olarak gönderildiği; ancak 26, 27, 28, 29, 30 Kasım 2009 günleri Kurban Bayramı tatiline denk geldiğinden evrakın 01.12.2009 günü Istanbul/Avpim Dağıtım Genel servisine gelerek 08.12.2009 tarihinde firmalarına teslim edildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 65 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; "İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır." hükmü yer almaktadır.
Kanunun 65 nci maddesinde mektubun postaya verilmesini takip eden 7 gün tebliğ tarihi sayılmış ise de, incelemeye konu ihalede yazının muhatabına geç ulaşması isteklinin kendi kusurundan kaynaklanmamaktadır. Zira, idare mektubu 5 günlük resmi tatil öncesinde postaya vermiş, ve posta hizmetlerinin resmi tatil gününde sunulmaması nedeniyle posta evrakı dağıtım için 01.12.2009 günü İstanbul/Avpim Dağıtım Genel servisine verilmiştir. Dolayısıyla, 7 günün 5 günü Dini Bayram tatili nedeniyle nedenlerle postanede geçmiştir.
Diğer taraftan ihale dokümanı satın alındığına dair belgede; başvuru sahibi tarafından ”Yukarıda yer alan elektronik posta adresime ve faks numarama tebligat yapılmasını kabul ediyoruz.” kutucuğunun işaretlendiği, idare tarafından başvuru sahibine elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılıp yapılmayacağına ilişkin bir tereddüt ve eksikliğin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
İdari Şartnamenin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6 ncı maddesinde; ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formda ve/veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve başvuru sahibi tarafından kabul edilmesi halinde idare tarafından elektronik posta yoluyla veya fakla bildirimin yapılabileceği ifadesi yer almıştır.
İdarelerin takdir hakkının mutlak ve sınırsız olmadığı, takdir hakkını kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanmaları gerektiği açıktır. Söz konusu ihalede, başvuru sahibinin elektronik posta veya faksla kendilerine bildirim yapılmasını kabul etmelerine rağmen idare tarafından başvuru sahibine elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, başvuru sahibine iadeli taahhütlü posta ile tebligat yapılmış ise de; başvuru sahibinin iadeli taahhütlü posta ile yapılan bildirimi 08.12.2009 tarihinde tebellüğ ettiği, başvuru sahibinin tebligatı Kanunda belirtilen 7 günlük süreden sonra almasının başvuru sahibinin kusurundan kaynaklanmadığı, başvuru sahibinin teklif mektubunda elektronik posta ve faksla bildirimi kabul ettiği için idarenin söz konusu bildirimi iadeli taahhütlü posta ile gönderirken postadaki resmi tatil sebebiyle meydana gelebilecek gecikmeyi (7 günlük süreyi aşacak olan bildirimleri) dikkate alarak, bildirim sorumluluğunu yerine getirmesi gerektiği, inceleme konusu olayda idarenin bildirim sorumluluğunun bir gereği de, muhatabın kesinleşen ihale kararını süresinde öğrenmesini sağlayacak şekilde tedbirler alması ve elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapması mükellefiyetini beraberinde getirmektedir. Aksi takdirde, tebligatın postaya verilmesini takip eden 7. günün tebliğ tarihi olarak kabul edilmesi kanuna uygun bir değerlendirme olmayacaktır. Somut olayımızda kabul etmemiz gereken, mektubun muhatabına ulaştığı tarihin (öğrenme) tebliğ tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu tarih de (08.12.2009) başvuru sahibinin beyanında bildirdiği tarihtir. Bu sebeple; başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının süresinde olduğunu kabul etmemiz gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin de değerlendirmeye alınarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul kararına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy