(4734 S. K. m. 54, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 40)
Toplantı No : 2018/027
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 09.05.2018
Karar No : 2018/UH.I-943
BAŞVURU SAHİBİ: Zekeriya DURGUT,
İHALEYİ YAPAN İDARE: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 25. Bölge Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2017/426435 İhale Kayıt Numaralı “Balıkesir-Susurluk Reşadiye Göleti ve Sulaması Proje Yapımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 25. Bölge Müdürlüğü tarafından 03.10.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Balıkesir-Susurluk Reşadiye Göleti ve Sulaması Proje Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Zekeriya Durgut’un 27.09.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.09.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.10.2017 tarih ve 55406 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 14.03.2018 tarihli ve 2018/MK-93 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.
Başvuruya ilişkin olarak 2017/2514-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye ait Özel Teknik Şartname’nin “personel tanımı” başlıklı K maddesinde teknik personel olarak 1 adet proje müdürü olmak üzere toplam 3 adet 5 yıl deneyimli “inşaat mühendisi” istenildiği, 24.01.1992 tarihli 21121 sayılı Ziraat Mühendislerinin Görev ve Yetkileri’ne ilişkin tüzüğün 19’uncu maddesine göre bahse konu işin ziraat mühendisinin çalışma alanına girdiği bu sebeple söz konusu maddenin “inşaat mühendisi veya ziraat mühendisi” şeklinde değiştirilmesi için idareye başvuru yapıldığı, ancak idare tarafından başvurunun uygun bulunmayarak reddedildiği, fakat anılan maddenin mevcut halinin rekabeti engellediği iddiasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Devlet Su İşleri 25. Bölge Müdürlüğü tarafından 03.10.2017 tarihinde gerçekleştirilen “Balıkesir-Susurluk Reşadiye Göleti ve Sulaması Proje Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Zekeriya Durgut tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve Kurulca alınan 25.10.2017 tarihli ve 2017/UH.I-2888 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği, bunun üzerine başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesi tarafından verilen 25.01.2018 tarihli ve E:2017/3229, K:2018/200 sayılı kararda teknik görüş istenilmeden alınan söz konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk görülmediği ve mahkeme kararı üzerine alınan 14.03.2018 tarihli ve 2018/MK-93 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “1) Kamu İhale Kurulunun 25.10.2017 tarihli ve 2017/UH.I-2888 sayılı kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda esasın yeniden incelenmesine,” karar verildiği görülmüştür.
Kamu İhale Kurulunun 14.03.2018 tarihli ve 2018/MK-93 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,
Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.
(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.
(3) Teknik şartnamenin idarece hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir. Bu durumda teknik şartnameyi hazırlayan danışmanlık hizmet sunucusu o işin ihalesine katılamaz.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 39’ncu maddesinde “İhale konusu işin niteliğine göre, istenilen anahtar teknik personelin sayısı ve nitelikleri ön yeterlik şartnamesinde, ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin sayısı ve nitelikleri ise idari şartnamede düzenlenir. Ayrıca, adayın veya isteklinin organizasyon yapısına ilişkin bilgi formları ile kendisi veya yönetici kadrosunun, anahtar teknik personelin ve teknik personelin eğitimini gösteren diploma veya mezuniyet belgesi ve toplam deneyim süresini gösteren ilgili meslek odası üye kayıt belgesi ve/veya hizmet çizelgesi ile özgeçmiş formunun istenilmesi zorunludur.
(2) Teknik personelin ve yeterlik kriteri olarak öngörülen anahtar teknik personelin sayısı ve meslek alanları ile mesleki deneyiminin, ihale konusu işin niteliğine uygun şekilde belirlenmesi ve bu personelin, ihale konusu işin uzmanı olması zorunludur. İdarece yeterlik kriteri olarak öngörülecek anahtar teknik personelin sayısı, yaklaşık maliyeti eşik değerin altında olan ihalede en fazla iki, yaklaşık maliyeti eşik değere eşit ve eşik değerin üzerinde olan ihalede ise en fazla dört olarak istenir.
(3) Anahtar teknik personelde aranacak toplam mesleki deneyim süresi en fazla 10 yıl, benzer deneyim ise en fazla 5 yıl olarak öngörülebilir. Anahtar teknik personel ve teknik personelin, özel sektörde geçen toplam deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen toplam deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; danışmanlık hizmet işleri ile ihale konusu iş ve benzer işlere ilişkin mesleki deneyimi özgeçmiş formuyla, ilgisine göre son başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise, son başvuru veya ihale tarihinden bir önceki aya ait Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. İlgili mevzuatı gereği kaydolabileceği bir meslek odası bulunmayan anahtar teknik personel ve teknik personelin, özel sektörde geçen toplam deneyim süresi diploma veya mezuniyet belgesi ile, kamuda geçen toplam deneyim süresi ise hizmet çizelgesi ve/veya diploma ya da mezuniyet belgesi tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Balıkesir-Susurluk Reşadiye Göleti ve Sulaması Proje Yapımı
b) Miktarı ve türü: Balıkesir-Susurluk Reşadiye Göleti ve Sulaması Proje Yapımı işinin aplikasyona müstenit gölet ve sulama uygulama projelerinin hazırlanmasıdır.
c) Yapılacağı yer: DSİ 25. Bölge Müdürlüğü /BALIKESİR
ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesine,
Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1. Harita işleri ile jeolojik çalışmalar ve jeoteknik etütler alt yüklenicilere yaptırılabilir.
47.2 Yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu görülen teknik personele ilişkin düzenlemeler (sayıları, niteliği ve çalışma süreleri) özel teknik şartnamede yer almaktadır.” düzenlemesine,
Özel Teknik Şartname’nin “Personel Tanımı” başlıklı K bölümünde “Mühendis aşağıda verilen formata uygun olarak istenilen bilgileri de işleyerek teknik personel listesini ve her personele ait; özgeçmiş (kendi ve firma yetkilisi imzalı), teknik personelin eğitimini gösteren diploma veya mezuniyet belgesini İdareye bildirmekle yükümlüdür.
Pozisyonu
Teknik Personelin Adı Soyadı
Mesleki Unvanı
İş Tanımı
Asgari Niteliği
Çalışma Süresi
Proje Müdürü
İnşaat Mühendisi
En az 5 yıl
İnşaat Mühendisi
İnşaat Mühendisi
En az 5 yıl
İnşaat Mühendisi
İnşaat Mühendisi
En az 5 yıl
Makine Mühendisi
Makine Mühendisi
En az 5 yıl
Mühendis sözleşmenin imzalanmasına müteakip 10 gün içerisinde işe başlamadan önce söz konusu personele ilişkin bilgiler İdarenin onayına sunulacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde çalıştırılacak teknik personelin İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, teknik personele ilişkin düzenlemelerin (sayıları, niteliği ve çalışma süreleri) Özel Teknik Şartname’de yer alacağı düzenlenmiş olup Özel Teknik Şartname’de biri proje müdürlüğü ve ikisi inşaat mühendisliği pozisyonu için üç adet inşaat mühendisi ve bir adet makine mühendisi ünvanlı personel çalıştırılmasının gerekli olduğu belirtilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiası çerçevesinde ihale dokümanı incelendiğinde Özel Teknik Şartname’nin “Mühendis tarafından yapılacak diğer işler” başlıklı C bölümünde “Gölet İşleri kapsamında “Ön Rapor ve Ek Etüdler”, “Ara Rapor”, “Proje”, “Gölet Gövdesi (Stabilite Analizleri, Gerilme ve Deplasman Analizleri, Sızma Analizleri, Dinamik Analizler, Ölçüm Tesisleri)”, “Temel Tasarımı (Temel Kazıları, Taşıma Gücü, Zemin İyileştirme Teknikleri, Temele Gelecek Suyun Azaltılması İçin Kullanılacak Teknikler), Derivasyon Tesisleri, Dolusavak, Site, Servis Yolları ve Yol Rölakasyonu, Proje Paftaları ve Proje Raporu başlıklı işlerin yapılacağı görülmüştür.
Özel Teknik Şartname’nin C.1.4’üncü maddesinde “Proje sahasında Devlet karayolu, il yolu, her türlü boru hattı, PTT hattı, ENH vs. için rölokasyon gerekmesi ve/veya iş kapsamında projelendirilen yapılar ile kesişmeleri halinde her türlü proje çalışması Mühendis tarafından yapılacaktır.” düzenlemesine,
Aynı Şartname’nin “Proje Raporu” başlıklı C.1.5’inci maddesinde “Aşağıda isimleri yazılı uygulamaya esas kesin proje raporları hazırlanacaktır.
Cilt 1: Projenin Tanıtılması
Cilt 2: Mühendislik Jeolojisi Raporu
Cilt 3: Hesaplar
Cilt 3.1 Hidrolik Hesaplar
Cilt 3.2 Statik-Betonarme Ve Stabilite Hesapları
Cilt 3.3 Yol Ve Sanat Yapıları Hesapları
Cilt 3.4 Gölet Gövdesi Analiz Raporu
Cilt 4: Teçhizat Proje Raporları
Cilt 4.1 Makina Teçhizat Proje Raporları
Cilt 4.2 Elektrik Proje Raporları
Cilt 5: Etüd Raporları
Cilt 5.1 Sismik Risk Değerlendirme Raporu
Cilt 5.2 Malzeme Raporu
Cilt 6: İnşaat Maliyeti Ve Planlaması
Cilt 6.1 Keşif Metraj Hesapları Ve Yeşil Dosya
Cilt 6.2 Makina Parkı, İş Programı, Şantiye Tesisleri
Cilt 6.3 Fizibilite Raporu
Cilt 7: Teknik Şartnameler
Cilt 7.1 İnşaat İşleri Teknik Şartnamesi
Cilt 7.2 Hidromekanik Teknik Şartnamesi
Cilt 7.3 Elektrik İşleri Teknik Şartnamesi
Cilt 8: Proje Albümleri
Cilt 8.1 İnşaat Çizimleri
Cilt 8.2 Makina Ve Elektrik Çizimleri
Cilt 8.3 Yol ve Sanat Yapıları Çizimleri” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
T.C. Resmi Gazete’de 24.01.1992 tarihli ve 21121 sayılı olarak yayımlanan Ziraat Mühendislerinin Görev ve Yetkilerine İlişkin Tüzük’ün “Sulama, Drenaj ve Tarımsal Yapılar” başlıklı 19’uncu maddesinde “Tarımsal yapılar ve sulama alanında öğrenim görmüş ziraat mühendisleri, sulama suyu ihtiyacı saniyede 500 litreye kadar olan sulama tesisleri, sulama suyu ve hayvan içmesuyu sağlamak için yapılacak göletler, drenaj, toprak erezyonunu önleyici toprak ve su muhafaza edici tesisler, tarımsal yapılarla ilgili araştırma, etüd, plan, proje uygulama ve kontrol hizmetlerini yapmaya yetkilidirler.
Sulama tesislerinde, suyun tarımda kullanılmasıyla ilgili arazi tesviyesi, tarla başı kanalları, tarla grup yolları, tarla içi sulama ve drenaj tesisleri, arazi ıslahı, toplulaştırması, dağıtımı ve benzeri toprak ve su kullanımını geliştirme projeleri, toprak su bitki ilişkileri etüdleri, fizibilite, planlama, projelendirme uygulama ve kontrolunda tarımsal yapılar ve sulama alanında öğretim görmüş ziraat mühendisleri çalıştırılır.
Ziraat fakültelerinde tarımsal yapılar ve sulama konusundaki öğrenimini kültür teknik, toprak ve tarım makineleri bölümlerinde görmüş olan ziraat mühendisleri de yukarıda sayılan hizmetleri yapmaya yetkilidirler.” hükmü yer almaktadır.
Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda yapılan incelemede teknik görüş istenerek incelemenin sonuçlandırılması gerektiği anlaşılmış olup bu çerçevede akademik bir kuruluşa yazılan 04.04.2018 tarihli ve 9497 yazı ile “İncelemeye konu ihalenin “Balıkesir-Susurluk Reşadiye Göleti ve Sulaması Proje Yapımı” işi olduğu, idare tarafından Özel Teknik Şartname’nin “Personel Tanımı” başlıklı K bölümünde “Mühendis aşağıda verilen formata uygun olarak istenilen bilgileri de işleyerek teknik personel listesini ve her personele ait; özgeçmiş (kendi ve firma yetkilisi imzalı), teknik personelin eğitimini gösteren diploma veya mezuniyet belgesini İdareye bildirmekle yükümlüdür.
Pozisyonu
Teknik Personelin Adı Soyadı
Mesleki Unvanı
İş Tanımı
Asgari Niteliği
Çalışma Süresi
Proje Müdürü
İnşaat Mühendisi
En az 5 yıl
İnşaat Mühendisi
İnşaat Mühendisi
En az 5 yıl
İnşaat Mühendisi
İnşaat Mühendisi
En az 5 yıl
Makine Mühendisi
Makine Mühendisi
En az 5 yıl
Mühendis sözleşmenin imzalanmasına müteakip 10 gün içerisinde işe başlamadan önce söz konusu personele ilişkin bilgiler İdarenin onayına sunulacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, ancak başvuru sahibi tarafından 24.01.1992 tarihli 21121 sayılı Ziraat Mühendislerinin Görev ve Yetkileri’ne ilişkin Tüzüğün 19’uncu maddesine göre bahse konu işin ziraat mühendislerinin çalışma alanına girdiği ve söz konusu maddenin “inşaat mühendisi veya ziraat mühendisi” şeklinde değiştirilmesi gerektiği iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin idareye şikâyet dilekçesi, idarenin şikâyete cevabı, Kuruma verilen itirazen şikâyet dilekçesi ve idarece hazırlanan ihale dokümanına ekte yer verilmiş olup; başvuruya konu ihalenin inşaat mühendislerinin mi yoksa ziraat mühendislerinin mi görev alanında olduğu ve söz konusu mühendislerden hangisi ile işin gerçekleştirilmesinin daha uygun olacağı hususlarında ayrıntılı görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur.” ifadelerine yer verilerek ayrıntılı teknik görüş istenmiştir.
Söz konusu yazımıza cevaben Kuruma gönderilen 02.05.2018 tarihli ve 19393 sayılı yazıda “Yukarda belirtilen hususlarla ilgili olarak, ekte sunulan belgeler de dikkate alınmak suretiyle oluşturulmuş gerekçeli kişisel görüşüm aşağıda sunulmaktadır;
İnşaat Mühendisi ve Ziraat Mühendisinin yaptığı/yapabildiği teknik işlerin bir kısmın örtüştüğü bilinmektedir. Ancak Bu Bir Ziraat Mühendisinin İnşaat Mühendisinin yaptığı tüm işleri yapabileceği anlamı taşımamaktadır. İlgili kurum sorumlu personel olarak İnşaat Mühendisi isterken, bir İnşaat Mühendisinin Teknik olarak ve bir bütün olarak yapabileceklerini dikkate alarak kararını vermiştir. Bir Ziraat Mühendisinin kısmi olarak bazı işleri yapabilmesi İnşaat Mühendisi yerine ikame edilebileceği anlamı taşımaz.
Kaldı ki yasal olarak ta "Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40. maddesinin 2. bendine" göre Personel niteliğini belirleme yetkisi münhasıran İdareye aittir. İdarenin hangi saik ile İnşaat Mühendisi istihdamına karar verdiğini yüklenici sorgulayamaz.
Bu durumda başvuru sahibinin itirazı haklı bulunmamıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.
Aktarılan teknik görüş yazısından idarece yapılan doküman düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği ve başvuru sahibi Zekeriya Durgut’un iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmış olup bu çerçevede itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy