(4734 S. K. m. 17, 54, 55, 56) (4857 S. K. m. 30) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 63) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 16) 
Toplantı No: 2015/022
Gündem No: 56
Karar Tarihi: 01.04.2015
Karar No: 2015/UH.III-964  
Şikayetçi: Zal Temz. İnş. Pet. Ürn. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. 
İhaleyi Yapan Daire: Batman Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü
Başvuru Tarih ve Sayısı: 09.03.2015 / 21587
Başvuruya Konu İhale: 2014/177428 İhale Kayıt Numaralı "Binaiçi, Bahçe Ve Alan Temizliği İle Bakımı İşleri Hizmeti Alımı İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Zal Temz. İnş. Pet. Ürn. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.,
Şirinevler Mah. Atatürk Bulvarı No:43 Demir Apt. Kat:5 No:23 BATMAN
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Batman Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü,
Şirinevler Mah. Atatürk Bulv. No:2 BATMAN
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/177428İhale Kayıt Numaralı “Bina İçi, Bahçe ve Alan Temizliği İle Bakımı İşleri Hizmeti Alımı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Batman Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 03.02.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bina İçi, Bahçe ve Alan Temizliği ile Bakımı İşleri Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Zal Temz. İnş. Pet. Ürn. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’ nin 25.02.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.03.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.03.2015 tarih ve 21587 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.03.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/648 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Engelli işçi istihdamından kaynaklanan fiyat avantajlarını yansıttıkları tekliflerinin sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında olduğu gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı, diğer taraftan isteklilerden Simge Tem. İnş. Bil. Gıda Hizm. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin engelli işçi istihdamından kaynaklanan prim indirimi avantajını teklifine hatalı olarak yansıttığı,
2) İsteklilerden Simge Tem. İnş. Bil. Gıda Hizm. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif mektubundaki imza usulüne uygun atanmış olan bir ticari vekile ait olmadığından geçersiz olduğu,
3) Birim fiyat teklif cetvellerinde “Tam Yağlı Yoğurt (Günlük İşçi Başına 0,5kg’lık kaseler)” şeklinde adlandırılan iş kalemi için virgülden sonra iki haneyi aşacak biçimde birim fiyat öngören isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
4) Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63‘üncü maddesi hükmü uyarınca yapılan değerlendirmede isteklilerin kanuni süresi içerisinde vermiş oldukları bilanço-gelir tabloları esasında ihalenin sonuçlandırılması gerekirken böyle yapılmayıp düzeltilmiş bilançolar dikkate alınarak karar verildiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:
İhale konusu işin Batman Belediyesi’ne ait muhtelif hizmet binalarında 193 işçi ile 10 ay boyunca bina içi temizlik, bahçe ve alan temizlikleri ile bakım işlerinin gördürülmesi olduğu, işçilere ödenecek mesai ücreti ile yemek ve yol ücretinin belirlendiği idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, işin yürütülmesi için herhangi bir sarf malzeme ya da ekipman öngörülmediği tespit edilmiştir.
İdari Şartname’nin 33.2’inci maddesinin; “İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır…” şeklinde düzenlendiği görülmektedir. Bununla birlikte, ihale dokümanı kapsamında engelli işçi çalıştırılacağına dair herhangi bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
İhale komisyonu, başvuru sahibi firmanın 5.711.551,09 TL olan teklifini, 5.712.901,90 TL olarak hesapladığı sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında kaldığı gerekçesiyle Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.” şeklindeki 78.29’uncu maddesi düzenlemesi gereğince değerlendirme dışı bırakmıştır.
Başvuru sahibi, ihale konusu iş kapsamında engelli personel istihdam edeceğini beyan ederek, bu personel için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi hükmü uyarınca tarafları adına hazinece karşılanacak prim tutarlarını düşerek teklifini hazırladığını, dolayısıyla bu avantajlı koşulunun dikkate alınarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiğini, ancak Simge Tem. İnş. Bil. Gıda Hizm. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin engelli işçi istihdamından kaynaklanan ve tutar bazında tavanı ilgili mevzuatında belirlenmiş olan sigorta primi işveren payı indirimini, idari şartnamede ücret düzeyi en yüksekten öngörülen iş kalemlerine (asgari ücretin % 330 fazlası üzerinden) yansıtmak suretiyle söz konusu tavanı aşarak ihalede haksız bir avantaj sağladığını ileri sürmektedir.
Buna mukabil idare, 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili hükümlerinden kaynaklanan % 4 oranında engelli işçi istihdam edilmesi yükümlülüğünü hâlihazırda yerine getirdiklerini dolayısıyla ihale dokümanında engelli işçi istihdamına dair düzenleme yapmaya gerek bulunmadığını, bu hususun ise isteklilerce süresi içerisinde şikâyete konu edilmediğinden kesinleştiği ve tekliflerin bu duruma göre hazırlanması gerektiğini öne sürmektedir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi; işverenleri, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlendirmiş, bunun karşılığında bu kapsamda çalıştırılan engelli sigortalıların prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının Hazinece karşılanacağını hüküm altına almıştır.
Bununla beraber, Danıştay 13. Dairesi’nin 09.06.2014 tarihli ve E:2014/481 sayılı kararına göre 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30’uncu maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, ihaleye katılan isteklilerin Kanun’un kendilerine tanıdığı hak kapsamında tekliflerini oluşturmasına engel bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yapılan tespitler, alıntısı yapılan mevzuat hüküm ve açıklamaları ile Danıştay kararı çerçevesinde, çalıştırılması zorunlu engelli işçi sayısı ve engelli işçiler için Hazinece karşılanacak prim tutarları dikkate alınarak asgari işçilik maliyetinin hesaplanması, isteklilerin teklif bedellerinin bu şekilde hesaplanan sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyeti ile kıyaslanması suretiyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda alıntısı yapılan 78.29’uncu maddesinin hükmünün uygulanması ve ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istenmeden sonuçlandırılması gerekmektedir. Bu bağlamda yapılan hesaplamada, asgari işçilik maliyetinin (engelli işçi prim indirimleri dahil) 5.697.532,30 TL olduğu tespit edilmiş olup, gerek başvuru sahibinin gerekse de Simge Tem. İnş. Bil. Gıda Hizm. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin söz konusu asgari işçilik maliyetinin üzerinde olduğu anlaşıldığından anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Ticari mümessiller ve ticari vekiller” başlıklı 631’inci maddesinde şirket sözleşmesinde başka şekilde düzenlenmediği takdirde, ticari mümessiller ve ticari vekillerin ancak genel kurul kararı ile atanabileceği hüküm altına alınmıştır.
Bu çerçevede Simge Tem. İnş. Bil. Gıda Hizm. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. müdürü tarafından yetki verilen kişilerin Türk Ticaret Kanunu’nun 631’inci maddesi uyarınca “ticari vekil” olarak atanmasına ilişkin şirketin genel kurul kararı bulunmadığından, limited şirketlerde genel kurul ile yetkilendirilebilecek “ticari vekil” sıfatını haiz olmadığı, dolayısıyla şirket adına teklif mektubunu “ticari vekil” sıfatı ile imzalamadığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, anılan isteklinin şirket müdürünün müdür olarak atanmalarına ilişkin ortaklar kurulu kararında şirketi münferit imzası ile temsil ve ilzama yetkili olduğunun belirtilmiş olması ve gerek söz konusu ortaklar kurulu kararında gerekse şirket ana sözleşmesinde Türk Ticaret Kanunu ile şirket müdürlerine verilen yetkilerin sınırlandırılmadığı göz önüne alındığında, şirket müdürünün şirketin “olağan işleri” için üçüncü kişileri vekil tayin etme yetkisinin bulunduğu, bu yetkiye dayanılarak ihalelere katılma ve sözleşme imzalama hususunda vekâletname ile verilen yetkilerin üçüncü kişiler bakımından geçerli olduğu anlaşılmıştır.
Kaldı ki, anılan istekli tarafından sunulan teklif mektubunu imzalayan Ecevit Önen’in, 1/4/2013 tarih ve 8290 sayılı ticaret sicil gazetesinde ilan edilen ortaklar kurulu kararından şirket hisselerinin tamamına sahip şirketi ortağı olan ve “üçüncü şahıslara vekalet yoluyla müdürlük yetkilerinin tamamını ya da bir kısmını devredilme” hususunda yetkilendirilen şirket müdürü olduğu anlaşılan İlhan Yener tarafından “ihalelere katılma, kapalı zarf verme, tekliflerde bulunma” hususlarında yetkili kılındığı, söz konusu temsil yetkisinin verildiği vekaletname ile anılan şahsa ait imza beyannamesinin teklifle birlikte ihale komisyonuna sunulduğu, keza şirket müdürünün şirketi temsil yetkisini gösteren ticaret sicil gazetesi nüshası ile imza sirkülerinin de teklif ekinde sunulduğu tespit edilmiştir.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde;
“7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
…
b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;
1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,
2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,
…
e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi,
…” düzenlemesi yapılmıştır.
Yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin 7.1. alt maddesinde yapılan düzenlemelere uygun olarak sunulduğu görülen Simge Ltd. Şti.’nin teklifinde 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Ticari mümessiller ve ticari vekiller” başlıklı 631’inci maddesinde şirket sözleşmesinde başka şekilde düzenlenmediği takdirde, ticari mümessiller ve ticari vekillerin ancak genel kurul kararı ile atanabileceğine ilişkin hükmüne aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle de yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin “Yemek ve yol giderleri” başlıklı 25.3.2.’nci alt maddesinde; “…İşçilerin her birine zehirlenmelere karşı günlük tüketilmek üzere haftanın 6 günü üzerinden (İş boyunca 263 gün) Tam Yağlı Yoğurt (Günlük İşçi Başına 0,5 kg/kase) verilecektir.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde 2 no’lu alt maddesinde; İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aritmetik hata ve yuvarlama” başlıklı 16.5’inci maddesinde birim fiyat üzerinden teklif alınan tüm ihalelerde isteklilerin hizmet alımı ihalelerinde işçi sayısı üzerinden teklif alınan işçilik kalemleri dışındaki diğer gider kalemlerine ait birim fiyatları ve birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarları, virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayıdan fazla olacak şekilde verebileceklerine ancak, toplam teklif tutarının virgülden sonra en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlayarak yazacaklarına, yuvarlama işleminde yarım kuruş ve üzerindeki değerleri bir kuruşa tamamlayacaklarına ve yarım kuruşun altındaki değerleri ise dikkate almayacaklarına ilişkin açıklama yer almaktadır.
Bu açıklama doğrultusunda, birim fiyat teklif cetvelinin “Tam Yağlı Yoğurt (Günlük İşçi Başına 0,5 kg’lık kaseler)” şeklinde isimlendirilen iş kalemine virgülden sonra iki haneyi aşan birim fiyat teklif eden isteklilerin toplam teklif tutarlarının virgülden sonra en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazıldığı ve bu haliyle bahse konu iş kalemine ait birim fiyat ve tutarların Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddesindeki açıklamaya uygun olduğu görülmüştür. Bu itibarla başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:
İhale komisyonunca yapılan, 4734 sayılı Kamu İhale kanununun 36 ve 37’nci maddelerine göre tespit ve değerlendirmeler sonucunda geçerli olduğu tespit edilen tekliflerden eşit olanları arasında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi ve ihalenin sonuçlandırılması amacıyla Hizmet Alımı İhaleleri uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin (a) bendi hükmü uyarınca 06.02.2015-23.02.2015 tarihleri arasında anılan isteklilere ait olup EKAP üzerinde mevcut olan “vergi matrahı” ve “net satışlar” bilgilerinin sorgulandığı tespit edilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkımda Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında, başvuru ehliyeti itirazen şikayet başvurularında öncelikli olarak incelenecek hususlardan sayılmıştır. Aynı Yönetmeliğin “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında; “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.
Bu çerçevede, ihale komisyonunca, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü maddesi hükmü uyarınca yapılan iş ve işlemler, teklif bedeline eşit olan herhangi bir teklif sunulmadığından, başvuru sahibi istekli açısından hak kaybına ya da zarara yol açmadığı anlaşılmış ve yukarıda alıntısı yapılan Yönetmelik hükümleri uyarınca bu iddianın ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, anılan Kanun maddesi gereği çalıştırılması zorunlu engelli işçi sayısı ve engelli işçiler için Hazinece karşılanacak prim tutarları dikkate alınarak sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam 5.697.532,30 TL olarak hesaplanan asgari işçilik maliyetinin üzerinde teklif sunduğu anlaşılan ve teklifleri engelli işçi istihdamından kaynaklanan fiyat avantajı nedeniyle idarenin hesapladığı asgari işçilik maliyetinin altında kalıp değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy