(4734 S. K. m. 54, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 18)
Toplantı No : 2018/028
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 15.05.2018
Karar No : 2018/UY.II-984
BAŞVURU SAHİBİ: DEM Yapı / Mahsuni AÇIKGÖZ,
İHALEYİ YAPAN İDARE: Karabağlar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2018/51755 İhale Kayıt Numaralı “Belediyemiz Sınırları Dahilinde Bulunan Muhtelif Okullarda Tadilat Yapılması İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Karabağlar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 08.03.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediyemiz Sınırları Dahilinde Bulunan Muhtelif Okullarda Tadilat Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak DEM Yapı-Mahsuni Açıkgöz’ün 30.03.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarece başvuru sahibine 09.04.2018 tarihinde tebliğ edilen yazı ile reddedilmesi üzerine, başvuru sahibince 13.04.2018 tarih ve 22803 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2018/622 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Karabağlar Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 2018/51755 İKN'li "Belediyemiz Sınırları Dâhilinde Bulunan Muhtelif Okullarda Tadilat Yapılması İşi" ihalesinin 08.03.2018 tarihinde yapıldığı, söz konusu ihaleye ilişkin 27.03.2018 tarihinde tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17'nci maddesinin (d) bendine aykırı şekilde alternatif teklif vermeleri nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının bildirildiği, bu durumun yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğu ve geçici teminatlarının gelir kaydedildiğinin belirtildiği, idarenin geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin hukuka aykırı kararının iptalinin gerektiği, 4734 sayılı Kanun'un "Yasak Fiil ve Davranışlar" başlıklı 17'nci maddesinin (d) bendinde alternatif teklif verme halinin tespit edilmesi durumunda aynı Kanun'un dördüncü kısmında belirtilen yasaklama işlemlerinin uygulanacağının belirtildiği, 4734 sayılı Kanun'un "Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı 4'üncü kısmı içerisinde teminatın gelir kaydedilmesine yönelik bir hüküm bulunmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ilgili maddelerinde hangi durumlarda isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiğinin hüküm altına alındığı, söz konusu maddelerin hiçbirinde yasak fiil ve davranışların gerekçe gösterilerek geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, idarece diğer ceza maddeleri göz önüne alınarak ve kıyas yapılarak alternatif teklif halinde de geçici teminatın gelir kaydedilmesi cezasının hakedildiği ve diğer ceza hükümlerinin bu durum için de uygulanabileceği yönünde bir yorum yapılmasının mümkün olmadığı, idarece "Yasak Fiil ve Davranışlar" kapsamında davranış sergilediği tespit edilen bir istekli hakkında geçici teminatın gelir kaydedilmesi yönünde tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğu, bu konuda Kamu İhale Kurulunun bir çok emsal kararı bulunduğu iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden, ihaleye konu işin Karabağlar Belediyesi sınırları içerisinde yer alan toplam 47 okulun muhtelif tadilatlarının yapılması işi olduğu, işin süresinin yer tesliminden itibaren 210 (iki yüz on) takvim günü olduğu, 08.03.2018 tarihinde söz konusu işin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme neticesinde teklif vermiş olan 19 isteklinin 17’sinin geçerli teklif olarak belirlendiği, DEM Yapı / Mahsuni Açıkgöz ile Abbaslar İnşaat Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif zarfları kapsamında sunduğu belgelerde, DEM Yapı Mahsuni Açıkgöz’ün gerçek kişi olduğunun, teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinin imza beyannamesi sunulan Mahsuni Açıkgöz tarafından imzalandığının, Abbaslar İnşaat Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.nin imza sirkülerinde yetkili ve ticaret sicil gazetesinde tek ortaklı tüzel kişilik ve bu ortağın da Mahsuni Açıkgöz olduğunun belirlenmesi üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca, bir ihaleye alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmiş olduğunun belirlendiği, bu durumun yasak fiil ve davranışlar arasında bulunması nedeniyle söz konusu isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilerek, her iki isteklinin de Kanun’un 58’inci maddesine göre haklarında bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verildiği, daha sonra 19.03.2018 tarihli kesinleşen ihale kararı ile Salih Atalay-Mehmet İriz İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Sür-Ka Sanayi Tesisleri Makine İnşaat Nakliyat Orman Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir.
İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında, başvuru sahibi DEM Yapı / Mahsuni Açıkgöz ile Abbaslar Yapı San. İnş. Ltd. Şti.nin firma ortaklarının, temsilcilerinin, teklif mektubunu imzalayan kişilerin aynı kişi olduğunun açık olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (d) bendi doğrultusunda, isteklilerce ihalelerde alternatif teklif verebilme halleri dışında, kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmesinin yasak fiil ve davranışlar arasında olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olmadığı, istekli tarafından geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve istekli hakkında Kanun’un dördüncü kısmında hükme bağlanan yasaklamaya ilişkin cezai müeyyidenin de uygulanması gerektiği, 13.04.2013 tarih ve 28617 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin Ek-1’inde yer alan KİK015.3/Y nolu birim fiyat teklif mektubu standart formunun 3’üncü maddesindeki “İdari şartnamede alternatif teklif verilmesine izin verilmesi halleri dışında, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz” ibaresinin formdan çıkarılmış olmasına rağmen, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi hükmü karşısında gerçeğe aykırı taahhütname niteliği taşıdığı değerlendirildiğinden anılan iki isteklinin de geçici teminat mektuplarının irat kaydedilmesi gerektiği, diğer yandan bu tür fiil ve davranışların sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkması durumunda bile, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21’inci maddesinin ilk fıkrasındaki “Yüklenicinin ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” hükmü uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat kaydedilirken, bu işlemin 4734 sayılı Kanun sürecinde aynı hallerin ortaya çıkması durumu için konunun şeklen düzenlenmiş olmasının idarenin geçici teminatı gelir kaydetmesine engel teşkil etmediği ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Teklif: Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri ifade eder” hükmü,
Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla anılan Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi halinde, söz konusu fiili işleyen ilgililer hakkında, fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında sunduğu belgeler incelendiğinde, isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren Mahsuni Açıkgöz’e ilişkin imza beyannamesinin sunulduğu, teklif mektubunun ve birim fiyat teklif cetvelinin söz konusu şahıs tarafından imzalandığı belirlenmiştir.
Abbaslar İnşaat Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise teklif dosyası kapsamında, Mahsuni Açıkgöz’e ait imza sirküsünün, 13.12.2017 tarihli ve 9472 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin sunulduğu, söz konusu gazetede anılan şirketin tek ortaklı limited şirket olduğu bilgisinin yer aldığı, şirket ortağının ve yetkilisinin Mahsuni Açıkgöz olduğunun görüldüğü anlaşılmıştır. Abbaslar İnşaat Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif mektubunun ve birim fiyat teklif cetvelinin de Mahsuni Açıkgöz tarafından imzalandığı belirlenmiştir.
Yapılan tespitler neticesinde, söz konusu ihalede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (d) bendinde belirtilen bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verme durumunun oluştuğu görülmüştür.
Diğer taraftan, hangi durumlarda geçici teminat mektubunun gelir kaydedileceği 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıkça düzenlenmiş olup, anılan Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında sayılan fiil veya davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının irat kaydedileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla, başvuru sahibi DEM Yapı / Mahsuni Açıkgöz tarafından sunulan geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesi yönünde tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ve söz konusu geçici teminatın iade edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.
Abbaslar İnşaat Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.nin de Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında sayılan fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edildiğinden anılan isteklinin de geçici teminatının irat kaydedildiği belirlenmiştir. Abbaslar İnşaat Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesi yönünde tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı, bu nedenle anılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ve söz konusu geçici teminatın iade edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Dem Yapı / Mahsuni Açıkgöz ve Abbaslar İnşaat Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan geçici teminat mektuplarının gelir kaydedilmesi işleminin iptali, söz konusu geçici teminatların iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy