(4734 S. K. m. 24, 26, 42, 54, 65) (4857 S. K. m. 2) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 30, 31)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 124
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.I-626
Şikayetçi:
Esas Sosyal Hizmetler Temz. İnş. Enerji Med. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., Fidanlık Mahallesi Sağlık 1 Sokak No:28/8 Kızılay/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Gazi Üniversitesi Rektörlüğü, Teknikokullar Bandırma Sokak No:30/A Beşevler/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
29.01.2009 / 2913
Başvuruya konu ihale:
2008/190211 İhale Kayıt Numaralı "2009 Yılı (9 Aylık) Genel Temizlik Hizmeti Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
03.02.2009 tarih ve I.H.03.43.G028/2009-03E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Gazi Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 20.01.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı (9 Aylık) Genel Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Esas Sosyal Hizmetler Temz. İnş. Enerji Med. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.01.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.01.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.01.2009 tarih ve 2913 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine;
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari Şartnamenin “İş Deneyim Belgeleri” başlıklı 7.3.1 inci maddesinde; “… İş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin% 50’si oranında, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesini vermesi zorunludur.” düzenlemesinin yer aldığı, idarece yapılan bu düzenleme ile isteklilerce ibraz edilmesi zorunlu tutulan iş deneyim belgelerinin tutarının teklif edilen bedelin %50’si ile sınırlandırıldığı, iş deneyim belgeleri teklif edilecek bedelin%50 sinden fazla olan isteklilerin iş deneyim belgelerinin yeterli iken yetersiz duruma düşmesine neden olacağının anlaşıldığı, idari şartnamede yapılan bu düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu,
2) 05.12.2008 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanının 4.3.1 inci maddesinde; “İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında, kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin % 50 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi “ düzenlemesine yer verilmek suretiyle isteklilerce sunulması hükme bağlanan iş deneyim belgelerinin teklif bedelinin % 50 oranından az olamayacağı öngörülmüş olmasına karşın, idari şartnamenin “İş Deneyim Belgeleri” başlıklı 7.3.1 inci maddesinde bu oranın “%50” olarak belirlenmiş olduğu, idarenin iş deneyim belgelerinin oranlarına ilişkin olarak ihale ilanı ve ihale dokümanında farklı düzenlemelere yer verilmiş olması hususunun 4734 sayılı Kanunun 24 ve 26 ncı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ise 30 ve 31 inci maddelerine aykırı olduğu,
3) Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinde; “ iş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibrazı istenir.”hükmüne yer verilerek bu oranın belirlenmesinin idarelere bırakıldığı, ancak bu, hizmetin niteliği, potansiyel büyüklüğü dikkate alınmak kaydıyla rekabet ilkesi çerçevesinde idarelerin tespitte bulunmalarını temin etmek olduğu,
İdari Şartnamenin “İş Deneyim Belgeleri” başlıklı 7.3.1 inci maddesinde; “… İş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin% 50’si oranında, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesini vermesi zorunludur.” düzenlemesine yer verildiği, idarelere mevzuatın vermiş olduğu belirleme hakkının mutlak ve sınırsız olmadığı, söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun uygulama amacına aykırılık teşkil ettiği, hukuki normlar çerçevesinde mantıklı açıklanmasının bulunmadığı, netice itibarı ile Kanunun temel ilkelerine aykırı olduğu, Kamu İhale Kurulunun bu konuya ilişkin düşüncemizi destekler nitelikte kararlarının bulunduğu,
4) Teknik Şartnamenin Kullanılacak İş Makineleri başlıklı 6 ncı maddesinde; ihale konusu hizmet işinde kullanılacak iş makinelerine ilişkin düzenlemeye yer verilmesine karşın yüklenici tarafından temin edilmesi öngörülen makinelere ilişkin düzenlemeye ihale ilanında yer verilmesinin 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine aykırı olduğu,
5) Teknik Şartnamenin Temizlikte Uyulması Gereken Hususlar başlıklı 8 inci maddesinde;” Müteahhit zorunlu olmadıkça personel değişikliği yapmamalı, idarece değiştirilmesi istenen personel ikinci bir ikaza gerek kalmadan değiştirtmelidir.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle idarenin uygun bulmadığı elemanların derhal değiştirileceğinin hüküm antlına alındığı, teknik şartnamede yapılan bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesine ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesine aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1,2, ve 3 üncü iddialarına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunu 42 nci maddesinde; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarına eşit veya bu tutarı aşan diğer hizmet alımı ihalelerinde; isteklinin, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.
İş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibrazı istenir.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartnamenin “İş Deneyim Belgeleri” başlıklı 7.3.1 inci maddesinde; “İş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 50’si oranında, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesini vermesi zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İhale ilanının 4.3 üncü maddesinin “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Belgeler ve Bu Belgelerin Taşıması Gereken Kriterler” başlığının 4.3.1 inci maddesinde; “İş deneyim belgeleri:İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında, kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %50 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi”nin isteklilerden istenildiğine ilişkin düzenlemenin yapıldığı görülmüştür.
Söz konusu ihalenin hizmet alımı ihalesi olduğu, ihaleye ilişkin işin yaklaşık maliyetinin 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarı olan 122.386 YTL den fazla olduğu görüldüğünden, isteklilerin, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeleri idareye sunmak zorunda olduğu anlaşılmıştır.
Anılan hizmet işine ilişkin olarak; Kamu İhale Kanunun 42 inci maddesinde; isteklilerden iş deneyimi için “teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla” olmamak üzere iş deneyim belgesinin istenebileceği hususunda hüküm bulunduğu, Kanunda belirtilen oran aralığı sınırları olan %25 ile %50 arasında kalmak koşuluyla idarelerin anılan konuya ilişkin alt sınır oranını belirleme yetkisinin bulunduğu, hizmetin niteliği de dikkate alınarak idarenin iş deneyimine ilişkin olarak bu oranı en az % 50 olarak belirlediği görülmüştür.
İhale ilanının 4.3 üncü maddesinde; alınacak hizmetin niteliğini dikkate alınarak isteklilerden iş deneyimi olarak, teklif edilen bedelin “en az % 50’si” oranında, idari şartnamenin 7.3.1 inci maddesinde ise; isteklilerden iş deneyimi olarak, teklif edilen bedelin “% 50’si” oranında ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin istenildiği görülmüştür.
İş deneyimine ilişkin olarak 4734 sayılı kanunun 42 nci maddesinde yer alan iş deneyimi oranı tanımı ve idarece düzenlenen ihale dokümanındaki tanımlama birlikte değerlendirildiğinde; isteklilerden ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %50 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin istenildiğinin anlaşıldığı, idarece yapılan düzenlemeden isteklilerce ibraz edilmesi zorunlu tutulan iş deneyim belgelerinin tutarının, teklif edilen bedelin %50’si ile sınırlandırıldığı anlamını taşımadığı, anılan düzenlemeden iş deneyim belgeleri, teklif edilecek bedelin %50’sinden fazla olan isteklilerin iş deneyim belgelerinin yeterli iken yetersiz olacağı anlamının da çıkmayacağı anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun “İhale İlânlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinde; “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez.
…
e) Uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu.
f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler.” hükmüne,
İlânın uygun olmaması başlıklı 26 ıncı maddesinde ise; ” 13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.”hükmüne,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinde; “… İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir. İhale ve ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez.”hükmüne,
Aynı Yönetmeliğin 31 inci maddesinde ise; ” Bu Yönetmeliğin 29 ve 30 uncu maddelerinde belirtilen hükümlere uygun olmayan ilanlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.” hükmüne yer verilmiştir.
İdarece alınacak hizmetin niteliğine uygun olarak hazırlanmış olan ihale dokümanında belirtilen hususların, 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine uygun olarak 05.12.2008 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilânında yer aldığı, Kanunun 26 ncı maddesine uygun olarak ihalenin ilanının yapıldığı görülmüştür.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ile ihale işlem dosyasında yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde bahse konu düzenlemede, ihale mevzuatı bakımından herhangi bir aykırılığın bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin 1, 2, ve 3 üncü iddialarına ilişkin başvurusu yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartnamenin “Kullanılacak İş Makineleri” başlıklı 6 ncı maddesinde; “107 adet profesyonel tipi elektrik süpürgesi, 5 adet halı yıkama makinesi, 42 adet döşeme cilalama makinesi, 158 adet çift kovalı pres makinesi”nin anılan hizmet işinde kullanılacağına ilişkin düzenlemenin yapıldığı,
İhale ilanının 4.3.2 nci maddesinde; “Makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlığında; “İstekliler, ihale konusu işi yapabilmek için teknik şartnamede belirtilen makina, teçhizat ve diğer ekipmanları işe başlama tarihinde hazır ve huzurda bulunduracaklarına, temizlikte kullanılacak sarf malzemeleri ise işe başlama tarihinden başlamak üzere, aylık periyotlar halinde teslim edeceklerine ilişkin noter onaylı taahhütname vereceklerdir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
Teknik şartnamenin “Kullanılacak İş Makineleri” başlıklı 6 ncı maddesinde; kullanılacak makine ve ekipmanın cinsi ve sayısının belirtildiği, söz konusu makinelerin üniversitenin hangi biriminde kullanılacağının ayrıntılı olarak gösterildiği, yüklenici tarafından temin edilmesi öngörülen makinelere ilişkin düzenleme, ihale ilanın 4.3.2 nci maddesinde; ”teknik şartnamede belirtilen makine, teçhizat ve diğer ekipmanları işe başlama tarihinde hazır ve huzurda bulunduracakları“ hususunda açıklamanın yer aldığı, bu itibarla ihale dokümanının bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinin anlaşıldığı, bu nedenle ihale ilanının, 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine aykırı olmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin bu hususu ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.
3) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanununun Tanımlar başlıklı 2 nci maddesinde; “… Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz." hükmü bulunmaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde, idarenin çalıştırılacak personele itiraz hakkı düzenlenmiş ve bu düzenleme kapsamında, “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır....” hükmüne yer verilmiştir.
İhaleye ait teknik şartnamenin 3.1 inci ve 3.9 uncu maddelerinde; personelin çalıştırılmasında 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağına ilişkin düzenlemenin yapıldığı görülmüştür.
Teknik Şartnamede yapılan bahse konu düzenlemenin, İş Kanunun anılan hükmünde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, diğer yandan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesi hükmünde yer alan esaslar çerçevesinde idarenin yükleniciden eleman değiştirilmesini talep etme hakkının bulunduğu, teknik şartnamenin 3.1 inci ve 3.9 uncu maddelerinde; işin yürütülmesinde 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağının idarece ifade edildiği, ayrıca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde idarelerin yukarıda anılan iş mevzuatı hükümlere uyma zorunluluğunun bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu hususu ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine;
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Teknik Şartnamenin Temizlikte Uyulması Gereken Hususlar başlıklı 3.8 inci maddesinde;" Müteahhit zorunlu olmadıkça personel değişikliği yapmamalı, idarece değiştirilmesi istenen personel ikinci bir ikaza gerek kalmadan değiştirilmelidir." Düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz." hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kanun veya diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği belirtilmiştir.
İşe alınacak ve işten çıkarılacak personele ilişkin idare onayının alınmasının, ihale konusu hizmette çalıştırılacak personelin tespitinde yüklenicinin yetkisini tamamen idareye bırakan ve yüklenici yetkisini ortadan kaldıran nitelikte olduğu anlaşılmış olup, teknik şartnamede yer alan düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy